Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT






NGUYỄN PHƢƠNG HUYỀN






THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI






LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2013



2

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT



NGUYỄN PHƢƠNG HUYỀN




THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN TẠI NGÂN HÀNG
THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN QUÂN ĐỘI

Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số : 60 38 50


LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu




HÀ NỘI - 2013


3




Lời cam đoan


Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

Tác giả luận văn


Nguyễn Ph-ơng Huyền

4
MỤC LỤC



Trang

Trang phụ bìa


Lời cam đoan


Mục lục


Danh mục các bảng


Danh mục các biểu đồ


MỞ ĐẦU
1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH THANH
TOÁN CỦA NGÂN HÀNG
7
1.1.
Tổng quan về bảo lãnh
7
1.1.1.
Khái niệm bảo lãnh
7
1.1.2.
Đặc điểm của bảo lãnh
9
1.2.
Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng
14
1.2.1.
Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán
14
1.2.2.
Phân loại bảo lãnh thanh toán
18
1.2.3.
Chức năng của bảo lãnh thanh toán
19
1.3.
Một số vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật
20
1.3.1.
Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật

20
1.3.2.
Quy trình áp dụng pháp luật
22

Chương 2: HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ THỰC
TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THANH
TOÁN TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN
QUÂN ĐỘI
25
2.1.
Tổng quan về hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng
thương mại cổ phần Quân đội
25

5
2.1.1.
Tình hình triển khai hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân
hàng thương mại cổ phần Quân đội (MB)
25
2.1.2.
Quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân
đội về hoạt động bảo lãnh thanh toán
29
2.1.3.
Những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh
thanh toán
40
2.2.
Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân

hàng thương mại cổ phần Quân đội
45
2.2.1.
Khái niệm và đặc điểm của hoạt động áp dụng pháp luật trong
hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội
45
2.2.2.
Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân
hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
48
2.2.3.
Một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật bảo
lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
54

Chương 3: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
LÃNH ĐỂ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ PHẦN
QUÂN ĐỘI
77
3.1.
Định hướng phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
77
3.2.
Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán
nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng
thương mại cổ phần quân đội
78

3.2.1.
Về ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh thanh toán
79
3.2.2.
Về thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh
80
3.2.3.
Về thời hạn kiểm tra chứng từ và thông báo từ chối
81

6
3.2.4.
Về hình thức bảo lãnh vô điều kiện
83
3.2.5.
Xác định thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết tranh
chấp hợp đồng cấp bảo lãnh và thư bảo lãnh
84
3.2.6.
Điều chỉnh các quy định pháp luật hiện hành để tránh mâu
thuẫn, chồng chéo
85

KẾT LUẬN
88

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
89

7

DANH MỤC CÁC BẢNG

Số hiệu
bảng
Tên bảng
Trang
2.1
Số dư bảo lãnh thanh toán từ năm 2008 - 2011
26
2.2
Doanh thu phí bảo lãnh từ năm 2008 - 2011
27




DANH MỤC CÁC BIỂU ĐỒ

Số hiệu
biều đồ
Tên biểu đồ
Trang
2.1
Số dư và cơ cấu bảo lãnh từ năm 2005 - 2008
26
2.2
Tỷ trọng doanh thu phí bảo lãnh thanh toán trong tổng

doanh thu phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng
28


8
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm gần đây nền kinh tế Việt Nam đang có những bước
phát triển vượt bậc, đặc biệt là bắt đầu từ khi Việt Nam chính thức trở thành
thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), nền kinh tế Việt Nam
chính thức hòa mình hội nhập cùng nền kinh tế quốc tế. Do đó, các hoạt động
trao đổi hàng hóa, thương mại, dịch vụ hiện nay không chỉ diễn ra trong phạm
vi lãnh thổ mà còn vươn ra tầm quốc tế. Để phù hợp với xu thế đó, hệ thống
các ngân hàng thương mại cũng không ngừng phát triển và mở rộng, đặc biệt
là ở các bằng các nghiệp vụ đặc thù gồm hai lĩnh vực cơ bản: cấp tín dụng và
thực hiện các dịch vụ ngân hàng mà không một doanh nghiệp nào có thể thay
thế được.
Bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng là một trong
những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại. Cho đến nay, tại các
nước phát triển, nó đã trở thành một trong các nghiệp vụ phi tín dụng phát
triển nhất với doanh số liên tục tăng trong những năm qua. Đối với hệ thống
ngân hàng Việt Nam, tuy mới xuất hiện trong một vài năm trở lại đây, nhưng
bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò to lớn trong việc phát triển kinh tế, giúp
cho doanh nghiệp, đặc biệt các doanh nghiệp trong nước phát triển nguồn vốn
và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp này tham gia hội nhập với nền kinh tế
quốc tế dễ dàng hơn, đồng thời đem lại khoản thu không nhỏ cho ngân hàng.
Để đáp ứng sự phát triển nhanh và mạnh mẽ của nghiệp vụ bảo lãnh
Ngân hàng, bên cạnh các quy định, các điều ước cũng như tập quán quốc tế
về bảo lãnh ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

của Việt Nam đã ra đời. Tuy nhiên hiện nay, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
của Việt Nam còn tồn tại nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa tương xứng với vai
trò và tiềm năng của nó đối với hệ thống ngân hàng và nền kinh tế.

9
Nghiệp vụ bảo lãnh nói chung và bảo lãnh thanh toán nói riêng được
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội thực hiện ngay từ những năm đầu thành
lập. Mặc dù đây là nghiệp vụ ngân hàng còn mới mẻ với các ngân hàng thương
mại cổ phần Việt Nam, song với uy tín và quyền lực tài chính của mình, trong
những năm qua Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội đã đáp ứng tốt nhu
cầu của thị trường và dần đưa hoạt động bảo lãnh thanh toán trở thành một
trong những hoạt động chính, không thể thiếu của ngân hàng mình. Tuy nhiên,
trong quá trình thực hiện nghiệp vụ ngân hàng cũng gặp không ít khó khăn,
hạn chế. Chính vì vậy, để hoạt động này phát triển tương xứng với tiềm năng
hiện có của ngân hàng thì việc đi sâu vào phân tích, đánh giá cơ sở pháp lý
cũng như thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động bảo lãnh thanh toán của
ngân hàng để tìm ra các giải pháp phát triển hoạt động bảo lãnh tại đây không
chỉ mang ý nghĩa thiết thực đối với Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội mà
còn là những kinh nghiệm có thể vận dụng tại các ngân hàng thương mại khác.
Từ thực tế làm việc tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, tôi
mong muốn tìm hiểu về hệ thống các quy định pháp luật của Việt Nam và
nước ngoài về nghiệp vụ bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, tìm hiểu về thực
trạng áp dụng các quy định này tại ngân hàng thương mại cũng như các ngân
hàng thương mại hiện nay diễn ra như thế nào? Liệu các quy định về bảo lãnh
thanh toán hiện tại có đủ đáp ứng độ phát triển của quan hệ bảo lãnh ngân
hàng chưa cũng như những khó khăn, vướng mắc Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội gặp phải trong quá trình áp dụng các quy định trong nước và
quốc tế về bảo lãnh thanh toán của ngân hàng. Vì lẽ đó tôi chọn đề tài nghiên
cứu: "Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng
thương mại cổ phần Quân đội" làm đề tài luận văn thạc sĩ.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Áp dụng pháp luật nói chung và áp dụng pháp luật trong hoạt động
bảo lãnh ngân hàng nói riêng là đề tài thu hút sự quan tâm của nhiều nhà khoa

10
học pháp lý. Đặc biệt trong tình hình hiện nay, số lượng các bài viết, công
trình nghiên cứu về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán
ngân hàng cũng đang ngày một tăng, trong đó phải kể đến những công trình
nghiên cứu khoa học, bài viết tiêu biểu sau: Những vấn đề pháp lý về bảo
lãnh ngân hàng (Nguyễn Thành Long, đề tài luận văn thạc sĩ luật học, 1999);
Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay (TS. Võ Đình
Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002); Hoàn thiện một số quy định của quy chế
bảo lãnh ngân hàng (Đỗ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh, Tạp chí Dân
chủ và pháp luật, số 8/2012); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại (PGS.TS.
Nguyễn Thị Mùi, Nxb Tài chính, 2008); Nghiệp vụ ngân hàng thương mại
(PGS.TS. Lê Văn Tề, Ngô Hướng, Đỗ Linh Hiệp, Hồ Diệu, Lê Thẩm Dương,
Nxb Thống kê, 2007); Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại (TS. Nguyễn Minh
Kiều, Nxb Thống kê, 2008)…
Ngoài ra, trên các tạp chí khác như: Tạp chí Kiểm sát, Tạp chí Dân
chủ và pháp luật, Tạp chí Luật học cũng có những bài viết nghiên cứu về việc
áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Nội dung nghiên cứu trong các công trình nói trên mới dừng lại ở mức
độ chung nhất về hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng như thực trạng áp dụng
pháp luật trong hoạt động này, đặc biệt là trong điều kiện phát triển nền kinh
tế thị trường và hội nhập quốc tế. Trên thực tế, chưa có công trình nghiên cứ
nào cụ thể, trực tiếp về áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán
tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
3. Mục đích và nhiệm vụ của luận văn
3.1. Mục đích của luận văn
Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề

lý luận về bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến
hoạt động bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội,
tìm ra những hạn chế, bất cập, từ đó đề ra các giải pháp, đặc biệt là các giải

11
pháp pháp lý nhằm đảm bảo và hạn chế rủi ro cho ngân hàng thương mại cho
hoạt động bảo lãnh thanh toán.
3.2. Nhiệm vụ của luận văn
Để đạt được mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau đây:
Một là, hệ thống hóa và làm rõ một số vấn đề lý luận về Bảo lãnh
ngân hàng, Bảo lãnh thanh toán của ngân hàng, ví dụ như khái niệm, đặc
điểm, bản chất pháp lý; chức năng, vai trò… của hoạt động bảo lãnh thanh
toán đối với các ngân hàng thương mại cũng như các nhân tố ảnh hưởng đến
hoạt động bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại Việt Nam.
Hai là, Phác thảo toàn cảnh về thực trạng hoạt động bảo lãnh thanh
toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội; đánh giá tổng quan về vai
trò của hoạt động bảo lãnh thanh toán đối với Ngân hàng thương mại cổ phần
Quân đội và phân loại một số rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện dịch
vụ bảo lãnh thanh toán cho khách hàng. Bên cạnh đó, tác giả phân tích những
cơ sở pháp lý và thực trạng áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của
ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội, từ đó phát hiện
những bất cập, tồn tại về mặt pháp lý trong thực tiễn áp dụng.
Ba là, trên cơ sở những nguyên nhân dẫn đến những bất cập, hạn chế
trong thực tiễn hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội, luận văn đã đưa ra một số giải pháp và kiến nghị nhằm góp
phần phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội trong giai đoạn hiện nay cũng như những giải pháp hoàn thiện
pháp luật và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh thanh toán của ngân
hàng tại Việt Nam trong thời gian tới.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1. Đối tượng nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động
bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.

12
4.2. Phạm vi nghiên cứu
- Về thời gian: Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt
động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội từ
năm 2008 đến năm 2012.
- Về không gian: Nghiên cứu trong phạm vi Ngân hàng thương mại cổ
phần Quân đội.
5. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1. Cơ sở lý luận
Phương pháp nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa
Mác - Lênin, phương pháp thu thập và tổng hợp thông tin, so sánh, phân tích, đối
chiếu… Cơ sở lý luận nêu trên là nền tảng tư tưởng, lý luận để nghiên cứu
vấn đề áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương
mại cổ phần Quân đội từ đó rút ra những vấn đề còn tồn tại trong hệ thống
pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật và đưa ra những giải pháp để hoàn thiện.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật
biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, so sánh,
lôgic, kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu
thập các số liệu từ các báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh thanh toán của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
6. Những đóng góp mới của luận văn
- Luận văn là công trình chuyên khảo đầu tiên nghiên cứu có hệ thống
và tương đối toàn diện áp dụng pháp luật hoạt động bảo lãnh thanh toán của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội nên có những đóng góp mới như sau:
- Góp phần hệ thống hóa và làm sáng tỏ cơ sở lý luận về áp dụng pháp

luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân hàng thương mại cổ phần
Quân đội.

13
- Làm rõ thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh
toán của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội qua việc phân tích, so
sánh, đánh giá, rút ra những bất cập, hạn chế và nguyên nhân. Từ đó, làm tiền
đề để đưa ra quan điểm và kiến nghị giải pháp có tính khả thi nhằm nâng cao
hiệu quả áp dụng pháp luật trong hoạt động bảo lãnh thanh toán của Ngân
hàng thương mại cổ phần Quân đội nói riêng và hệ thống các ngân hàng
thương mại tại Việt Nam nói chung.
7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
- Góp phần hệ thống các quan điểm các cấp quản lý, ban lãnh đạo của
Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội về áp dụng pháp luật hoạt động bảo
lãnh thanh toán.
- Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho các cấp quản lý, ban lãnh đạo,
các đơn vị xây dựng chính sách của Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội
trong việc xây dựng kế hoạch cải tổ, phát triển hoạt động bảo lãnh thanh toán
nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng một cách có hiệu quả.
8. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo lãnh thanh toán và áp dụng
pháp luật.
Chương 2: Hoạt động bảo lãnh thanh toán và thực tiễn áp dụng pháp
luật về bảo lãnh thanh toán tại Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội.
Chương 3: Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thanh toán
để nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần
Quân đội.

14
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN
VỀ BẢO LÃNH THANH TOÁN VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

1.1. TỔNG QUAN VỀ BẢO LÃNH
1.1.1. Khái niệm bảo lãnh
Trong giao dịch dân sự, để đảm bảo thực hiện đúng nghĩa vụ theo
thỏa thuận và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, các bên
tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu với bên có nghĩa vụ để đảm
bảo họ thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005
bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh. Các biện
pháp bảo đảm này có nội dung và yêu cầu khác nhau, tùy từng giao dịch cụ
thể mà các bên lựa chọn sử dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ sao cho
phù hợp và hợp lý.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng
rộng rãi. Trong mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh được quy định cũng có
những nét riêng biệt.
Trong luật La Mã: bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba
với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay
nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm
bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó
đảm bảo tồn tại trên thực tế [36].
Trong Bộ luật Dân sự Pháp, bảo lãnh thanh toán được quy định tại
điều 2288 đến 2320 của luật này. Về nguyên tắc, bảo lãnh thanh toán là một
biện pháp bảo đảm đối nhân theo đó, người bảo lãnh cam kết với bên thứ ba

15

là người thụ hưởng sẽ trả nợ cho con nợ gốc (người được bảo lãnh) nếu người
này vi phạm nghĩa vụ đó cam kết. Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp qui định:
"Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó với người có
quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ" [24].
Tại Việt Nam, theo Bộ luật Dân sự Sài Gòn:
Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm
quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô
tư lực không trả được nợ ;
Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái
chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành [34].
Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, bảo lãnh được quan niệm
là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, là việc người thứ
ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là
bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Khái niệm về bảo lãnh cũng được
quy định rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước ta:
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ
thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được
bảo lãnh) khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc
không thực đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc
bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [27, Điều 361].
Cũng như theo Bộ luật Dân sự này thì: "Người bảo lãnh có thể cam
kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh" [27].

16
1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh

Hầu hết các định nghĩa về bảo lãnh đều có những điểm chung cơ bản
là: (i) cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo
lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo lãnh) của bên có nghĩa
vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh); (ii) có sự thực hiện thay
nghĩa vụ của bên được bảo lãnh; (iii) sự vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ được bảo
lãnh) của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Tuy nhiên trên thực tế có không ít trường hợp có sự tham dự của bên
thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền
song không phải là bảo lãnh. Ví dụ như:
- Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới, khi bên thứ khác không phải
bên được bảo lãnh có nghĩa vụ đối với bên có quyền - bên nhận bảo lãnh
nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ
thì bên thứ ba sẽ phải cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ với bên có
quyền. Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên
liên đới chịu trách nhiệm trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình
mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của họ.
Đây là điểm khác biệt với hình thức bảo lãnh.
- Trong việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: khi bên có
nghĩa vụ ủy quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và
được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có quyền trực tiếp yêu cầu bên
thứ ba thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không
cần đợi có sự vi phạm của bên có nghĩa vụ. Điều này cũng có khác biệt với
hình thức bảo lãnh, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền có thể yêu cầu bên
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng vẫn có quyền đồng thời yêu cầu
bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ.
Rõ ràng, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của
người khác là một trong những yếu tố cơ bản để xác định bản chất đích thực

17
của bảo lãnh. Tuy nhiên yếu tố đó phải kết hợp với việc điều kiện bên được

bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ là căn cứ để bên bảo lãnh thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh mới là căn cứ đầy đủ để xác định một cam kết có phải là cam kết
bảo lãnh hay không.
Từ đó có thể rút ra một số đặc điểm của bảo lãnh, cụ thể như sau:
- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân:
Để nhận định biện pháp bảo đảm mang tính đối vật (vật quyền) hay
đối nhân (trái quyền) phải dựa trên tiêu chí có hay không có tài sản được đưa
ra để đảm bảo và bên có quyền có quyền nào đối với tài sản dùng để đảm bảo
hay không. Bảo đảm đối nhân là bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) được
quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thực hiện thay
nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên
thu nợ từ một tài sản cụ thể nào của bên có nghĩa vụ. Khác với các biện pháp
bảo đảm đối vật là bên bảo đảm trao cho bên có quyền (bên nhận bảo đảm)
quyền đối với tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thu nợ từ tài sản bảo đảm, cho
dù tài sản đó đang nằm trong tay ai và tình trạng thực tế như thế nào.
Các biện pháp bảo đảm của Bộ luật Dân sự Pháp cũng được thiết kế
theo triết lý trái quyền và vật quyền và được chia thành hai loại là vật quyền
bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trong đó biện pháp bảo lãnh tiêu biểu cho
loại trái quyền bảo đảm - bảo đảm theo đó một trái quyền được tăng cường
bởi một trái quyền khác. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 hiện nay
không có sự phân định rõ ràng về biện pháp bảo đảm đối vật và đối nhân. Đối
với hình thức cầm cố, thế chấp tài sản, một số quyền đối với tài sản của bên
có nghĩa vụ (bên cầm cố, thế chấp) được tạm thời chuyển giao cho bên có
quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp, ví dụ như: bên có quyền tạm thời nắm giữ
nguyền chiếm hữu, quyền sử lý tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ để thu
hồi nợ. Do đó, về bản chất hình thức cầm cố, thế chấp là một biện pháp bảo
đảm đối vật. Ngược lại, trong hình thức bảo lãnh, bên có quyền (bên nhận bảo

18
lãnh) không được trao bất cứ quyền nào đối với bất kỳ tài sản nào của bên bảo

lãnh nhưng bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Xét dưới góc độ này, hình thức bảo lãnh theo quy định của
Pháp luật Việt Nam là biện pháp bảo đảm đối nhân.
- Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp theo nghĩa vụ của bên
được bảo lãnh
Trong lĩnh vực luật học trên thế giới, nghĩa vụ nói chung và nghĩa vụ
theo hợp đồng nói riêng được phân làm nhiều loại và theo các tiêu chí khác
nhau. Trong đó có sự phân loại nghĩa vụ thành nghĩa vụ chính (primary
obligation) và nghĩa vụ thứ cấp (secondary obligation). Nghĩa vụ chính là nghĩa
vụ phải được thực hiện vì đó chính là mục đích chính của hợp đồng, có nghĩa
là hợp đồng được các bên tạo ra để thực hiện nghĩa vụ đó và nghĩa vụ chính
phải được thực hiện trước nhất [5]. Trong khi đó nghĩa vụ thứ cấp là nghĩa vụ
phái sinh từ nghĩa vụ chính, xuất hiện khi nghĩa vụ chính không được thực hiện.
Theo thực tiễn và quy định của rất nhiều quốc gia trên thế giới, đặc
điểm cơ bản của hình thức bảo lãnh đó là bảo lãnh là nghĩa vụ thứ cấp, lệ
thuộc theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh không có
nghĩa vụ gì trừ khi nghĩa vụ chính của bên được bảo lãnh không được thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Theo quy định của hệ thống luật Anh Mỹ
(common law) khi bên có nghĩa vụ vi phạm trong việc thực thi nghĩa vụ thì
bên có quyền được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ của
bên có nghĩa vụ [35].
Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, Bên có quyền (bên
nhận bảo lãnh) có quyền trực tiếp yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực
hiện nghĩa vụ trong phạm vi nghĩa vụ bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ)
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Nói cách khác là nghĩa vụ bảo
lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn
tại. Hơn nữa phạm vi bảo lãnh trong mọi trường hợp nằm trong phạm vi và tối

19
đa không quá nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh có sự

miễn, giảm thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng.
- Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao
Một trong những nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa
vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực
hiện nghĩa vụ. Ở đây có sự thực hiện nghĩa vụ thay nghĩa vụ của bên được
bảo lãnh, cho nên các nguyên tắc trong việc chuyển giao nghĩa vụ sẽ được áp
dụng để điều chỉnh hoạt động này. Theo quy định về việc chuyển giao nghĩa
vụ tại Điều 315 Bộ luật Dân sự: "Bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa
vụ dân sự cho người thế nghĩa vụ nếu được bên có quyền đồng ý, trừ trường
hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có
quy định không được chuyển giao nghĩa vụ" [27], thì những nghĩa vụ gắn liền
với nhân thân của người có nghĩa vụ hoặc pháp luật quy định không được
chuyển giao thì không được phép chuyển giao cho người khác, nói cách khác
là những nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của người có nghĩa vụ thì không thể
được bên thứ ba bảo lãnh.
- Phạm vi bảo lãnh có thể là toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ
Đối với vấn đề phạm vi bảo lãnh, pháp luật của hầu hết các nước đều
cho phép các bên thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh. Theo Bộ luật Dân sự Pháp,
các bên tham gia giao dịch bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc bảo lãnh đối với
tất cả các khoản nợ của con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số
khoản nợ cụ thể, bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người
bảo lãnh phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện
nghĩa vụ.
Theo Bộ luật Dân sự 2005: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một
phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh" [27, Điều 363], với việc
quy định cho bên bảo bảo lãnh cam kết, xác định xác định phạm vi của bảo
lãnh sẽ tạo cho bên bảo lãnh thể hiện sự tự nguyện, độc lập, tự do thỏa thuận

20
khi tham gia giao dịch bảo lãnh. Bên cạnh đó, quy định này còn bảo đảm

quyền lợi cho bên bảo lãnh, qua đó có thể xác định mức giới hạn trách nhiệm
của bên bảo lãnh và tạo sự linh hoạt cho bên có nghĩa vụ khi đề nghị bên thứ
ba bảo lãnh. Trong trường hợp tại cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh xác định
bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh thì trường hợp này có thể hiểu
là bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Điều này được xuất phát
từ nguyên lý nghĩa vụ của bên bảo lãnh là nghĩa vụ thực hiện thay nghĩa vụ
của bên được bảo lãnh, do đó, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đúng bằng
nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Trong trường hợp bên được bảo lãnh xác định rõ
giới hạn phần nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận bảo lãnh thì nghĩa vụ của
bên bảo lãnh được xác định theo như đã thỏa thuận, cam kết. Việc xác định rõ
phạm vi bảo lãnh sẽ bảo đảm xác định chính xác phạm vi nghĩa vụ mà bên
bảo lãnh phải thực hiện. Từ đó, có thể tạo ra khả năng tách biệt giữa nghĩa vụ
của bên bảo lãnh và nghĩa vụ mà khi bên được bảo lãnh vi phạm sẽ làm phát
sinh nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh.
Qua những trình bày ở trên, ta có thể tóm lại một số nội dung như sau:
+ Bảo lãnh là một hợp đồng hình thành dựa trên sự thỏa thuận về ý chí
giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh chứ không phải là hành vi cam kết
đơn phương của bên bảo lãnh.
+ Về nguyên tắc, trong quan hệ bảo lãnh luôn có sự tham gia của ba
loại chủ thể là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh.
+ Đó là một hợp đồng phái sinh từ hợp đồng chính ký kết giữa người
được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) và người thụ hưởng (bên có quyền).
Do tính chất lệ thuộc của hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng chính mà
nghĩa vụ bảo lãnh được xem là một nghĩa vụ phụ còn nghĩa vụ của bên được
bảo lãnh theo hợp đồng chính là nghĩa vụ chính, nhưng điều đó không có
nghĩa là trong mọi trường hợp hợp đồng bảo lãnh luôn là hợp đồng phụ.
Trong quan hệ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên bảo lãnh là người

21
thứ ba; nhưng với hợp đồng bảo lãnh lại là một hợp đồng độc lập ngay cả khi

nghĩa vụ bảo lãnh đồng thời được xác lập trong hợp đồng chính thì bảo lãnh
vẫn luôn là một giao dịch độc lập giữa người bảo lãnh với người nhận bảo
lãnh, còn người được bảo lãnh không nhất thiết buộc phải có một vai trò gì
trong đó. Như vậy, hợp đồng bảo lãnh có tính độc lập về chủ thể nên không
thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng chính.
Tại Việt Nam, theo quy định tại khoản 1 Điều 15 của Nghị định số
163/2006/NĐ-CP về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa
vụ được bảo đảm, khi hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà hợp
đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng bảo lãnh
không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trên tinh thần
này, nếu hợp đồng chính đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, hợp đồng
bảo lãnh vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương
chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác [40]. Như vậy, theo quy định
của pháp luật Việt Nam các bên có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh sẽ
thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ của mình. Quan hệ bảo lãnh đều được hiểu là phát sinh trên thỏa
thuận cơ sở của người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh, nghĩa là nó
không phát sinh mang tính đơn phương của riêng bên bảo lãnh nhưng nó cũng
mang tính độc lập nhất định đối với thỏa thuận cơ sở.
1.2. BẢO LÃNH THANH TOÁN CỦA NGÂN HÀNG
1.2.1. Khái niệm và đặc điểm bảo lãnh thanh toán
Theo Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân
hàng, Bảo lãnh thanh toán là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh
cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay
cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn.

22
Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụng nhiều nhất trong các giao
dịch thương mại, mua bán hàng hóa, dịch vụ theo đó ngân hàng sẽ thực hiện

thanh toán thay đến hạn thanh toán trong hợp đồng nếu bên mua hàng/bên sử
dụng dịch vụ không thanh toán/thanh toán không đủ tiền hàng, tiền/phí sử
dụng dịch vụ cho bên bán hàng, bên cung cấp dịch vụ. Ngày nay bảo lãnh
thanh toán của ngân hàng ngày càng phát triển mạnh mẽ và được các chủ thể
kinh doanh sử dụng rất phổ biến. Sở dĩ bảo lãnh thanh toán ngân hàng phát
triển mạnh mẽ là do hoạt động mua bán, xuất nhập khẩu hàng hóa của Việt
Nam ngày càng đi lên, phát triển mạnh mẽ, dẫn đến nhu cầu sử dụng hình
thức bảo đảm là bảo lãnh thanh toán của doanh nghiệp trong 5 năm trở lại đây
có sự gia tăng đáng kể. Bên cạnh nhu cầu thực tế, bảo lãnh thanh toán ngân
hàng còn có những đặc điểm rất riêng biệt, nổi trội so với hình thức bảo lãnh
nghĩa vụ dân sự thông thường, cụ thể:
Thứ nhất, bảo lãnh thanh toán của ngân hàng có một số đặc tính hết
sức quan trọng đó là tính độc lập với hợp đồng. Mặc dù mục đích của bảo
lãnh thanh toán là bồi hoàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc
không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người được bảo lãnh trong quan hệ
hợp đồng nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ hoàn toàn căn cứ vào các
điều khoản và các điều kiện như được quy định trong thư bảo lãnh và thanh
toán không thể dựa vào những quyền kháng nghị có được từ quan hệ hợp
đồng. Như vậy, một khi các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh được đáp
ứng thì về mặt pháp lý, người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán tiền mà
không cần thiết phải chứng minh các vi phạm của người được bảo lãnh mà chỉ
cần lập chứng từ như yêu cầu của bảo lãnh. Hơn nữa nghĩa vụ của bên bảo
lãnh hoàn toàn được xác lập trên cơ sở cam kết giữa bên bảo lãnh và bên nhận
bảo lãnh, không nhất thiết phải gắn với với nghĩa vụ được bảo lãnh.
Tuy nhiên, tính độc lập của bảo lãnh chỉ mang tính tương đối và phụ
thuộc vào chính các điều kiện của bảo lãnh. Nếu bảo lãnh quy định việc thanh
toán thực hiện theo văn bản yêu cầu của người thụ hưởng thì người thụ hưởng

23
có quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần một

điều kiện nào, ngân hàng phát hành phải thanh toán và người được bảo lãnh
sẽ bồi hoàn lại cho ngân hàng phát hành thư bảo lãnh. Mặt khác, nếu bảo lãnh
yêu cầu một chứng từ như: Phán quyết của tòa án, một quyết định của trọng
tài, văn bản của bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh hay
văn bản của người được bảo lãnh thừa nhận sự vi phạm của mình thì tính độc
lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm đi.
Tính độc lập còn thể hiện ở trách nhiệm thanh toán của ngân hàng
phát hành. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân
hàng phát hành với người được bảo lãnh. Nếu như chứng từ hoàn toàn phù
hợp thì ngân hàng không thể từ chối thanh toán vì bất cứ lý do gì nảy sinh
trong quan hệ giữa họ và người được bảo lãnh, những lý do như: Người được
bảo lãnh phá sản, người được bảo lãnh vẫn còn nợ ngân hàng…
Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là hoạt động mang tính bảo đảm gián tiếp
đồng thời mang tính tín dụng trực tiếp. Tính đảm bảo gián tiếp thể hiện ở việc
sau khi kí kết hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh không ngay lập tức dùng vốn
của mình để thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền mà trách nhiệm chính vẫn
thuộc về người được bảo lãnh, chỉ khi nào người này không tự thực hiện được
nghĩa vụ thì người bảo lãnh mới phải thực hiện thay. Trong trường hợp này,
khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả
thay - như vậy quan hệ bảo lãnh đã chuyển thành quan hệ tín dụng trực tiếp
giữa tổ chức tín dụng với khách hàng.
Thứ ba, bảo lãnh thanh toán là loại hình bảo lãnh có thu phí, đây là
một trong những tiêu chí để phân biệt nó so với tính chất của bảo lãnh trong
một số lĩnh vực khác như dân sự, hình sự. Khi đứng ra bảo lãnh cho khách
hàng thông qua việc phát hành cam kết bảo lãnh, tổ chức tín dụng có quyền
thu phí ngay sau đó mà không phụ thuộc vào việc có phải thực hiện thay
nghĩa vụ thanh toán hay không.

24
Thứ tư, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh thanh toán của ngân hàng là

giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thẩm
quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không thể chỉ được ghi
nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế và các quy tắc quốc
tế về bảo lãnh độc lập " là cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ
và ràng buộc khi phát hành " [43] mà còn được công nhận bởi luật quốc gia
của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm này
chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói
chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh
ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo
lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập
quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh.
Tính chất không thể hủy ngang của bảo lãnh thanh toán ngân hàng thể
hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư cam kết đã được phát hành hợp
lệ bởi một tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội
đồng quản trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh
nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh thanh toán để tuyên bố
đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh này, trừ khi tuyên bố này được chấp
nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo
lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa
vụ thanh toán được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa
vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi
phạm về nghĩa vụ thanh toán đối với mình. Nếu bảo lãnh ngân hàng nói chung
và bảo lãnh thanh toán nói riêng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo
lãnh có thể đơn phương hủy ngang bất kỳ lúc nào theo ý của mình thì khi đó
quyền lợi của người nhận bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính
mạnh như tổ chức tín dụng, cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết.
Thứ năm, bảo lãnh thanh toán là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa
trên chứng từ. Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, khi tổ

25

chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh ngân hàng (thư bảo lãnh ngân hàng)
cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín
dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán của người bảo lãnh, các chủ thể này
đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không những là
bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo
lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp
lý của mình đối với phía bên kia. Chẳng hạn khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ
chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải
xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được
trả tiền; ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh
(là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người
nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận
bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không.
Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng
nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh thanh toán, đó là văn
bản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh - cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu
trả tiền (Demand for payment) và tuyên bố vi phạm (statement of default).
Người yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh ngân hàng phải ký
hợp đồng với ngân hàng, trong đó nêu quyền và nghĩa vụ của bên yêu cầu và
của ngân hàng đối với khả năng buộc phải ngân hàng một hạn mức nào đó
theo thư bảo lãnh. Trong trường hợp người được bảo lãnh không ngân hàng
được các nghĩa vụ tài chính của mình hay thậm chí không muốn ngân hàng thì
ngân hàng buộc phải ngân hàng số tiền đã bảo lãnh.
1.2.2. Phân loại bảo lãnh thanh toán
Bảo lãnh thanh toán được phân loại căn cứ theo hình thức sử dụng:
- Bảo lãnh thanh toán có điều kiện:
Bảo lãnh thanh toán có điều kiện là loại bảo lãnh mà việc thanh toán
các nghĩa vụ tài chính theo hợp đồng chỉ có thể được tiến hành khi người thụ