Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn

lời Mở đầu
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong khi trên thế giới có nhiều công trình nghiên cứu về phát triển thì
các nhà nghiên cứu tại Trờng Đại học Luật thuộc Đại học tổng hợp Virginia -
Hoa kỳ đã đa ra một kết luận bất ngờ là: trong giai đoạn 1960-1992, sự tăng tr-
ởng kinh tế của các nớc theo hệ thống luật án lệ nhanh hơn và lớn hơn so với
các nớc theo hệ thống luật dân sự. Một trong những lý do của sự khác biệt đó là:
pháp luật của các nớc theo hệ thống luật án lệ đa ra những bảo đảm tốt hơn đối
với các quyền tài sản và quyền hợp đồng so với các nớc theo hệ thống pháp luật
dân sự [100].
Kết luận đã gây ra sự chú ý không chỉ của giới luật gia mà của cả các nhà
quản lý. Có thể kiểm nghiệm kết luận này bằng chính thực tiễn của Việt Nam
trong hơn 20 năm đổi mới vừa qua. Sự tăng trởng kinh tế của Việt Nam cũng
chủ yếu là do Nhà nớc đã đa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền tự chủ của
doanh nghiệp và tự do hợp đồng. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế
(1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mai (1997) và sau đó là Bộ luật Dân
sự (2005), Luật Thơng mại (2005) thay thế các văn bản trên, đã đánh dấu
những bớc phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Quyền
tự do hợp đồng đã từng bớc đợc pháp luật bảo vệ. Sau 20 năm đổi mới, hệ thống
các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, đợc xây dựng và hoàn thiện theo
hớng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng, góp phần quan trọng vào việc
thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng còn bộc
lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng trong hoạt
động thơng mại, nh: sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn, hạn chế của các văn bản
pháp luật chuyên ngành quy định về các hợp đồng trong những hoạt động thơng
mại đặc thù so với các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự (2005), nhất là
các văn bản đợc ban hành trớc Bộ luật Dân sự (2005). Ngay trong Bộ luật Dân
sự (2005), Luật Thơng mại (2005) vẫn còn có những hạn chế trong việc bảo
đảm quyền tự do hợp đồng.
1
Trong quá trình nớc ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung

sang nền kinh tế thị trờng, dới sức ép mạnh mẽ của tự do thơng mại và quá
trình toàn cầu hoá, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam tuy đã đợc hoàn thiện
nhng vẫn còn ảnh hởng của cơ chế cũ: Nhà nớc vẫn còn can thiệp sâu vào quyền
tự do khế ớc, vừa không bảo vệ đợc trật tự công, đôi khi làm cho doanh nghiệp
thế yếu và ngời tiêu dùng bị thiệt thòi trớc các hành vi kinh doanh thiếu bình
đẳng, lợi dụng vị thế thị trờng gây thiệt hại cho đối tác. Việc bảo vệ quyền tự do
xác lập hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu trớc các hành vi lạm dụng quyền tự do
hợp đồng của bên có thế mạnh trong quan hệ hợp đồng cha đợc pháp luật điều
chỉnh cụ thể Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Việt Nam đang tồn tại khá
phổ biến việc các doanh nghiệp lạm dụng các điều kiện thơng mại chung, các
hợp đồng mẫu (hợp đồng đợc soạn trớc), nhất là các hợp đồng đợc ký kết bởi
các doanh nghiệp có vị trí độc quyền. Do vậy, cần phải nghiên cứu xác định bản
chất của các loại hợp đồng này. Các nhà lập pháp và Toà án, Thẩm phán cần
phải tạo ra các công cụ pháp lý bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên yếu thế tr-
ớc bên có thế mạnh hơn, bảo vệ sự công bằng trong giao kết hợp đồng [22].
Những hạn chế, bất cập này của pháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần
đợc tiếp tục nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện kịp thời.
Do đó, tôi mạnh dạn chọn vấn đề: "Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thơng mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn làm đề tài luận án tiến
sĩ luật học của mình. Việc này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở nớc ta là vấn đề thu
hút đợc sự quan tâm của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau.
Trong những năm qua, giới nghiên cứu khoa học pháp lý đã có một số công
trình, bài nghiên cứu liên quan đến vấn đề này, nh: "Pháp luật về hợp đồng
của TS Nguyễn Mạnh Bách (1995),"Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt
Nam" của PGS.TS Dơng Đăng Huệ (2002), "Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn
2
tại hay không tồn tại" của GS.TS Lê Hồng Hạnh (2003), "Điều kiện thơng mại
chung và nguyên tắc tự do khế ớc" của PGS.TS Nguyễn Nh Phát (2003), "Điều

chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt
Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2003), "Một số vấn đề liên quan đến việc
sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợp đồng" (2004) và "Hoàn thiện pháp luật về
biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS. Nguyễn Am Hiểu
(2004), Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải cách pháp luật hợp
đồng ở Việt Namcủa PGS.TS Phạm Hữu Nghị (2005), "Hoàn thiện chế định
hợp đồng" của TS Phan Chí Hiếu (2005), Luận án tiến sĩ "Hợp đồng kinh tế vô
hiệu và hậu quả của hợp đồng kinh tế vô hiệu" của Lê Thị Bích Thọ (2002),
Luận án tiến sĩ "Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trờng ở Việt Nam giai
đoạn hiện nay" của Phạm Hữu Nghị (1996) Đề tài này cũng thu hút đ ợc sự
quan tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (nh Phòng Thơng mại và Công
nghiệp Việt Nam), các tổ chức và định chế quốc tế tại Việt Nam, nh: Ngân hàng
Thế giới, Ngân hàng Châu á, Quỹ Tiền tệ Quốc tế, Dự án Star Việt Nam Các
tổ chức này cũng đã có một số nghiên cứu về lĩnh vực này.
Trong những công trình nghiên cứu trên, các tác giả đã tập trung luận
giải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoàn
thiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam. Tuy nhiên, do mục đích nghiên cứu của
các công trình đặt ra khác nhau, nên các công trình này mới dừng lại ở một số
vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp luật về hợp đồng của
Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do khế ớc. Qua đó, các công trình
chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đa ra các giải pháp hoàn thiện cụ thể, nh:
về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu lực của hợp đồng Ch a có một
công trình nào nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện, mang tính hệ thống
những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động th-
ơng mại, nhằm đa ra cơ sở khoa học, phơng hớng, giải pháp việc hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam. Tuy vậy, các công trình nói trên là những tài
3
liệu rất quí giá cho tác giả luận án tham khảo phục vụ việc nghiên cứu của
mình.
Luận án này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn quyền tự do

hợp đồng trong hoạt động thơng mại theo pháp luật Việt Nam và đa ra những
phơng hớng, giải pháp để hoàn thiện.
3. Đối tợng và phạm vi nghiên cứu của luận án
Đối tợng nghiên cứu của luận án là: một số học thuyết, quan điểm luật
học cơ bản về quyền tự do hợp đồng, hợp đồng và pháp luật về hợp đồng trong
hoạt động thơng mại; pháp luật nớc ngoài, pháp luật quốc tế và pháp luật của
Việt Nam về hợp đồng trong hoạt động thơng mại; thực tiễn xây dựng pháp luật,
áp dụng pháp luật hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án: việc giới hạn phạm vi nghiên cứu của
luận án đối với hợp đồng trong hoạt động thơng mại không nhằm đa ra cách
phân biệt truyền thống giữa hợp đồng thơng mại và hợp đồng dân sự. Mục đích
của việc giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ nhằm loại ra khỏi phạm vi nghiên cứu
của luận án các hợp đồng dân sự không có mục đích kinh doanh (hợp đồng
phục vụ mục đích tiêu dùng, hợp đồng lao động...). Tuy vậy, pháp luật về hợp
đồng thơng mại là một lĩnh vực pháp luật có nội dung rất rộng và phức tạp,
không chỉ bao gồm các giao dịch thơng mại nhằm cung cấp hay trao đổi hàng
hoá, dịch vụ, mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực kinh tế khác (nh: đầu t, ngân
hàng, chứng khoán, hàng hải, hàng không, sở hữu trí tuệ, xây dựng...). Luận án
giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật bảo
đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam. Khi phân
tích thực trạng pháp luật về hợp đồng thơng mại ở Việt Nam, tác giả giới hạn
phạm vi đánh giá thực trạng pháp luật thông qua một số văn bản pháp luật cơ
bản còn có những điểm hạn chế, bất cập cha bảo đảm tốt quyền tự do hợp đồng
trong hoạt động thơng mại. Các lĩnh vực pháp luật thơng mại có tính chuyên
ngành cao, nh: đầu t, ngân hàng, chứng khoán, hàng hải, hàng không, sở hữu trí
tuệ, xây dựng... là những vấn đề cần đợc tiếp tục nghiên cứu sâu ở các công
trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác.
4
4. Phơng pháp nghiên cứu đề tài
Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận án sử dụng phơng pháp luận biện

chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đờng lối của Đảng
Cộng sản Việt Nam về phát trển nền kinh tế thị trờng theo định hớng xã hội chủ
nghĩa.
Luận án sử dụng các phơng pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, nh: phơng
pháp tổng hợp, phân tích, phơng pháp thống kê, phơng pháp so sánh luật học, ph-
ơng pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn...
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận
và thực tiễn của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại. Trên cơ sở
đó, luận án đề xuất các phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp
đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trờng
định hớng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.
Để đạt đợc mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong
hoạt động thơng mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng.
- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng. Đánh giá
những u điểm và nhợc điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc bảo
đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại.
- Đề xuất các quan điểm, phơng hớng và những giải pháp cụ thể nhằm
hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
ở Việt Nam.
6. Những đóng góp mới của luận án
Luận án có những đóng góp mới sau:
- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự
do hợp đồng trong hoạt động thơng mại; mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với Luật
Thơng mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong việc điều chỉnh quan hệ
5
hợp đồng thơng mại; trên cơ sở đó xây dựng nguyên tắc áp dụng pháp luật nhằm
bảo đảm tính thống nhất của pháp luật.
- Xác định các yếu tố chi phối pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng

trong hoạt động thơng mại.
- Xác định vai trò và sự tác động của Nhà nớc đối với việc bảo đảm
quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại và tác động của nó tới sự phát
triển kinh tế - xã hội.
- Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật điều chỉnh các quan hệ
hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam. Trên cơ sở chỉ ra những điểm bất
cập, hạn chế, luận án khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật bảo
đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
- Trên cơ sở nghiên cứu xu hớng phát triển và thực tiễn áp dụng pháp luật
hợp đồng ở một số nớc và ở Việt Nam, luận án đề xuất những phơng hớng và
giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thơng mại ở Việt Nam.
7. Cơ cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận án bao gồm 3 chơng:
Chơng 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thơng mại.
Chơng 2: Thực trạng pháp luật về quyền tự do hợp đồng trong hoạt động
thơng mại ở Việt Nam.
Chơng 3: Phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền
tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam.
6
Chơng 1
Những vấn đề lý luận về quyền tự do Hợp đồng
trong hoạt động thơng mại
1.1. khái niệm hợp đồng trong hoạt động thơng mại
1.1.1. Khái niệm hợp đồng
Khi nghiên cứu về hợp đồng, có tác giả đã nhận xét: thật khó có thể nói
hợp đồng có từ khi nào. Thuật ngữ "hợp đồng (contractus) phát sinh từ động từ
contrahere trong tiếng La tinh có nghĩa là ràng buộc và xuất hiện đầu tiên ở

La Mã vào khoảng thế kỷ V- IV trớc công nguyên. Sau khi đế quốc La Mã tan
rã (khoảng thế kỷ thứ V- VI sau công nguyên), các nớc châu Âu chấp nhận
dùng thuật ngữ hợp đồng khởi nguồn từ luật La Mã. Xuất phát từ thuật ngữ
La Mã contractus, từ hợp đồng trong tiếng Anh là contract, tiếng Pháp là
contrat, trong tiếng Nga là kontrakt [42, tr.38].
Trong lĩnh vực luật t, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đời nhất
điều chỉnh các quan hệ giao lu dân sự, kinh doanh, thơng mại. Nếu nh sự an
toàn của con ngời đợc bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật Hình sự, thì
sự an toàn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lu buôn bán đợc bảo đảm trên
cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [71, tr.7]. Bởi vậy, ngay từ thời La Mã sơ
kỳ, Nhà nớc La Mã có những quy định về hợp đồng trong pháp luật của mình.
Trên cơ sở hệ thống hoá các dạng khế ớc phổ biến, các luật gia La Mã đã định
nghĩa hợp đồng contractus là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt
quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trng không thể thiếu: thứ nhất, phải có
sự thoả thuận (conventio, consensus), tức là có sự thống nhất ý chí giữa các chủ
thể bình đẳng về địa vị pháp lý. Thứ hai, phải có mục đích nhất định (causa) mà
các bên hớng tới. Pháp luật La Mã cũng quy định cụ thể các điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng, nh: có sự thoả thuận thể hiện ý chí của các bên về việc xác
7
lập hợp đồng; mục đích, nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp
luật (ví dụ: cho vay nặng lãi với giá cắt cổ bị coi là vi phạm pháp luật), hoặc
không trái đạo đức xã hội (ví dụ: giao kết hợp đồng nhằm ép buộc một cá nhân
tự do không đợc kết hôn với ngời khác bị coi là trái đạo đức xã hội); đối tợng
hợp đồng phải có khả năng thực hiện đợc [42, tr.38]; [84, tr.111-119 ].
Với những u việt về kỹ thuật lập pháp trong pháp luật La Mã, các quy
định về hợp đồng của ngời La Mã đã đợc áp dụng rộng rãi trong pháp luật các
nớc Tây Âu. ảnh hởng của khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã ngày
càng đợc khẳng định với sự ra đời của các bộ luật dân sự ở các nớc, nhất là ở châu
Âu, bắt đầu từ bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới là Bộ luật Dân sự của Pháp
(1804), cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc gia khác nh: Bộ luật

Dân sự của Đức (1896), Bộ luật Dân sự của ý (1942), Bộ luật Dân sự của Tây Ban
Nha (1889), Bộ luật Dân sự của Nhật Bản (1895), Bộ luật Dân sự của Nga (1994)

Bộ Luật Dân sự của Pháp (1804) định nghĩa hợp đồng nh sau: Hợp đồng
là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều ngời cam kết với một
hoặc nhiều ngời khác về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một
công việc nào đó (Điều 1101). Theo quan niệm của ngời Pháp, hợp đồng trớc
hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý của
các bên. Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc
biệt là nghĩa vụ hợp đồng [5, tr.3-4]. Quan điểm này có ý nghĩa phân biệt hợp
đồng với các thoả thuận khác không đợc coi là hợp đồng. Đó là các thoả thuận
đạt đợc không thể hiện ý chí đích thực của các bên nh: bị nhầm lẫn, bị lừa dối
hoặc bị đe doạ, hay các thoả thuận không nhằm mục đích làm phát sinh nghĩa
vụ pháp lý
Bộ luật Dân sự của Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đa ra định
nghĩa hợp đồng nh Bộ luật Dân sự của Pháp, mà đề cập đến khái niệm hợp đồng
thông qua quy định về việc xác lập hợp đồng. Việc tuyên bố ý chí của một bên
có hiệu lực ràng buộc đối với bên đó kể từ thời điểm bên kia nhận đợc tuyên bố
8
này (thuyết tiếp nhận). Do đó, đề nghị giao kết hợp đồng đợc đa ra cho một ng-
ời cụ thể sẽ có hiệu lực ràng buộc bên đề nghị giao kết hợp đồng và hợp đồng
coi nh đã đợc hình thành kể từ thời điểm bên đề nghị giao kết nhận đợc chấp
thuận giao kết của ngời đó [42, tr.39]; [51, tr.63]. Điều 145 Bộ luật Dân sự của
Đức quy định ngời đa ra đề nghị giao kết hợp đồng với ngời khác phải chịu
ràng buộc với đề nghị của mình, trừ trờng hợp ngời đa ra đề nghị thể hiện rõ
rằng, anh ta không bị ràng buộc bởi đề nghị đó. Hợp đồng sẽ bị vô hiệu trong
các trờng hợp sau:
(i) Thoả thuận giữa các bên trong giao kết hợp đồng không có hiệu lực
trong trờng hợp có sự nhầm lẫn, lừa dối, hay đe doạ. Nhầm lẫn làm cho thoả
thuận không có hiệu lực trong hai trờng hợp: một là, nhầm lẫn trong việc thể

hiện ý chí (theo Khoản 1 Điều 119 Bộ luật Dân sự, đó là trờng hợp không có sự
thống nhất ý chí đích thực của các chủ thể với thể hiện ra bên ngoài về nội
dung, phạm vi hay bản chất hợp đồng); hai là, nhầm lẫn về tính chất cơ bản của
chủ thể hay đối tợng hợp đồng (Khoản 2 Điều 119).
(ii) Nội dung của hợp đồng không đợc trái với quy định của pháp luật hay
quy tắc đạo đức. Điều 134 quy định: hợp đồng trái với quy định pháp luật sẽ bị
vô hiệu. Quy định này đặc biệt có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa các giao dịch bị
pháp luật cấm.
Khác với các nớc theo truyền thống pháp luật thành văn, ở các nớc theo
truyền thống luật án lệ (Common Law) nh: Hoa Kỳ, Anh, các văn bản pháp luật
không đa ra định nghĩa hợp đồng. Ví dụ: ở Hoa Kỳ, trong lĩnh vực hợp đồng,
nguồn luật quan trọng nhất là các quy tắc common law bao gồm các phán quyết
của Toà án (quy định trong Bộ tuyển tập II thuyết trình pháp luật về hợp đồng năm
1981). Theo Samuel W.Williston và những ngời theo quan niệm truyền thống ở
Hoa Kỳ coi Luật Hợp đồng là một tổng thể các quy tắc nhỏ đợc rút ra từ các trờng
hợp mà thẩm phán áp dụng nó [99, tr.45]. Nguồn quan trong thứ hai là quá trình
phát triển các Luật mẫu sau này về hợp đồng đặc biệt là hợp đồng trong thơng mại
hàng hoá. Đó là một số văn bản luật liên bang, trong đó phải kể đến Luật Hợp
9
đồng Liên bang (1887), Bộ luật Thơng mại thống nhất (đợc các bang thông qua),
Bộ luật Thống nhất về bảo vệ ngời tiêu dùng và một số thể loại hợp đồng đặc biệt.
Nguồn thứ ba là các văn bản luật của các bang. Ngoài ra, các học thuyết, luận
điểm của các nhà khoa học cũng đợc coi là một nguồn bổ trợ của pháp luật hợp
đồng. Trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ không tồn tại hệ thống những khái niệm
quy phạm pháp luật đợc thiết kế từ khái quát đến cụ thể liên quan đến hợp đồng
nh pháp luật các nớc theo truyền thống châu Âu lục địa. Vì vậy, các học thuyết,
luận điểm của các nhà khoa học trải qua quá trình kiểm nghiệm tính đúng đắn, hợp
lý và hiệu quả trong thực tiễn có thể đợc Toà án viện dẫn, vận dụng trong quá trình
xét xử [51, tr.209-210]; [96, tr.69-70].
Về khái niệm hợp đồng, pháp luật Hoa Kỳ không đa ra định nghĩa hợp

đồng, nhng hợp đồng đợc hiểu là thoả thuận có mục đích hợp pháp, có hiệu
lực bắt buộc thi hành giữa hai hay nhiều bên. Theo đó, mỗi bên hành động
theo cách xử sự nhất định hoặc cam kết làm hay không làm một việc theo xử
sự đó [101, tr.109]. Sự thoả thuận này đề cập đến những lời hứa làm phát
sinh quyền và nghĩa vụ đợc Tòa án công nhận và buộc phải thi hành [51,
tr.211]; [96, tr.70]. Để đợc Toà án công nhận là hợp đồng thì lời hứa giao kết
hợp đồng phải có yếu tố cơ bản đợc xác định là sự đền bù (nghĩa vụ đối
ứng [96, tr.253]). Sự đền bù là cái giá mà mỗi bên phải trả hoặc cái mà mỗi
bên nhận đợc hoặc từ bỏ theo thoả thuận. Một thoả thuận mà không có sự
đền bù, tức là một trong các bên không có nghĩa vụ theo thoả thuận, thì
thông thờng Toà án không thừa nhận đó là hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật
một số bang cũng coi một số thoả thuận không có đền bù là hợp đồng trong
trờng hợp một bên đã làm cho bên kia tin chắc vào lời hứa của mình [71,
tr.17-18]. Nếu hợp đồng đợc ký kết với một bên không có năng lực pháp luật
hoặc không có năng lực hành vi sẽ bị vô hiệu tơng đối. Nếu cả hai bên cùng
nhầm lẫn về một vấn đề thì hợp đồng vô hiệu (nếu chỉ một bên nhầm lẫn về
một vấn đề trong hợp đồng thì hợp đồng không bị vô hiệu). Nếu hợp đồng ký
kết do một bên lạm dụng ảnh hởng của mình trên cơ sở những thông tin lừa
10
dối hoặc gian lận thì theo yêu cầu của bên bị hại, Toà án có thể tuyên bố hợp
đồng vô hiệu. Ngày nay, Toà án Hoa Kỳ có xu hớng quy định nghĩa vụ thông
tin cho các bên giao kết hợp đồng và coi việc giữ thông tin vì mục đích lừa
dối là một hành vi gian lận. Nếu nội dung hợp đồng không hợp pháp hoặc có
một điều khoản nào đó trái với trật tự công cộng thì sẽ không có hiệu lực thi
hành [51, tr.212].
Nh vậy, theo pháp luật của Hoa Kỳ, hợp đồng gồm các yếu tố cơ bản
sau: thứ nhất, là có sự thoả thuận của các bên bao gồm lời đề nghị và chấp nhận
đề nghị. Thứ hai, sự thoả thuận này phải có yếu tố đền bù; thứ ba, các bên
phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi; thứ t, nội dung, mục đích của
hợp đồng không trái pháp luật và trật tự công cộng.

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đa ra định nghĩa
hợp đồng nói chung, mà đa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau gồm:
Hợp đồng dân sự (Điều 934 BLDS (1995)), hợp đồng kinh tế (Điều 1 Pháp lệnh
Hợp đồng kinh tế (1989)), hợp đồng thơng mại. Luật Thơng mại (1997) không
đa ra định nghĩa về hợp đồng thơng mại nhng lại quy định về các loại hợp đồng
đợc giao kết để thực hiện các hoạt động thơng mại theo quy định của Luật Thơng
mại. Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và đợc điều chỉnh bởi ba văn
bản pháp luật: Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mại (1997), Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế (1989). Đây là nguyên nhân tạo ra những bất cập, hạn chế trong
lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trớc đây [27, tr.23-28]; [28, tr.31]; [37,
tr.56-57]; [38, tr.4-7]; [39, tr.14-16]; [41, tr.1-6]. Để khắc phục hạn chế này, pháp
luật hợp đồng của Việt Nam đã đợc sửa đổi theo hớng không có sự phân biệt một
cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thơng mại. Sự
khắc phục này đợc thể hiện thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự (2005), Luật
Thơng mại (2005) và bãi bỏ Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế (1989). Theo Điều 388
Bộ luật Dân sự (2005): Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự .
11
Nh vậy, cho dù pháp luật các nớc có quy định khác nhau về hợp đồng về
mặt thuật ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp đồng
trong các văn bản pháp luật của mình, nhng hợp đồng mà hệ thống pháp luật
các nớc đề cập đều có chung bản chất là hành vi pháp lý thể hiện sự thoả thuận
của các bên giao kết nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và
nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự thoả thuận của các bên giao kết chính là sự thể
hiện cao nhất của quyền tự do hợp đồng.
Sự thoả thuận là sự biểu hiện ra bên ngoài mong muốn, cam kết của các
bên thể hiện sự ng thuận, đồng ý; là sự thống nhất ý chí đích thực của các bên.
Sự thoả thuận này không cần phải theo một công thức nào. Vì vậy, ngời ta có
thể thiết lập sự thoả thuận hợp đồng bằng lời nói, văn bản, hành vi ...; có thể
thông qua trao đổi th từ, điện thoại, điện tín... Chỉ một số trờng hợp đặc biệt,

pháp luật mới yêu cầu hợp đồng phải đợc lập theo một hình thức nhất định. Nội
dung thoả thuận phải phù hợp với ý chí đích thực của các bên và phù hợp pháp
luật. Nếu sự thoả thuận đó bị khiếm khuyết do hậu quả của hành vi đe doạ, lừa
dối, nhầm lẫn hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, trái trật tự công cộng sẽ
dẫn đến hậu quả pháp lý là không thừa nhận giá trị pháp lý cũng nh tính hợp
pháp của hợp đồng. Về vấn đề này, theo PGS.TS Phạm Hữu Nghị Tất cả các
hợp đồng đều là sự thoả thuận. Chỉ đợc coi là hợp đồng những thoả thuận
thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ng thuận đích thực giữa các
bên. Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp, do vậy sự ng thuận ở đây phải là sự -
ng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức. Những trờng hợp có sự
lừa dối, đe doạ, cỡng bức thì dù có sự ng thuận cũng không đợc coi là hợp đồng,
tức là có sự vô hiệu của hợp đồng [55, tr.22, 71]. Theo TS Lê Thị Bích Thọ, về
mặt pháp lý, hợp đồng phải đáp ứng yêu cầu thể hiện sự tự do ý chí của các bên
tham gia ký kết, là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí đích thực của các bên đợc
pháp luật thừa nhận và bảo vệ [74, tr. 13-16]. Đây là đặc điểm mà pháp luật về
12
hợp đồng của hầu hết các nớc đều quy định nh là một nguyên tắc cơ bản
trong giao kết hợp đồng: nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận.
Ngày nay, mặc dù bản chất hợp đồng không thay đổi so với quan niệm
truyền thống (là sự ng thuận giữa các bên), nhng pháp luật hợp đồng hiện đại đã
có những thay đổi, phát triển đáng kể so với quan niệm truyền thống về hợp
đồng. Khi nghiên cứu về hợp đồng trong xã hội thời nay, dới góc độ là công cụ
để bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa cho
rằng: Bên cạnh quan niệm truyền thống coi hợp đồng là sự thống nhất ý chí
của các bên vào thời điểm giao kết, hợp đồng ngày càng mang tính chất của
một quá trình có điều tiết. Trong quá trình đó, các bên có nghĩa vụ chia sẻ
thông tin; cùng nhận diện, đánh giá, phân chia rủi ro (quản lý rủi ro). Việc
quy chiếu của các luật gia những gì diễn ra trong đời thờng dới những mẫu
hợp đồng nhất định đã đợc các nhà làm luật thiết kế trong các đạo luật dẫn
đến những bất cập nhất định [59, tr.38]. Quan điểm này tạo cơ sở lý luận cho

việc can thiệp của pháp luật hợp đồng vào quá trình tích luỹ, khai thác, sử dụng
thông tin của các chủ thể trong giao kết hợp đồng, nhằm chống lại việc lạm
dụng thông tin bất cân xứng (sự không hiểu biết của bạn hàng) để trục lợi trong
giao kết hợp đồng. Theo đó, bên có thông tin buộc phải có nghĩa vụ tiết lộ (cung
cấp) thông tin nhằm bảo đảm cho việc thể hiện ý chí đích thực của các bên trong
giao kết hợp đồng. Tôi đồng ý với quan điểm này và cho rằng, pháp luật can thiệp
trong trờng hợp này còn nhằm bảo đảm sự công bằng đợc coi là một trong
những nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng [22].
13
Sự phát triển của pháp luật hợp đồng cho thấy, khi xã hội đã đạt tới một
trình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con ngời đều thừa
nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng liêng bất khả xâm phạm và tôn trọng các
hình thức hợp đồng là một nét đặc trng quan trọng của đời sống văn minh [63,
tr.109]. Cùng với việc đề cao các quyền tự do, dân chủ của con ngời trong xã hội văn
minh, thì hợp đồng đợc đề cập không chỉ dới góc độ là một nội dung quan trọng của
pháp luật về nghĩa vụ nh quan niệm truyền thống từ thủa ban đầu, mà nó còn đợc đề
cập dới góc độ là một quyền tự do dân chủ của con ngời trong lĩnh vực kinh tế, dân
sự: quyền tự do hợp đồng.
1.1.2. Hợp đồng trong hoạt động thơng mại
Do hoạt động thơng mại có những đặc thù, nên trong hệ thống pháp luật
của nhiều nớc có sự phân biệt giữa hành vi thơng mại với các hành vi dân sự
khác, nhất là ở những nớc theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Vì thế, các
nớc này đã ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ thơng
mại, nh: Bộ luật Thơng mại của Pháp (1807), Bộ luật Thơng mại của Đức
(1887), Bộ Luật Thơng mại của Nhật Bản (1899) Các nớc theo hệ thống pháp
luật án lệ có truyền thống không phân biệt giữa hành vi thơng mại và dân sự. Nhng
về sau, do nhu cầu điều chỉnh các quan hệ thơng mại phát triển, truyền thống này
đã bị phá vỡ. Một số nớc đã ban hành các đạo luật để điều chỉnh các hoạt động th-
ơng mại. Những đạo luật này thờng đợc xem nh những văn bản pháp luật bổ sung
cho pháp luật dân sự. Chúng chủ yếu đề cập đến những quy định riêng về các hoạt

động thơng mại đặc thù mà pháp luật dân sự không bao quát hết. Ví dụ: Hoa Kỳ
ban hành Bộ luật Thơng mại thống nhất (1958) (Uniform- Commercial Code-
UCC), Anh ban hành Luật Bán hàng năm 1979 (Sale of goods), Luật Mua chịu
năm 1965 Tuy nhiên, sự phân biệt mang tính chất t ơng đối theo nguyên tắc luật
chung - luật chuyên ngành.
Sự ra đời của Luật Thơng mại để điều chỉnh các hành vi thơng mại và xác
định quy chế của thơng nhân xuất phát từ những lý do cơ bản: thứ nhất, về khách
quan, trong xã hội ra đời một tầng lớp thơng nhân chuyên thực hiện các hành vi th-
14
ơng mại làm nghề nghiệp chính của mình (có tính chuyên nghiệp) tự quy định các
thông lệ cho riêng mình (các tập quán thơng mại). Sau đó, đã làm nảy sinh nhu cầu
ban hành các quy định pháp luật xác định quy chế thơng nhân và điều chỉnh các
hoạt động thơng mại, gồm các vấn đề nh: đăng ký thơng nhân, nộp thuế, thực hiện
các hoạt động thơng mại, ký kết hợp đồngThứ hai, về chủ quan, việc thực hiện
các hành vi thơng mại trong hoạt động kinh doanh của thơng nhân có những đòi
hỏi đặc thù, đó là tính nhanh chóng, linh hoạt, đơn giản, bảo đảm tối đa quyền tự
do kinh doanh của các chủ thể mà các quy định pháp luật dân sự không đáp ứng đ-
ợc. Do đó, cần có những quy định đáp ứng những yêu cầu đó. Để lu thông hàng
hoá đợc nhanh chóng, các quy định của Luật Thơng mại phải tạo điều kiện cho th-
ơng nhân có quyền tự do hợp đồng để giao kết, thực hiện và thanh lý hợp đồng,
giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng, đơn giản nhất. Ngoài ra, các hành
vi thơng mại là các hành vi có mục đích kinh doanh kiếm lời, có chứa đựng yếu
tố rủi ro, cho nên thờng xuyên có xu hớng gây ảnh hởng đến kinh tế - xã hội,
quyền lợi của ngời thứ ba. Do đó, pháp luật thơng mại cũng cần có những quy
định để bảo vệ quyền lợi của ngời tiêu dùng và các đối tợng khách hàng khác,
bảo đảm trật tự công cộng [82, tr.5-11].
Theo pháp luật của các nớc, có nhiều cách trình bày khái niệm hành vi
thơng mại:
Bộ luật Thơng mại của Pháp không đa ra định nghĩa thế nào là hành vi
thơng mại, mà từ Điều 632 trở đi, Bộ luật liệt kê những hành vi đợc coi là hành

vi thơng mại gồm 3 nhóm: (1) Nhóm các hành vi thơng mại bản chất; (2) Nhóm
các hành vi thơng mại hình thức; (3) Nhóm các hành vi thơng mại phụ thuộc.
Ngoài ra, nó còn bao gồm các hoạt động khác nếu các hoạt động này đợc thực
hiện bởi các thơng nhân nhằm mục đích phục vụ cho nhu cầu kinh doanh thơng
mại của thơng nhân [18, tr.20-25].
Trong thơng mại quốc tế, giải thích Điều 1 Luật Mẫu về trọng tài thơng
mại quốc tế - UNCITRAL, khái niệm thơng mại gồm, song không bị giới hạn
bởi các giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân
phối, chi nhánh đại diện thơng mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, t vấn,
15
sở hữu công nghiệp, đầu t, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhợng,
liên doanh hoặc hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh. Đây
cũng là khái niệm đợc pháp luật nhiều nớc tiếp cận, nhất là các nớc theo hệ
thống pháp luật án lệ.
ở Việt Nam, thời kỳ đầu, hành vi thơng mại đợc Luật Thơng mại điều
chỉnh có nội hàm hẹp hơn khái niệm kinh doanh và khái niệm thơng mại mà
pháp luật các nớc trên thế giới đề cập. Theo Luật Thơng mại (1997), hành vi
thơng mại là hành vi của thơng nhân trong hoạt động thơng mại. Theo quy
định của Điều 45 Luật Thơng mại (1997) chỉ điều chỉnh 14 hành vi thơng
mại gồm: Mua bán hàng hoá, đại diện cho thơng nhân, môi giới thơng mại,
uỷ thác, đại lý mua bán hàng hoá, gia công trong thơng mại, đấu giá, đấu
thầu, dịch vụ giao thầu, giám định hàng hoá, khuyến mại, quảng cáo thơng
mại, trng bầy, giới thiệu hàng hoá, hội chợ, triển lãm thơng mại. Ngoài việc
bị giới hạn bởi phạm vi điều chỉnh đối với một số hành vi thơng mại, phạm vi
áp dụng của Luật Thơng mại (1997) còn bị giới hạn bởi nội hàm của khái
niệm hàng hoá. Hàng hoá theo Luật Thơng mại (1997) chỉ bao gồm: máy móc,
thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản đợc lu
thông trên thị trờng, nhà ở dùng để kinh doanh dới hình thức cho thuê, mua, bán
(Điều 5 Khoản 3). Các tài sản khác theo Bộ luật Dân sự không đợc coi là hàng
hoá, nh: quyền sử dụng đất, cổ phiếu và các giấy tờ có giá khác, các quyền tài

sản Những hạn chế trên của Luật Th ơng mại (1997) đã dẫn đến những bất
cập của pháp luật thơng mại Việt Nam so với thông lệ quốc tế và yêu cầu hội
nhập kinh tế quốc tế [25, tr.32-39]; [39, tr.18-19]; [50, tr.112].
Nhằm khắc phục những bất cập trên, Luật Thơng mại (2005) đã mở rộng
phạm vi điều chỉnh đối với các hành vi thơng mại theo nghĩa rộng hơn. Khoản 1
Điều 3 quy định: Hoạt động thơng mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi,
bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu t, xúc tiến thơng mại và các
hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
16
Với khái niệm hành vi thơng mại nêu trên, hợp đồng trong hoạt động th-
ơng mại là sự thoả thuận giữa các thơng nhân với nhau hoặc giữa thơng nhân
với một bên không phải là thơng nhân trong việc xác lập, thay đổi hoặc chấm
dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thơng mại. Trong hoạt động
thơng mại, hình thức pháp lý của hành vi thơng mại chính là hợp đồng thơng
mại [55, tr.24].
Từ những nghiên cứu trên đây cho thấy, pháp luật điều chỉnh hợp đồng
trong hoạt động thơng mại bị chi phối bởi hai nội dung chủ yếu sau:
Thứ nhất, về các nội dung đặc thù, xuất phát từ các đặc điểm đặc trng sau
của hoạt động thơng mại: một là, chủ thể hợp đồng là thơng nhân (hoặc ít nhất
một bên là thơng nhân). Hai là, mục đích của hợp đồng là phục vụ hoạt động th-
ơng mại của thơng nhân, nhằm mục đích xa hơn là tìm kiếm lợi nhuận. Ba là, hợp
đồng thơng mại có tính lặp đi lặp lại do đợc thực hiện bởi các thơng nhân chuyên
nghiệp thực hiện các hoạt động thơng mại nh nghề nghiệp của mình. Vì vậy, th-
ơng nhân có nghĩa vụ lớn so với đối tác của họ. Bốn là, hợp đồng thơng mại có
tính gây ảnh hởng về kinh tế - xã hội và ảnh hởng đến ngời thứ ba. Chính
những đặc điểm này là yếu tố chi phối pháp luật quy định về quyền tự do hợp
đồng trong hoạt động thơng mại. Điều này đặt ra yêu cầu đối với pháp luật về
hợp đồng thơng mại là cần phải xử lý các quan hệ hợp đồng một cách thống
nhất và nhanh chóng so với các quan hệ hợp đồng dân sự [94, tr.53]. Ví dụ: theo
pháp luật của Pháp, đối với một số hợp đồng dân sự, hình thức văn bản hợp đồng

là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nhng trong thơng mại, hình thức văn bản
hợp đồng chỉ có giá trị chứng cứ [18, tr.24-26].
Các đặc điểm trên đòi hỏi pháp luật điều chỉnh hợp đồng thơng mại
phải có những quy định đặc thù để đáp ứng các quy định liên quan đến các
vấn đề sau: một là, hình thức hợp đồng thơng mại phải linh hoạt. Điều này
đòi hỏi pháp luật quy định hình thức hợp đồng thơng mại phải bảo đảm tối
đa quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của các chủ thể trong hoạt
động thơng mại. Hai là, các quy định về nội dung hợp đồng thơng mại
17
không đợc cứng nhắc, bảo đảm tối đa quyền tự do thoả thuận về nội dung
hợp đồng của các bên đáp ứng yêu cầu kinh doanh thay đổi hết sức linh
hoạt trong thơng mại (pháp luật không cần yêu cầu các bên phải thoả thuận
theo các điều khoản định sẵn, các hợp đồng mang tính khuôn mẫu do các nhà
làm luật quy định trớc trong các văn bản pháp luật, kể cả các điều khoản cơ bản.
Nội dung các điều khoản của hợp đồng trong thơng mại có thể đợc xác định
theo thói quen, tập quán thơng mại đã đợc thiết lập giữa các bên hoặc bởi một
bên thứ ba, trong trờng hợp các bên không có thoả thuận). Ba là, do trong hoạt
động thơng mại, các thơng nhân (chủ yếu là doanh nghiệp) thờng là bên bán
hàng hoá, dịch vụ có thế mạnh trong quan hệ hợp đồng (vì họ là những nhà kinh
doanh chuyên nghiệp), nên pháp luật hợp đồng cần phải quy định cho họ nhiều
nghĩa vụ đối với hoạt động cung cấp hàng hoá, dịch vụ của mình hơn so với
trong quan hệ dân sự, nh: nghĩa vụ thông tin về sản phẩm hàng hoá, dịch vụ;
giải thích cho khách hàng về đặc điểm, cách sử dụng hàng hoá, dịch vụ; nghĩa
vụ bảo hành, bảo đảm chất lợng hàng hoá, dịch vụ Ngoài ra, pháp luật hợp
đồng cũng cần có các quy định nhằm chống lại những hành vi lạm dụng thế
mạnh trong quan hệ thơng mại để bóc lột đối tác trong quan hệ hợp đồng, bảo
vệ quyền tự do hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu.
Thứ hai, về phạm vi, so với hợp đồng dân sự đợc ký kết trong tất cả các
lĩnh vực của đời sống xã hội, hợp đồng thơng mại có phạm vi hẹp hơn vì là loại
hợp đồng đợc ký kết trong lĩnh vực hoạt động thơng mại. Theo pháp luật của

hầu hết các nớc, cụm từ dân sự trong khái niệm hợp đồng dân sự đợc hiểu
theo nghĩa tính từ, nghĩa là bao gồm tất cả các lĩnh vực thuộc về luật t (dân sự,
thơng mại, lao động ). Nh vậy, khái niệm hợp đồng dân sự bao gồm cả hợp
đồng thơng mại. Điều này có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xây dựng hệ
thống các văn bản điều chỉnh các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng
trong hoạt động thơng mại nói riêng. Nó cũng có ý nghĩa quan trọng trong quá
trình áp dụng pháp luật về hợp đồng. Theo đó, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp
đồng đợc coi là luật chung, còn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong
18
hoạt động thơng mại đợc coi là luật chuyên ngành. Trong mối quan hệ giữa cái
chung và cái riêng (chuyên ngành) thì hợp đồng dân sự là cái chung, còn hợp
đồng thơng mại là cái riêng. Cái riêng của hợp đồng thơng mại bị chi phối bởi
các đặc điểm đặc trng nêu trên của hợp đồng thơng mại.
Về mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thơng mại, GS
Francois Collart Dutilleul (Trờng Đại học Nant - Cộng hoà Pháp) cho rằng: hợp
đồng thơng mại là hợp đồng đợc ký bởi thơng nhân nhằm phục vụ hoạt động
thơng mại của họ, nhng hợp đồng thơng mại cũng có thể do pháp luật quy
định (ví dụ: pháp luật quy định hành vi nhợng quyền là hành vi thơng mại thì
hợp đồng nhợng quyền thơng mại đợc coi là hợp đồng thơng mại bất kể chủ
thể hợp đồng là thơng nhân hay không phải thơng nhân). Việc phân biệt hợp
đồng thơng mại và hợp đồng dân sự, nh: hợp đồng hôn nhân, hợp đồng lao
động chỉ mang tính t ơng đối, nhng có ý nghĩa trong việc áp dụng pháp luật.
Các quy định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thơng mại thờng là các quy
định chi tiết, cụ thể (ví dụ: quy định về chứng cứ, thẩm quyền ), mang tính
phức tạp, chuyên ngành hơn. Tuy nhiên, tất cả các hợp đồng đều chịu sự điều
chỉnh của các quy định pháp luật chung về hợp đồng (các nguyên tắc chung
về nghĩa vụ) [104, tr.21].
Việc nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thơng mại so
với hợp đồng dân sự nói chung mang tính tơng đối, nhng có ý nghĩa quan trọng
trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hợp đồng. Khi nghiên cứu về vấn đề

này, PGS.TS Dơng Đăng Huệ đã nhận xét: Trên thế giới, ở những n ớc theo hệ
thống luật châu Âu lục địa, thông thờng ngời ta cũng có sự phân biệt giữa hợp
đồng dân sự và hợp đồng thơng mại, theo đó, hợp đồng dân sự là gốc, còn hợp
đồng thơng mại là hợp đồng chuyên biệt. Trên quan điểm nh vậy, trong mối
quan hệ với pháp luật về hợp đồng thơng mại thì pháp luật dân sự là pháp luật
có tính chất cơ bản, chung nhất, là nền tảng, còn pháp luật về hợp đồng thơng
mại là bộ phận pháp luật có tính chất chuyên ngành, là sự quy định cụ thể các
19
nguyên tắc của việc ký kết và thực hiện hợp đồng trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh
vực hoạt động kinh doanh của các thơng nhân [96, tr.99]. Mối quan hệ giữa quy
định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và các quy định về hợp đồng thơng mại đợc
xác định là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành [96, tr.267]. Nguyên
tắc này dẫn đến một hệ quả quan trọng trong việc áp dụng pháp luật là: pháp luật
về hợp đồng thơng mại, với t cách là luật chuyên ngành, sẽ đợc u tiên áp dụng trớc
để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thơng mại, so với pháp luật hợp đồng dân sự với t
cách là luật chung. Trong trờng hợp pháp luật chuyên ngành không quy định thì sẽ
áp dụng quy định của luật chung.
1.2. quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại
1.2.1. Cơ sở lý luận về quyền tự do hợp đồng
1.2.1.1. Thuyết tự do ý chí và ảnh hởng của nó tới sự ra đời của quyền
tự do hợp đồng
Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnh vực
luật t ngay từ thời La Mã cổ đại, nhng nền tảng lý luận về quyền tự do hợp đồng
bắt nguồn từ thuyết tự do ý chí lại ra đời sau đó. Thuyết tự do ý chí xuất hiện từ
thế kỷ thứ XVIII và nằm trong hệ thống các quan điểm của trào lu triết học ánh
sáng. Nội dung của thuyết này xuất phát từ quan điểm cho rằng, ý chí của con
ngời là tối thợng và tự chủ. Chỉ các hành vi xuất phát từ ý chí tự chủ của một
ngời mới có hiệu lực ràng buộc đối với ngời đó. Một ngời chỉ bị ràng buộc khi
ngời đó muốn nh vậy và ràng buộc theo cách mà ngời đó muốn. Một hợp đồng
sẽ công bằng khi các bên đợc tự do thể hiện ý chí của mình. Mỗi bên tham gia

hợp đồng nhằm thoả mãn những lợi ích riêng của mình trong phạm vi phù hợp
với lợi ích chung [5, tr.6]. Do đó, hợp đồng với bản chất đợc xác lập trên cơ sở
thoả thuận, phải đợc coi là kết quả của sự thống nhất ý chí tự nguyện của các
bên, là nguồn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên. Theo
nguyên tắc tự do ý chí, để bảo đảm công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm
lợi ích của các bên nh họ mong muốn, ý chí của các bên phải đợc thể hiện một
20
cách độc lập, xuất phát từ động cơ và lợi ích của họ, do họ tự quyết định, chứ
không phụ thuộc vào yếu tố bên ngoài, không phụ thuộc vào pháp luật. ý chí
của các bên đợc thể hiện thông qua các hành vi pháp lý của họ, nhất là thông
qua hợp đồng. Nguyên tắc tự do ý chí đa đến một hệ quả pháp lý là hợp đồng,
khi đã đợc các bên ký kết, sẽ có giá trị bắt buộc, nh các quy định pháp luật giữa
các bên.
Về mặt lý luận, thuyết tự do ý chí dẫn đến các hệ quả pháp lý trong giao
kết hợp đồng: Một là, quyền tự do giao kết hợp đồng. Hai là, hiệu lực bắt buộc
của hợp đồng.
i) Về quyền tự do hợp đồng: nội dung này thể hiện ở các điểm cơ bản:
Thứ nhất, hợp đồng phải là kết quả của sự tự nguyện thoả thuận, là sự thể hiện ý
chí đích thực của các bên. Hai là, các bên tự do xác định nội dung của hợp
đồng, tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng. Các quy định về trật tự
công cộng chỉ đợc áp dụng trong trờng hợp ngoại lệ đặc biệt. Ba là, chỉ cần các
bên đạt đợc thoả thuận với nhau là coi nh hợp đồng đã đợc ký kết. Việc thể hiện
thoả thuận dới một hình thức nhất định không phải là yếu tố quan trọng. Thờng
là thoả thuận thể hiện ý chí chung có thể đợc thể hiện dới bất cứ hình thức nào.
Bốn là, các bên có quyền tự do quyết định việc giải quyết bất đồng khi có tranh
chấp phát sinh.
ii) Về hiệu lực của hợp đồng: Nguyên tắc tự do ý chí dẫn đến hiệu lực bắt
buộc của hợp đồng. Khi hợp đồng đợc giao kết thì nó có giá trị bắt buộc thực
hiện nh quy định pháp luật đối với các bên. Bởi vì đó là mong muốn của các
bên. Các bên phải chịu trách nhiệm về các cam kết của mình. Để bảo đảm công

bằng và công lý, các bên phải tôn trọng và chịu trách nhiệm về tuyên bố ý chí
của mình và thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không đợc đơn phơng rút khỏi
hợp đồng, không đợc bội ớc. Việc thay đổi, bổ sung hợp đồng chỉ có thể đợc
thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể mà không ai có quyền can thiệp vào
quan hệ của họ, cũng nh không có quyền làm thay đổi ý chí của họ. Hợp đồng
21
có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền, nghĩa là khi xét
xử, giải thích hợp đồng, Toà án phải tôn trọng ý chí của các bên, không đợc
sửa
đổi
hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí, nội dung giao kết của các
bên.
Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, xã hội các quyền tự do
dân chủ của con ngời đợc đề cao một cách tuyệt đối nh: quyền sở hữu cá nhân,
tự do thơng mại, tự do cạnh tranh, tự do hợp đồng Những nguyên lý pháp luật
cơ bản này cũng đợc ra đời trên cơ sở nền tảng của thuyết về tự do ý chí và đợc
thừa nhận tại các nớc t bản ở Châu Âu vào thế kỷ XIX cùng với thời kỳ của
CNTB tự do [106, tr. 8]. GS Henri Rolan (Khoa Luật Trờng Đại Học Lyon,
Pháp) khi nghiên cứu về vai trò của ý chí hợp đồng cho rằng: ý chí của các bên
là yếu tố cơ bản của hợp đồng. Điều này đợc biết đến qua học thuyết tự do ý
chí [102, tr.3]. Học thuyết này đã thừa nhận một cách logic nguyên tắc tự do
hợp đồng. Ngày nay, nguyên tắc này đã đợc hầu hết các hệ thống pháp luật về
hợp đồng của các nớc quy định [106, tr.8].
Khi đánh giá về sự ảnh hởng của nguyên tắc tự do hợp đồng đến Luật
Hợp đồng hiện đại, GS. Morishima Akio (Trờng đại học Sophia, Nhật Bản) cho
rằng: Hợp đồng hiện đại khác với hợp đồng có sự phân biệt địa vị xã hội
trong xã hội phong kiến, hay khác với hợp đồng kế hoạch trong xã hội chủ
nghĩa ở chỗ: các tập tục hoặc Nhà nớc không đợc can thiệp vào quan hệ hợp
đồng; mỗi ngời có thể quyết định một cách tự do việc ký kết hợp đồng hay
không, chọn ai làm đối tác, ký kết hợp đồng bằng phơng thức nào và soạn

thảo nội dung hợp đồng ra sao. Bên này và bên kia ký kết hợp đồng đều có
quyền quyết định tự do, cho nên, sau khi các bên thoả thuận xong, mỗi bên sẽ
bị ràng buộc (theo t tởng tự do của mình) [49, tr.49].
1.2.1.2. Các quan điểm về những hạn chế của Thuyết tự do ý chí và vai
trò của Nhà nớc trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng
22
Mặc dù đặt nền tảng cho nguyên lý của pháp luật hợp đồng, nhng thuyết
này còn có những hạn chế về phơng diện lý luận và thực tiễn:
Thứ nhất, về lý luận, tác giả Corinne Renault Branhinsky cho rằng: chỉ
riêng ý chí của các bên là cha đủ để hình thành hợp đồng. ý chí của các bên chỉ
trở thành nguồn làm phát sinh cam kết, phát sinh nghĩa vụ khi có sự quy định
của pháp luật. Nh vậy, pháp luật mới là nguồn đầu tiên của hợp đồng [5, tr.7].
Về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đợc u tiên hơn các quy định pháp luật về
hợp đồng. Nhng cũng cần thấy vai trò của luật hợp đồng là căn cứ pháp lý giải
thích rõ nội dung các phần mà các bên cha thể hiện rõ, hay có chức năng bổ
sung các phần mà các bên cha xác định [49, tr.49]. Ngoài ra, các quy định pháp
luật còn bảo đảm cho sự tự do ý chí của các chủ thể thực hiện trong khuôn khổ
tôn trọng trật tự công cộng và đạo đức xã hội. Bởi vì, trong thực tế có nhiều tr-
ờng hợp các bên ký hợp đồng không có vị trí bình đẳng về kinh tế và xã hội
(một bên ở vào thế mạnh và một bên ở vào thế yếu). Bên thế mạnh thờng áp đặt
luật chơi riêng của mình đối với bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng. Điều
này đòi hỏi pháp luật phải can thiệp để bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên thế
yều [102, tr.8]. Nh vậy, pháp luật hợp đồng cần có những quy định để bảo vệ sự tự
do thoả thuận thiết lập hợp đồng. Tuy nhiên, sự tự do ấy phải đợc đặt trong giới
hạn bởi lợi ích của ngời khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng [83,
tr.229-230]. Về lĩnh vực này, V.I. Lênin nhận xét rằng: nếu để các bên tự do vô
hạn thì hợp đồng sẽ trở thành phơng tiện để kẻ giàu bóc lột ngời nghèo và sẽ là
nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, phải đi xa hơn nữa trong vấn đề
tăng cờng sự can thiệp của Nhà nớc vào các quan hệ pháp luật t, các việc dân
sự [46, tr.577].

Với yêu cầu đó, Nhà nớc với t cách là chủ thể của quyền lực công, cần
phải ban hành những quy định pháp luật chống lại các hành vi lạm dụng quyền
tự do hợp đồng, nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng của ngời khác, lợi ích
chung của xã hội và trật tự công cộng. Đây là cơ sở để pháp luật hợp đồng đặt
23
ra các quy định về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng, nguyên tắc giao kết hợp
đồng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, các trờng hợp hợp đồng vô
hiệu Trên cơ sở đó, các học thuyết về hợp đồng ngày càng đặt ra nhiều cơ sở
cho sự tác động của Nhà nớc vào quyền tự do hợp đồng so với quan niệm truyền
thống trớc đây. Khi đề cập đến vấn đề này dới góc độ quản lý thông tin bất cân
xứng và quản lý rủi ro trong giao kết hợp đồng, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa cho
rằng: Đối với các hợp đồng thơng mại, vì môi trờng kinh doanh biến thiên liên
tục, các bên cần phản ứng linh hoạt, ý chí vào thời điểm giao kết hợp đồng
không thể bất biến. Hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có
điều tiết. Trong đó các bên cùng nhận diện, đánh giá, phân chia, điều tiết,
quản lý rủi ro. Lý thuyết về hợp đồng chuyển dần sang xu hớng dự phòng và
quản lý rủi ro. Bên cạnh đó, thông tin bất cân xứng ngày càng trở thành một
lĩnh vực cần đợc quan tâm, đặc biệt trong những hợp đồng giữa thơng nhân và
ngời tiêu dùng. Điều này đòi hỏi pháp luật hợp đồng phải quy định đối với các
thơng nhân những nghĩa vụ nhất định nh: nghĩa vụ cung cấp thông tin cho ngời
tiêu dùng, nghĩa vụ bảo hành, trách nhiệm đối với chất lợng sản phẩm hàng
hoá, dịch vụ[59, tr.40-41]. Việc quy định các nghĩa vụ này nhằm mục đích
bảo đảm sự công bằng về lợi ích của các bên trong hợp đồng, chống lại việc các
thơng nhân lạm dụng sự không hiểu biết, thiếu thông tin của bạn hàng để giành
lợi ích kinh tế (lạm dụng thông tin bất cân xứng) [22]; [61]. Ngoài ra, pháp luật
hợp đồng còn bảo vệ bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng bằng cách quy định
cho họ quyền rút khỏi nghĩa vụ hợp đồng và đòi đền bù thiệt hại thông qua
quyền khởi kiện yêu cầu huỷ hợp đồng do: bị lừa dối, vi phạm đạo đức xã hội
Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để Toà án can thiệp vào quan hệ hợp
đồng nhằm bảo vệ công bằng trong quan hệ thơng mại.

Thứ hai, về mặt thực tiễn, theo tác giả Corinne Renault Branhinsky: xét
trên bình diện thực tiễn kinh tế, xã hội, tự do ý chí và hệ quả của nó là tự do
hợp đồng cha đủ để bảo đảm sự công bằng về mặt kinh tế, xã hội và bảo đảm
công lý cũng nh lợi ích của các bên. Thực tế cho thấy hợp đồng vẫn thờng đợc
24
sử dụng nh một phơng tiện để một ngời buộc ngời khác phải phụ thuộc vào
mình: trong mối quan hệ giữa một bên yếu và một bên mạnh, ý chí sẽ tạo ra
sự lệ thuộc còn pháp luật là phơng tiện để giải phóng họ . ý tởng ở đây không
phải là phủ nhận vai trò của ý chí trong hợp đồng mà là tránh tuyệt đối hoá
vai trò ý chí của chủ thể [5, tr.8].
Thực tế giao kết hợp đồng ở các nớc cho thấy, hợp đồng nhiều khi đợc sử
dụng nh một công cụ, phơng tiện để một bên ở vào thế mạnh về kinh tế buộc
bên kia phải phụ thuộc vào mình hoặc để bóc lột một bên ở vào vị trí thế yếu
hơn trong quan hệ hợp đồng. Trong những trờng hợp nh vậy, quan điểm đề cao
tự do hợp đồng một cách tuyệt đối đã ngày càng tạo ra sự bất bình đẳng, bất
công bằng trong giao kết hợp đồng. Đó là sự xuất hiện của các điều kiện thơng
mại chung, các loại hợp đồng mẫu (hợp đồng gia nhập) đợc soạn sẵn bởi các
công ty lớn hay công ty độc quyền; trong đó chứa đựng các điều khoản miễn trừ
trách nhiệm của công ty này hoặc các điều khoản ràng buộc trách nhiệm của
bên ký kết kia - thờng là bên ở vào vị trí thế yếu. Bên ở vào vị trí yếu hơn hoặc
ngời tiêu dùng không đợc thoả thuận về nội dung các điều khoản cụ thể của hợp
đồng, không có cơ hội lựa chọn nào hơn là buộc phải ký vào hợp đồng đã đợc bên
kia ấn định trớc. Hiện tợng này đã từng diễn ra phổ biến ở các nớc t bản từ cuối thể
kỷ XIX đầu thế kỷ XX. Thời kỳ đầu, Toà án tôn trọng nguyên tắc hiệu lực bắt
buộc của hợp đồng (tức là Toà án không can thiệp vào hợp đồng). Sau đó, các điều
khoản có tính chất lạm dụng tạo nên sự bất bình đẳng, bất công bằng trong hợp
đồng hay miễn trừ trách nhiệm của bên ở vào thế mạnh trong quan hệ hợp đồng bị
xử lý tuyên bố vô hiệu. Ngoài ra, Toà án cũng đã can thiệp thông qua việc sửa đổi
các điều khoản để bảo đảm sự công bằng trong quan hệ hợp đồng. Thực tiễn trên
đã làm cho pháp luật hợp đồng ở các nớc TBCN có những thay đổi nhằm giải

quyết những hạn chế của việc đề cao một cách tuyệt đối nguyên tắc tự do hợp
đồng. Ví dụ: ở Pháp từ cuối thế kỷ XIX, Nhà nớc với t cách là chủ thể của quyền
lực công, đã phải can thiệp vào quan hệ hợp đồng. Cùng xu hớng này, nội dung
pháp luật hợp đồng của Pháp ngày nay đã có nhiều thay đổi so với trớc đây: quyền
25