Khía cạnh pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp công trình công nghiệp và thực tiễn áp dụng tại công ty cổ phần 105- xây dựng số 1 Hà Nội

Website: Email : Tel : 0918.775.368
Khía cạnh pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp công trình công nghiệp và thực
tiễn áp dụng tại công ty cổ phần 105- xây dựng số 1 Hà Nội
CHƯƠNG III. KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY LẮP TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN 105
I. Đánh giá chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và thực
tiễn áp dụng tại công ty
1.Đánh giá về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
1.1. Những mặt tích cực của pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Trước đây, mọi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết chịu sự điều chỉnh
của một văn bản pháp luật duy nhất, đó là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Trong giai
đoạn đầu ban hành, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thể hiện tính ưu việt hơn so với các văn
bản trước đó, tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, văn bản này đã bộc lộ
những hạn chế kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế nói chung và hoạt động Xây dựng
nói riêng. Nhận thấy được sự hạn chế này, tháng 3/1994, Bộ Xây dựng ban hành "Quy
chế đấu thầu xây lắp", đây là văn bản được coi là quy chế đấu thầu đầu tiên quy định tất
cả công trình xây dựng thuộc sở hữu nhà nước đều phải thực hiện đấu thầu. Năm 1996,
Chính phủ ban hành quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày
16/7/1996. Tiếp theo, năm 1999 Nhà nước đã ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị
định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999. Tuy nhiên việc tồn tại song song cả hai văn bản điều
chỉnh về một lĩnh vực mà văn bản nào cũng có hiệu lực như nhau, cả quy chế đấu thầu và
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nhưng lại
có những quy định mâu thuẫn chồng chéo khiến người áp dụng không biết nên chọn văn
bản nào để áp dụng.
Bước sang những năm đầu thế kỷ 21, khi nền kinh tế Việt Nam hội nhập sâu, rộng
với nền kinh tế thế giới, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành những văn bản pháp luật mới
phù hợp với thông lệ quốc tế để thay thế cho hệ thống văn bản cũ, lạc hậu không còn khả
năng điều chỉnh nữa. Riêng các văn bản về hợp đồng được chú trọng, Pháp lệnh Hợp
1
Website: Email : Tel : 0918.775.368
đồng kinh tế năm 1989 được thay thế bằng Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại

2005. Ngoài ra, trong mỗi lĩnh vực chuyên ngành, Nhà nước ban hành các văn bản pháp
luật về hợp đồng riêng phù hợp với chuyên ngành đó để điều chỉnh một cách phù hợp đạt
được hiệu quả cao. Trong lĩnh vực xây dựng, các văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập
một cách rõ ràng về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Do cũng là một trong những
chủng loại của hợp đồng kinh doanh thương mại nên hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
cũng chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005. Việc quy định rõ ràng đến việc áp
dụng pháp luật như vậy giúp cho các chủ thể trong hoạt động dễ dàng trong việc ký kết và
thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Hơn nữa cũng giải quyết được tình trạng có
hai văn bản điều chỉnh về một vấn đề mà có hiệu lực ngang nhau.
Để tháo gỡ vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí cho hợp đồng và thanh
quyết toán các dự án đầu tư xây dựng, chính phủ đã ban hành Nghị định số 99/2007/NĐ-
CP về quản lý chi phí đầu tư xây dựng và Thông tư số 06/2007/TT-BXD về hướng dẫn
hợp đồng trong hoạt động xây dựng; có thể nhận thấy đây là một bước đổi mới có tính
quyết định thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu vực và quốc tế về quản lý dự án đầu tư
xây dựng. Một số vấn đề nổi bật cần quan tâm trong các văn bản này:
- Theo quy định tại Thông tư 06 thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng
dân sự. Vì vậy cơ sở pháp lý cao nhất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là BLDS,
Luật Thương mại và Luật Xây dựng. Theo điều 388 BLDS “Hợp đồng là sự thoả thuận
giữa hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các
bên”. Trong hợp đồng sự thoả thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 BLDS 2005 đã
ghi: “Thoả thuận được hiểu là sự thống nhất của các bên về việc thực hiện hay không thực
hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên phải có cơ hội bày tỏ ý chí, các ý chí ấy
phải trùng khớp, thống nhất về một số nội dung nhất định, được hiểu đó là nội dung của
hợp đồng”.
Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực đầu tư
xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước (chiếm trên 50% tổng vốn đầu tư toàn xã hội
hàng năm) luôn vi phạm nguyên tắc cơ bản này. Đó là sự bất bình đẳng trong quan hệ hợp
đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu, và trên tất cả trong nhiều trường hợp quyền và
2
Website: Email : Tel : 0918.775.368

nghĩa vụ của các bên bị “vô hiệu” bởi một tổ chức thứ ba: cơ quan được giao nhiệm vụ
cấp phát vốn cho vay và thanh toán. Chính vì lẽ đó mà cần phải thực hiện thật nghiêm
nguyên tắc này.
- Một thành tựu mà pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã đạt
được đó là có những quy định về mặt chủ thể tham gia hợp đồng. Nếu theo quy định
trong Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa các
pháp nhân với nhau. Vì vậy, khi một hợp đồng giao nhận thầu được ký kết giữa một pháp
nhân và một cá nhân có đăng ký kinh doanh thì không phải là hợp đồng và sẽ không được
pháp luật chấp nhận.
Việc này nếu trong những năm 90 của thế kỷ XX là hợp lý vì khi đó chỉ có tổ chức
mới có đủ năng lực thực hiện các dự án đầu tư xây dựng. Nhưng khi đất nước ngày càng
phát triển thì việc quy định như vậy là một hạn chế kìm hãm sự phát triển của kinh tế tư
nhân. Những bất cập trên đã được Luật Thương mại 2005 và Thông tư 06/2007/ TT-BXD
về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng sửa chữa, bổ sung. Theo đó, phần
đối tượng áp dụng có ghi rõ: Đối tượng áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là tổ
chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành
nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Như
vậy, một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể được ký kết giữa cá nhân và pháp
nhân miễn là cá nhân và pháp nhân có đủ năng lực hoạt động và năng lực hành nghề.
- Mặt khác, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng ngày càng được củng cố một cách chặt chẽ và toàn diện hơn. Nếu như trước đây tại
Thông tư số 02/2005/TT-BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng chỉ
quy định về một số vấn đề: khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp dụng; thời gian
và tiến độ thực hiện; giá hợp đồng, điều chỉnh giá hợp đồng; tạm ứng hợp đồng, thanh
toán hợp đồng, mức thanh toán hợp đồng, hồ sơ thanh toán; tạm dừng, huỷ bỏ hợp đồng,
quyền và nghĩa vụ một cách chung chung, hiệu lực của hợp đồng; thì đến nay theo quy
định tại Thông tư 06 thì ngoài những vấn đề trên đã được quy định một cách rõ ràng và cụ
thể hơn. Thông tư 06 còn quy định những vấn đề quan trọng khác mà thường thì trước
đây bên giao thầu và bên nhận thầu đã quên mất không cho vào hợp đồng như: bảo đảm
3

Website: Email : Tel : 0918.775.368
thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu, Thưởng phạt vi phạm
hợp đồng, quyết toán hợp đồng, thanh lý hợp đồng… Việc Thông tư 06 quy định rõ ràng
cụ thể như vậy sẽ giúp cho các nhà thầu trong nước và nước ngoài dễ dàng áp dụng hơn,
tạo hành lang pháp lý quan trọng để thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.
1.2. Những hạn chế cần được khắc phục
Trong xu thế hội nhập như hiện nay để phù hợp với thông lệ quốc tế, pháp luật nói
chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng đã có những thay đổi
đáng kể, mà thành tựu nổi bật là khắc phục được những hạn chế của những văn bản cũ,
lạc hậu. Nhà nước đã ban hành Luật Xây dựng 2003, Luật Đấu thầu 2005, Nghị định
85/2009/NĐ-CP, Nghị định 99/2007/NĐ-CP và Thông tư 06/2007/TT-BXD, những văn
bản trên đã có tác dụng thúc đẩy hoạt động đầu tư xây dựng phát triển nhưng sau một thời
gian áp dụng chúng vẫn còn bộc lộ những thiếu sót mà trong thời gian tới chúng ta cần
phải khắc phục.
Thứ nhất, Các cơ quan cấp phát cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm về
xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện đầy đủ
quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Về nguyên tắc pháp lý đúng
là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận nguyên tắc này mà lẽ ra về
pháp lý chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiệm trước hết về tiến độ, chất lượng và chi
phí đầu tư xây dựng (Luật Xây dựng 2003, các Nghị định 16/2005, Nghị định 209/2004,
Nghị định 99/2007); các tổ chức tư vấn, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng
chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật những thoả thuận (quyền và nghĩa
vụ) được ghi trong hợp đồng; “Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng được giải
quyết trên cơ sở quy định của pháp luật (Thông tư 06/2007). Nếu các văn bản hướng dẫn
về hợp đồng và thanh toán không làm rõ nguyên tắc này và chỉ đạo triển khai triệt để
trong thực tế thì không thể khắc phục được tình trạng lạm quyền, cửa quyền trong thực tế
quản lý các dự án đầu tư sử dụng vốn Nhà nước hiện nay.
Thứ hai, Chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn và các nhà thầu được quyền lựa chọn hình
thức hợp đồng phù hợp với tính chất công việc hoặc gói thầu. Trong thực tế hiện nay, việc
4

Website: Email : Tel : 0918.775.368
áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói một cách tràn lan đang là một trong những
nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư
xây dựng công trình trong phạm vi cả nước kèm theo hậu quả khôn lường như chất lượng
công trình kém, tiến độ thi công bị kéo dài… ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả kinh
tế-xã hội. Các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước cần được hiểu là chúng ta
đang tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà
mang tính phạm vi toàn cầu. Vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng không
thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng theo
giá trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến, nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho
chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do chúng
ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã dẫn đến hậu
quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói hiện nay được sử dụng đó là
chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết kế bản vẽ thi
công do chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và chủ đầu tư phê duyệt thường bị tính
thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh ,
thành phố trực thuộc Trung ương) ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không
kịp thời, đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan
quản lý thông qua phương pháp báo giá mà căn cứ để chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ
định thầu hoặc là căn cứ để xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu;
khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên
tắc (luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cái gì nhà thầu
không làm thì trừ đi. Nói tóm lại, toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Đây là một điểm
hạn chế mà pháp luật cần bổ sung cho phù hợp.
Thứ ba, Thông tư 06/2007/TT-BXD đã được ban hành hướng dẫn hợp đồng giao nhận
thầu xây dựng, tuy nhiên lại chưa có mẫu hợp đồng cho các loại hình tư vấn, xây lắp, mua
sắm hàng hoá hoặc các loại tổng thầu thiết kế và xây dựng. .. làm cho bên giao thầu và
bên nhận thầu rất lúng túng khi ký kết hợp đồng, nên chọn mẫu của Thông tư 02 hay chọn
mẫu của các điều khoản tại thông tư 06.
Thứ tư, Pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu nói riêng

5
Website: Email : Tel : 0918.775.368
thường quy định một cách chung chung. Có khi quy định một cách vô thưởng vô phạt là
“theo quy định của pháp luật”. Nhưng tìm trong các văn bản có liên quan thì lại không có,
gây ra rất nhiều khó khăn đối với người thực thi cũng như người áp dụng.
Mặt khác, chúng ta còn thấy bất cập ở điều khoản thưởng do thực hiện tốt hợp đồng
giao nhận thầu xây dựng. Khi bên giao thầu và bên nhận thầu kí kết hợp đồng thì việc
thực hiện tốt các điều khoản là nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên. Dù có điều khoản
thưởng hay không thì các bên vẫn phải thực hiện tốt hợp đồng. Bên cạnh đó, điều khoản
này có thể bị chủ đầu tư và nhà thầu lợi dụng cấu kết với nhau thưởng một cách vô tội vạ,
vì thực ra vốn chẳng là của riêng ai, đó là từ ngân sách nhà nước. Điều khoản này đã tạo
ra lỗ hỏng pháp lí gây thất thoát ngân sách nhà nước.
II. Một số kiến nghị để hoàn thiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp
1. Kiến nghị với việc xây dựng và tổ chức thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu
xây lắp
Trong xu thế quốc tế hóa hiện nay, mở cửa nền kinh tế là một yêu cầu tất yếu để hội nhập
vào nền kinh tế thế giới. Trong quá trình mở cửa bên cạnh những yếu tố tích cực còn tồn
tại nhiều yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển kinh tế xã hội. Hơn nữa một trong
những nội dung của việc xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là: “ Hoàn
thiện hệ thống pháp luật, tăng tính cụ thể khả thi của các quy định trong văn bản pháp
luật. Xây dựng và hoàn thiện thể chế giám sát, kiểm tra tính hợp hiến và hợp pháp trong
các hoạt động và quyết định của các cơ quan nhà nước”. Chính vì vậy những chính sách
của nhà nước phải luôn kịp thời, đúng hướng và phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của
đất nước đặt trong mối tương quan với thế giới, nhằm tạo điều kiện phát huy mọi tiềm
năng, thế mạnh của các thành phần kinh tế. Một trong những ngành kinh tế mũi nhọn hiện
nay là ngành xây dựng và việc đảm bảo cho các hợp đồng giao nhận thầu xây lắp được
đúng đắn. Bởi vậy việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ giao nhận thầu xây lắp
được ghi nhận qua hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là điều cần thiết. Để giải quyết những
tồn tại và phát huy được vai trò của quan hệ trên Đảng và nhà nước cần phải quan tâm và
đưa ra những chính sách cụ thể sau:

6