một số vấn đề pháp lý về hợp đồng xây dựng – kinh doanh chuyển giao

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT



LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 36 (2010- 2014)
Đề tài:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH
CHUYỂN GIAO

Giáo viên hƣớng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

TS.CAO NHẤT LINH

Dƣơng Thanh Tiền

Bộ môn: Luật Thƣơng Mại

MSSV: 5106196
Lớp: Luật Thƣơng mại 2

Cần Thơ 11/2013


NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƢỚNG DẪN
.........................................................................................................................................................

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................


NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................

.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................

MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU .............................................................................................................................1
1. Lý do nghiên cứu.....................................................................................................................1
2. Mục tiêu nghiên cứu ...............................................................................................................2
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu ........................................................................................2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu .......................................................................................................2
5. Bố cục của đề tài......................................................................................................................2
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT ...............................................................4
1.1. Khái quát chung về hợp đồng BOT ...................................................................................4
1.1.1. Khái niệm hợp đồng BOT .............................................................................................4
1.1.2. Phân biệt hợp đồng BOT và các loại hợp đồng đầu tư khác.......................................7
1.1.3. Bản chất của hợp đồng đầu tư BOT...........................................................................10
1.1.4. Đặc điểm của hợp đồng BOT......................................................................................12
1.1.5. Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT ..................................................................13
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT ................................................14
1.2.1. Trước năm 1986 .........................................................................................................15
1.2.2. Từ năm 1986 đến trước năm 1992..............................................................................15
1.2.3. Từ năm 1992 đến trước năm 2005..............................................................................16
1.2.4. Từ năm 2005 đến nay ..................................................................................................18
1.3. Vai trò, ý nghĩa của hợp đồng BOT .................................................................................22
CHƢƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH
DOANH – CHUYỂN GIAO (HỢP ĐỒNG BOT)..................................................................25
2.1. Chủ thể của hợp đồng BOT ..............................................................................................25
2.1.1. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT .........................................26
2.1.2. Nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT ...............................................................................30
2.2. Đối tƣợng của hợp đồng BOT...........................................................................................32
2.3. Một số nội dung cơ bản trong quá trình ký kết hợp đồng BOT....................................33
2.3.1. Lập quy hoạch, công bố và phê duyệt danh mục dự án.............................................33
2.3.2. Thể thức lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT .........................................34

2.3.3. Lập dự án đầu tư xây dựng công trình ...................................................................... 37
2.3.4. Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT .............................................................................. 38
2.3.5 Thẩm tra hợp đồng BOT ............................................................................................. 39
2.3.6. Vấn đề tài trợ hợp đồng BOT và bảo lãnh thực hiên nghĩa vụ của nhà
đầu tư, doanh nghiệp BOT và các doanh nghiệp khác ........................................................... 42
2.3.6.1. Tài trợ hợp đồng BOT .......................................................................................... 42
2.3.6.2. Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp BOT và
các doanh nghiệp khác ............................................................................................................... 43
2.4. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể theo hợp đồng BOT .............................................. 44
2.5. Các điều khoản chính của hợp đồng BOT ...................................................................... 45
2.6. Hiệu lực của hợp đồng BOT ............................................................................................ 49
2.7. Luật áp dụng và giải quyết tranh chấp ........................................................................... 50
2.7.1. Luật áp dụng ............................................................................................................... 50
2.7.2. Giải quyết tranh chấp ................................................................................................. 50
2.7.2.1. Giải quyết bằng con đường thương lượng, hòa giải ............................................ 51
2.7.2.2. Giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án và Trọng tài ............................... 52
CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT
NAM TRONG THỜI GIAN QUA VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN
THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT ........................................................................ 54
3.1. Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong thời gian
qua ............................................................................................................................................. 54
3.1.1. Tình hình chung ......................................................................................................... 54
3.1.2. Mục tiêu đạt được về quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng
BOT ............................................................................................................................................ 55
3.2. Một số hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tƣ ..................................... 56
3.2.1.Về chủ thể ký kết hợp đồng BOT ................................................................................ 57
3.2.1.1.Chủ thể là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ........................................................ 57
3.2.1.2.Chủ thể là nhà đầu tƣ............................................................................................. 58
3.2.2.Về quản lý nhà nước ................................................................................................... 60

3.2.3.Về vấn đề cấp giấy chứng nhận đầu tư, thẩm tra hợp đồng BOT ............................ 63
KẾT LUẬN ............................................................................................................................... 67
DANH

MỤC

TÀI

LIỆU

THAM

KHẢO


LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do nghiên cứu
Đầu tƣ phát triển cơ sở tầng là yếu tố nền tảng quyết định chất lƣợng dân
sinh, sự cƣờng thịnh của mổi đất nƣớc. Trong những năm gần đây, nƣớc ta đang
nắm bắt những nguồn lực đầu tƣ mạnh mẽ trong và ngoài nƣớc nhằm nhanh chống
xây dựng đƣợc một hệ thống các công trình hiện đại, đáp ứng đƣợc nhiệm vụ phát
triển trong thời kỳ mới. Hoạt động đầu tƣ ở Việt Nam đã đạt đƣợc nhiều thành tựu
quan trọng, góp phần tích cực vào việc thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội, vào
thắng lợi của công cuộc đổi mới, góp phần đƣa nƣớc ta ra khỏi khủng hoảng kinh
tế và đạt đƣợc vị thế cao hơn trên trƣờng quốc tế. Các hình thức đầu tƣ trong nƣớc
và đầu tƣ nƣớc ngoài đã đóng góp nguồn vốn quan trọng cho đầu tƣ phát triển, có
tác động thúc đẩy sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hƣớng công nghiệp hóa, hiện
đại hóa; góp phần làm đa dạng hóa các ngành nghề và sản phẩm mới; nâng cao
năng lực quản lý và chuyển giao công nghệ tiên tiến; mở rộng thị trƣờng xuất khẩu
và tạo thêm nhiều việc làm mới; chủ động hội nhập kinh tế thế giới.

Với xu thế phát triển chung của đất nƣớc, hợp đồng xây dựng – kinh
doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT – “Build – Operate – Transfer”)
trong nhiều năm gần đây đã đóng vai trò quan trọng trong thu hút đầu tƣ của khu
vực tƣ nhân cho phát triển cơ sở hạ tầng. Đây đƣợc coi là một trong những biện
pháp phù hợp để khắc phục tình trạng thiếu hụt vốn và công nghệ tiên tiến ở Việt
Nam. Nhận thức đƣợc những uu thế của loại hình đầu tƣ trực tiếp theo hình thức
BOT đối với phát triển kết cấu hạ tầng, Chính phủ Việt Nam và các bộ, ngành liên
quan đã tích cực xây dựng hệ thống pháp luật về hợp đồng BOT ngày càng hoàn
thiện để đáp ứng yêu cầu hội nhập nền kinh tế toàn cầu và làn sóng đầu tƣ ngày
càng tăng.
Hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT xuất hiện ở Việt Nam chƣa lâu cho
nên còn nhiều vấn đề đặt ra khi ký kết và thực hiện các dự án, đặc biệt là vấn đề
pháp lý. Sự ra đời của Luật đầu tƣ năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP và
Thông tƣ 03/2011/TT-BKHĐT tiến bộ dần hoàn thiện chế định về hợp đồng BOT,
tuy nhiên trong thực tiễn áp dụng vẫn còn nhiều hạn chế cần khắc phục. Đối với
1


hoạt động đầu tƣ trực tiếp theo hình thức BOT chƣa thực sự thống nhất giữa các
cấp, các ngành về nhận thức và quan điểm đầu tƣ; cơ cấu đáu tƣ có nhiều mặt còn
bất hợp lý và hiệu quả về kinh tế - xã hội chƣa cao; chƣa tạo đƣợc sự hấp dẫn cho
môi trƣờng đầu tƣ; môi trƣờng pháp lý chƣa đồng bộ, đang trong quá trình hoàn
thiện; công tác quản lý nhà nƣớc về đầu tƣ còn nhiều mặt yếu kém, thủ tục hành
chính còn phiền hà. Do đo, việc nghiên cứu đề tài này thật sự cần thiết nhằm hiểu
rõ hơn các quy định về pháp luật đầu tƣ, dồng thời tìm ra những cách thức tôt nhất
để giải quyết các vấn đề còn tồn tại hiện nay đối với hợp đồng BOT.
Chính vì những lý do trên, ngƣời viết đã chọn đề tài: “ MỘT SỐ VẤN
ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Mục tiêu nghiên cứu

Tìm hiểu, phân tích một số vấn đề pháp lý về nôi dung và trình tự ký kết
của hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT), đồng thời so
sánh, đối chiếu những quy định của pháp luật đã ban hành và hệ thống pháp luật
hiện hành để phân tích những điểm tiến bộ và hạn chế giữa các quy định. Kết hợp
với việc phân tích thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong
thời gian qua để trên cơ sở đó đƣa ra một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện
pháp luật về đầu tƣ nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng để theo kịp
bƣớc phát triển của nền kinh tế cũng nhƣ đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế thế
giới.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là các quy định về hợp đồng xây dựng –
kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT) bao gồm Luật đầu tƣ năm 2005, các
văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp đồng, đầu tƣ, thƣơng mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trên cơ sở phƣơng pháp luân duy vật biện chứng, tác giả sử dụng các
phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, đối chiếu, so sánh, diễn giải, quy nạp để nghiên
cứu đề tài. Ngoài ra, tác giả còn tra cứu thông tin thực tế về loại hình đầu tƣ trực
tiếp theo phƣơng pháp BOT trên báo chí và mạng internet để dẫn chứng và khẳng
định kết quả nghiên cứu.
2


5. Bố cục của đề tài
Ngoài Lời mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nôi dung của
đề tài đƣợc trình bày trong 3 chƣơng:
Chƣơng 1: Tổng quan pháp luật về hợp đồng BOT
Chƣơng này giúp ngƣời đọc có cái nhìn khái quát về hợp đồng BOT, qua
đó cung cấp những nhận thức cơ bản về khái niệm, bản chất, đặc điểm cũng nhƣ
đối tƣợng điều chỉnh của hợp đồng BOT.
Chƣơng 2: Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –

chuyển giao (hợp đồng BOT)
Đây là chƣơng mang nội dung chính của đề tài. Trong chƣơng này, tác giả
phân tích ở góc độ lý luận và thực tiễn một số vấn đề pháp lý cơ bản về hợp đồng
BOT và một số nội dung trong trình tự ký kết hợp đồng BOT.
Chƣơng 3: Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam
trong thời gian qua và những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
BOT.
Với nội dung phần này, từ những số liệu thực tế, tác giả đánh giá một cách
khách quan và toàn diện về thực trạng thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam
trong thời gian qua. Trong đó, tác giả cũng nêu bật đƣợc những mục tiêu đạt đƣợc
cũng nhƣ một số hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tƣ. Trên cơ sở
đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đầu tƣ nói
chung và hợp đồng BOT nói riêng.
Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng
BOT) trƣớc yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế là một vấn đề phức tạp và rộng lớn.
Việc nghiên cứu thấu đáo cũng nhƣ đƣa ra những giải pháp cụ thể nhằm từng bƣớc
hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT là yêu cầu bức xúc của khoa học
pháp lý Việt Nam, đây cũng là công việc đòi hỏi phải đƣợc nghiên cứu, xem xét
một cách nghiêm túc. Đề tài xin đƣợc đóng góp một phần nhỏ vào sự nghiên cứu
đó.

3


CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT
1.1. Khái quát chung về hợp đồng BOT
1.1.1. Khái niệm hợp đồng BOT
Đầu tƣ xây dựng các công trình hạ tầng là hoạt động quan trọng hàng đầu
đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia, đƣợc xem là một trong những

nhiệm vụ trọng yếu của nhà nƣớc. Tuy nhiên đối với những nƣớc không dồi dào
về ngân sách thì việc sử dụng nguồn vốn nhà nƣớc để đầu tƣ cho hoạt động này
không phải là giải pháp duy nhất và hiệu quả.
Ở Việt Nam việc ban hành các quy định về đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT – “Build –
Operate – Tranfer), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (gọi tắt là hợp
đồng BTO – “Build – Tranfer – Operate) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao
(gọi tắt là hợp đồng BT – “Build – Tranfer) nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lý và
điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngân sách tập trung,
đặc biệt là vốn đầu tƣ nƣớc ngoài vào hoạt động đầu tƣ xây dựng một số công
trình kết cấu hạ tầng. Đầu tƣ theo cách thức các hợp đồng này đã phần nào khắc
phục hiệu quả tình trạng thiếu hụt vốn và công nghệ tiên tiến ở Việt Nam.

4


Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT thì trƣớc hết phải đặt chúng
trong mối quan hệ vơi khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng anh của
các chữ “Build – Operate – Tranfer” có nghĩa là xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao. Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính
chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích
ứng với từng phƣơng thức cung cấp tài chính.
Nhƣ vậy, hợp đồng BOT có thể hiểu là sự thỏa thuận đầu tƣ đƣợc ký kết
giữa cơ quan Nhà nƣớc thẩm quyền và nhà đầu tƣ, theo đó cơ quan nhà nƣớc giao
cho nhà đầu tƣ quyền xây dựng và kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong
một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tƣ và trên cơ sở huy
động nguồn vốn dựa trên phƣơng thức tài trợ dự án, hết thời hạn đó nhà đầu tƣ sẽ
chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nƣớc. 1
Hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất đƣợc hiểu là một thỏa thuận pháp
lý để thực hiện một phƣơng thức đầu tƣ nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tƣ

nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của
nhà nƣớc, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nƣớc đồng thời tạo ra
một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tƣ của tƣ nhân phục vụ lợi ích công cộng. Tuy
nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng
BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dƣới những khía cạnh khác nhau:
- Nếu xem xét hợp đồng BOT dƣới góc độ là một quá trình thì:
Hợp đồng BOT đƣợc hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tƣ xây dựng công trình
cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất
định đủ để nhà đầu tƣ thu hồi vốn và lãi. Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tƣ
chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Chính phủ. Ở khía cạnh này, hợp đồng
BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án
BOT. Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không thể tiếp
tục tồn tại theo đúng bản chất của nó.

1

Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]

5


Chính vì yếu tố này mà ngƣời ta thƣờng gọi hợp đồng BOT là hợp đồng
dự án. Ƣu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng BOT này là nêu bật những cam
kết của nhà đầu tƣ trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển
giao công trình đó cho nhà nƣớc sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình 2.
- Nếu xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể thì:
Hợp đồng BOT đƣợc coi là thỏa thuận đầu tƣ giữa nhà đầu tƣ và Chính
phủ (thông qua cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền) trong việc đầu tƣ xây dựng công
trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nƣớc. Nhƣ vậy, định nghĩa này

nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tƣ và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa
giữa yếu tố “công” và “tƣ” trong hợp đồng BOT. Trong suốt quá trình tồn tại của
hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tƣ và nhà nƣớc trong việc phát triển cơ sở
hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công
của dự án 3.
- Nếu hợp đồng BOT dƣới khía cạnh “cấp quyền” thì
Hợp đồng BOT đƣợc định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó
nhà nƣớc có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhƣng
không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên
trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tƣ, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền
xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thƣơng mại dự án đó trong một thời hạn
nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình
không bồi hoàn cho nhà nƣớc. Chính vì tính chất cấp quyền này mà ngƣời ta còn
gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền”4.
- Nếu xem xét hợp đồng BOT dƣới góc độ tài chính thì:
Định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay
đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án nhƣ là toàn bộ hoặc phần lớn
2

Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
3
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
4
Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]

6

việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay nhƣ các
hợp đồng tín dụng truyền thống thông thƣờng khác 5.Ở các nƣớc trên thế giới BOT
không phải là phƣơng thức duy nhất để huy động vốn từ tƣ nhân nhằm xây dựng
cơ sở hạ tầng nhƣng là mô hình thông dụng nhất thƣờng đƣợc các nhà đầu tƣ sử
dụng.
Ở Việt Nam, Luật Đầu tƣ năm 2005 đƣợc ban hành có hiệu lực áp dụng
chung cho mọi nhà đầu tƣ bao gồm nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc
ngoài. Đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần đƣợc quy định
thống nhất cả về nội dung và hình thức quy định pháp luật. Và việc Chính phủ ban
hành quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT tại Nghị định
108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, xây dựng – chuyển giao – kinh doanh,
xây dựng – chuyển giao, đƣợc áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc và cho đầu tƣ nƣớc
ngoài một cách thống nhất là cần thiết để hƣớng dẫn các quy định chung về vấn đề
này trong Luật Đầu tƣ năm 2005.
Định nghĩa hợp đồng BOT đƣợc quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu
tƣ năm 2005 và tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009
của Chính phủ đƣợc quy định nhƣ sau: “hợp đồng xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức hợp đồng được ký kết giữa cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình
kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tư chuyển
giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước Việt Nam”.
1.1.2. Phân biệt hợp đồng BOT và các loại hợp đồng đầu tư khác
Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên cơ sở kết hợp hai định nghĩa riêng biệt
về hợp đồng BOT đƣợc quy định trong Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng
BOT áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc 6 và định nghĩa hợp đồng BOT đƣợc quy định

5

Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý
số 4 (41)/2007, [truy cập ngày 10/8/2013]
6
Nghị định 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho đầu tƣ trong nƣớc

7


trong Quy chế đầu tƣ theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tƣ nƣớc
ngoài tại Việt Nam 7.
Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nƣớc Việt Nam nhìn nhận
hợp đồng BOT từ hai khía cạnh:
- Thứ nhất, hợp đồng BOT đƣợc xem là một quá trình đầu tƣ của nhà đầu
tƣ trong đó nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng đến
việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nƣớc Việt
nam.
- Thứ hai, xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể đó là mối quan hệ
giữa nhà đầu tƣ và Chính phủ (thông qua cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền). Ở
khía cạnh này thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tƣ” trong hợp
đồng BOT.
Mặc dù định nghĩa hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam có những điểm tiến bộ
nhất định và tƣơng đồng với một số nƣớc song tính cấp quyền (nhà nƣớc cấp cho
nhà đầu tƣ những đặc quyền liên quan đến dự án) và tính tài trợ dự án (nhà đầu tƣ
tìm kiếm các nguồn tài chính để tài trợ dự án) là những thành tố hết sức quan trọng
của hợp đồng BOT đã không đƣợc thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chƣa coi
đó là thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT. Điều này dẫn
đến hợp đồng BOT chƣa đƣợc hiểu đúng bản chất của nó và thực tiễn pháp lý cho
thấy việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e
ngại cho các nhà đầu tƣ khi đầu tƣ xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở

Việt Nam vì họ nhìn thấy nhiều rủi ro.
Ngoài ra pháp luật hiện hành còn quy định về hợp đồng xây dựng –
chuyển giao – kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao
(hợp đồng BT), mặc dù thực tiễn đầu tƣ quốc tế còn có một số loại hợp đồng khác
đƣợc ký kết nhằm xây dựng, kinh doanh các công trình hạ tầng nhƣ hợp đồng xây
dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO), hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh –
chuyển giao (BOOT)…

7

Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tƣ theo Hợp
đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh và Hợp đồng
xây dựng – chuyển giao áp dụng cho đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam

8


Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng
BTO) là hình thức hợp đồng đƣợc ký kết giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và
nhà đầu tƣ để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà
đầu tƣ chuyển giao công trình đó cho nhà nƣớc Việt Nam; Chính phủ dành cho
nhà đầu tƣ quyền kinh doanh công trình đó trong một thời gian nhất định để thu
hồi vốn đầu tƣ và lợi nhuận. 8
Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BT) là hình thức
hợp đồng đƣợc ký kết giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ để xây
dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong nhà đầu tƣ chuyển giao
công trình đó cho nhà nƣớc Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tƣ
thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tƣ và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà
đầu tƣ theo thỏa thuận trong hợp đồng BT. 9
Ngay từ những quy định đầu tiên, pháp luật Việt Nam đã có quy định

tƣơng đối nhất quán về hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT (gọi chung
là hợp đồng dự án). Theo các quy định đó các hợp đồng dự án có nhiều điểm
giống nhau, chủ yếu khác nhau về thứ tự, thời điểm thực hiện việc chuyển giao
công trình xây dựng cho nhà nƣớc.
Các hợp đồng dự án có những đặc điểm giống nhau bao gồm:
- Cơ sở pháp lý: Đều đƣợc quy định cụ thể trong Luật đầu tƣ năm 2005 và
Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tƣ theo hình thức xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với Luật
thƣơng mại năm 2005 và Bộ Luật dân sự 2005.
- Về chủ thể hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự
án bao gồm một bên là cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam và một bên
là nhà đầu tƣ.
- Về đối tƣợng của hợp đồng: BTO đều có đối tƣợng là các công trình kết
cấu hạ tầng.

8

Khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 và khoản 2 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày
27/11/2009
9
Khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 và khoản 3 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày
27/11/2009

9


- Về nội dung của hợp đồng dự án: Hợp đồng dự án bao gồm sự thỏa
thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và
chuyển giao công trình cho Nhà nƣớc Việt Nam. Nhà đầu tƣ bỏ vốn xây dựng
công trình và phải bàn giao công trình đó cho nhà nƣớc (ở một thời điểm nào đó

theo thoả thuận cụ thể). Lợi nhuận của chủ đầu tƣ đƣợc đảm bảo thực hiện thông
qua quyền kinh doanh công trình hay lợi ích có đƣợc ở một dự án khác.
Việc phân biệt hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT chủ yếu dựa
trên dấu hiệu về nội dung của hợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa
vụ cũng nhƣ thời điểm thực hiện chúng).
Hợp đồng BOT và hợp đồng BTO đều giống nhau ở chỗ đều có quyền và
nghĩa vụ liên quan đến cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công
trình, chỉ khác nhau ở thời điểm thực hiện việc chuyển giao. Hợp đồng BOT cho
phép nhà đầu tƣ xây dựng xong công trình thì đƣợc quyền kinh doanh thu hồi vốn
và có lợi nhuận, sau đó mới chuyển giao cho nhà nƣớc. Hợp đồng BTO lại đòi hỏi
nhà đầu tƣ xây dựng xong phải chuyển giao ngay công trình cho nhà nƣớc và
quyền kinh doanh đƣợc nhà nƣớc bảo hộ thực hiện trong thời gian thỏa thuận.
Khác biệt với hợp đồng BOT và BTO, hợp đồng BT chỉ có hai quyền và
nghĩa vụ chính là xây dựng và chuyển giao công trình cho nhà nƣớc. Lợi ích mà
nhà đầu tƣ đƣợc hƣởng là lợi ích từ một dự án khác mà nhà nƣớc cam kết dành
cho họ.
Chính những điểm khác biệt nêu trên của các loại hợp đồng dự án, thực
tiễn đầu tƣ cho thấy chƣa có bất cứ nhà đầu tƣ nào lựa chọn tham gia dự án dƣới
hình thức hợp đồng BTO, lý do có thể xuất phát từ tâm lý “Cầm dao đằng chuôi”
của nhà đầu tƣ hoặc nhà đầu tƣ chƣa có niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu tƣ và
cam kết thực hiện hợp đồng từ phía nhà nƣớc.
Nhƣ vậy, với tính chất là một hình thức đầu tƣ, hợp đồng dự án (BOT,
BTO, BT) là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền và nhà đầu tƣ
nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc
đầu tƣ và xây dựng, kinh doanh, chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng.
Mỗi hình thức hợp đồng đều có ƣu điểm và lợi thế nhất định, giúp các
doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tƣ. Các dự án đầu tƣ
10

theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện đƣợc nhà nƣớc khuyến khích đầu
tƣ thông qua các biện pháp ƣu đãi là những dự án thuộc diện đƣợc Nhà nƣớc
khuyến khích đầu tƣ thông qua các biện pháp ƣu đãi và hỗ trợ đầu tƣ nhƣ ƣu đãi
về thuế, ƣu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tƣ nhằm tạo
nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.
Tuy nhiên, so với hai hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những
ƣu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia. Biểu hiện cụ thể:
+ Thứ nhất, sau khi xây dựng xong nhà đầu tƣ hoàn toàn chủ động trong
khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình
theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ đƣợc chủ đầu tƣ khai thác luôn nhằm thu
hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trƣớc khi
chuyển giao cho Nhà nƣớc. Ví dụ , một chiếc cầu sau khi xây dựng xong sẽ đƣợc
khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ các phƣơng tiện vận chuyển đi qua cầu.
Việc thu phí có thể đƣợc thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo
thỏa thuận của Nhà nƣớc và nhà đầu tƣ.
+ Thứ hai, do nhà đầu tƣ lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nƣớc,
nhƣ đối với hợp đồng BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho
Nhà nƣớc trƣớc rồi sau đó nhà đầu tƣ mới đƣợc khai thác lợi nhuận công trình,
nhƣ vậy nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nƣớc lại có sự thay
đổi về chính sách về lĩnh vực này theo hƣớng bất lợi hơn cho nhà đầu tƣ thì phía
nhà đầu tƣ sẽ bị thiệt.
Còn đối với hợp đồng BT trên thực tế nhà đầu tƣ ít lựa chọn hơn bởi vì
việc nhận đƣợc lợi ích từ một công trình khác của Nhà nƣớc có thể phải chờ trong
một thời gian và cũng có thể lợi ích của công trình này sẽ không bằng so với công
trình đã bàn giao cho nhà nƣớc.
Vì vậy để đảm bảo lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng
và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các nhà đầu tƣ là
vô cùng đúng đắn. Hợp đồng BOT sự lựa chọn nhiều nhất của các Nhà đầu tƣ trên
thực tế.
Ngoài ra, trong thực tiễn đầu tƣ còn có một số loại hợp đồng khác đƣợc ký

kết nhằm xây dựng, kinh doanh các công trình hạ tầng nhƣ hợp đồng BOO, hợp
11


đồng BLO, hợp đồng BOS…nhƣng do tính phổ biến chƣa cao nên Luật đầu tƣ
năm 2005 chƣa có quy định điều chỉnh. Các hình thức đầu tƣ theo hợp đồng này
có thể đƣợc tiến hành trên cơ sở các văn bản dƣới luật, ví dụ: Quyết định số
30/2006/QĐ-BCN của Bộ trƣởng Bộ Công nghiệp ngày 31/8/2006 về việc ban
hành quy định tại khoản 2, Điều 2: “Dự án điện độc lập đƣợc đầu tƣ thông qua các
hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), xây dựng – sở hữu – kinh
doanh (BOO) hoặc các hình thức khác theo quy định của pháp luật”.
1.1.3. Bản chất của hợp đồng đầu tư BOT
Có thể hiểu bản chất của hợp đồng BOT từ bản chất của hợp đồng trong
đầu tƣ. Ở Việt Nam, có nhiều khái niệm pháp lý về hợp đồng trong lĩnh vực dân
sƣ và kinh doanh đƣợc đƣa ra ở khía cạnh khoa học pháp lý cũng nhƣ pháp luật
thực định. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành không đƣa ra định nghĩa về hợp đồng
trong lĩnh vực đầu tƣ mà chỉ quy định chung về hợp đồng dân sự. Theo Điều 388
Bộ luật dân sự năm 2005, “hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc
xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vu dân sự”. Với phạm vi áp dụng Bộ
luật dân sự năm 2005 (Điều 1), các quy định hợp đồng dân sự đƣợc áp dụng cho
hợp đồng nói chung (trong các lĩnh vực dân sự, lao động, kinh doanh, thƣơng
mại). Với quy định này quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự đƣợc hiểu
bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ kinh doanh, thƣơng
mại. Nhƣ vậy khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự đƣợc xem là khái
niệm chung về hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực thƣơng mại, đầu tƣ,
kinh doanh.
Xét về mặt lý luận hợp đồng trong đầu tƣ có những điểm riêng biệt với
hợp đồng dân sự thông thƣờng theo cách hiểu truyền thống. Do đó, có thể xem
hợp đồng trong đầu tƣ trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của
mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Từ cách tiếp cận này, những vấn đề cơ

bản về hợp đồng trong đầu tƣ nhƣ: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp
bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu…đƣợc
điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự
thông thƣờng. Song, xuất phát từ đặc điểm, tính chất và yêu cầu của các hoạt động
đầu tƣ, một số vấn đề trong hoạt động đầu tƣ đƣợc quy định cụ thể, có sự phát
triển trên nền tảng những quy định của luật truyền thống về hợp đồng nhƣ chủ thể,
12


hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp
đồng…
Để hiểu rỏ bản chất của hợp đồng trong đầu tƣ, ta cần xem xét khái niệm
“đầu tƣ”. Do hoạt động đầu tƣ rất phong phú trong cuộc sống nên đã có rất nhiều
khái niệm và có một số khái niệm về đầu tƣ đƣợc coi là đặc trƣng tiêu biểu:
Khái niệm 1: Thuật ngữ “ Đầu tƣ” có thể đƣợc hiểu đồng nghĩa với “sự bỏ
ra”, “sự hy sinh”. Từ đó có thể coi “đầu tƣ” là sự bỏ ra, sự hy sinh những cái gì đó
ở hiện tại (tiền, của cải vật chất, trí tuệ) nhằm đạt đƣợc những kết quả có lợi cho
ngƣời đầu tƣ trong tƣơng lai. 10
- Khái niệm 2: Đầu tƣ là hoạt động sử dụng tiền vốn, tài nguyên trong một
thời gian tƣơng đối dài nhằm thu lại lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế - xã hội. thời
gian tƣơng đối dài phải từ hai năm trở lên đến 50, 70 năm hoặc lâu hơn. 11
- Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005 quy định: Đầu tƣ là việc nhà đầu
tƣ bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến
hành các hoạt động đầu tƣ theo quy định của Luật này và các quy định khác của
pháp luật có liên quan.
Nhƣ vậy đầu tƣ là sự bỏ ra những nguồn lực vào một công việc nào đó
nhằm thu lợi lớn hơn trong tƣơng lai. Nhƣng không phải bất kể sự bỏ ra hay chi
phí nào cũng đƣợc gọi là đầu tƣ, có hai đặc trƣng để phân biệt hoạt động đầu tƣ
với các hoạt động khác là: tính sinh lãi và rủi ro trong đầu tƣ.
Từ đó, có thể thấy hợp đồng trong đầu tƣ thực chất là hợp đồng kinh

doanh thƣơng mại và nhận diện hợp đồng trong đầu tƣ theo một số tiêu chí sau:
- Về chủ thể: Hợp đồng trong đầu tƣ đƣợc thiết lập chủ yếu giữa các chủ
thể kinh doanh. Theo quy định hiện hành, khái niệm chủ thể kinh doanh đồng
nghĩa với khái niệm thƣơng nhân theo Luật thƣơng mại năm 2005. Tại khoản 1
Điều 6 Luật thƣơng mại năm 2005, thƣơng nhân bao gồm tổ chức kinh tế đƣợc
thành lập hợp pháp, cá nhân kinh doanh một cách độc lập, thƣờng xuyên và có
đăng ký kinh doanh.
10

Trần Xuân tùng, Đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài ở Việt Nam thực trạng và giải pháp, Nxb Chính trị quốc gia,
năm 2005, tr.18
11
Trần Xuân tùng, Đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài ở Việt Nam thực trạng và giải pháp, Nxb Chính trị quốc gia,
năm 2005, tr.18

13


- Về hình thức: Hợp đồng trong đầu tƣ đƣợc thiết lập bằng hình thức văn
bản. Ngoài ra, khoản 15 Điều 3 Luật thƣơng mại năm 2005 cho phép các bên hợp
đồng có thể thay thế hình thức văn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý
tƣơng đƣơng văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông tin dữ liệu. Tuy nhiên,
thực tiễn đầu tƣ cho thấy do có giá trị rất lớn nên hầu hết hợp đồng trong đầu tƣ
đều đƣợc thiết lập bằng hình thức văn bản.
- Mục đích phổ biến của các bên tham gia hợp đồng trong đầu tƣ là lợi
nhuận (lợi nhuận thu đƣợc từ việc thực hiện hợp đồng). Tuy nhiên, trong nhiều
trƣờng hợp một bên của hợp đồng trong đầu tƣ không có mục đích lợi nhuận.
Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đƣơng nhiên chiu sự điều chỉnh bởi
những quy định riêng của hợp đồng kinh doanh. Theo Luật thƣơng mại năm 2005,
đối với những hợp đồng giữa thƣơng nhân với chủ thể không phải là thƣơng nhân

và không nhằm mục đích lợi nhuận, việc áp đụng Luật thƣơng mại để điều chỉnh
hợp dồng này hay không do bên không có mục đích quyết định. 12
Để xác định bản chất của hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam là thực
sự khó khăn do các tiêu chí phân biệt một giao dịch dân sự hoặc kinh tế cũng
không đƣợc quy định rõ ràng, nhiều khi còn phụ thuộc vào đánh giá của tòa án.
Tuy nhiên, nhƣ đã phân tích về bản chất của hợp đồng trong đầu tƣ là hợp đồng
kinh doanh thƣơng mại nên hợp đồng BOT cũng mang tính chất kinh doanh
thƣơng mại và nó đƣợc điều chỉnh chủ yếu bởi Bộ Luật dân sự năm 2005, Luật
thƣơng mại năm 2005, Luật đầu tƣ năm 2005 và các luật chuyên ngành nhƣ Luật
doanh nghiệp, Luật xây dựng…tùy theo tính chất của dự án.
1.1.4. Đặc điểm của hợp đồng BOT
- Các nhà đầu tƣ sử dụng vốn góp cổ phần của họ và phần lớn vốn vay từ
các ngân hàng thƣơng mại hay các tổ chức tài chính để đầu tƣ cho dự án. Cho nên
sự tham gia của các ngân hàng thƣơng mại và các tổ chức tài chính là hết sức quan
trọng. Nếu nhà đầu tƣ và Chính phủ không sẵn sàng đƣa ra cơ chế thuận tiện để
tiến hành dự án BOT nhằm bảo vệ quyền lợi và giải quyết các vấn đề mà bên cho
vay quan tâm thì dự án khó thành công;

12

Khoản 3 Điều 1 Luật thƣơng mại năm 2005

14


- Thông qua hợp đồng BOT, Chính phủ trao cho nhà đầu tƣ quyền xây
dựng, kinh doanh công trình và quyền nhận thanh toán khoản tiền theo bảo lãnh và
cam kết của Chính phủ;
- Chính phủ trao cho nhà đầu tƣ một số quyền ƣu tiên để khai thác thƣơng
mại dự án đó trong một thời gian nhất định nhằm bù đắp lại chi phí phát triển dự

án và hoàn vốn cho các nhà đầu tƣ (quyền thu phí cầu đƣờng hoặc quyền ƣu tiên
xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng khác để kinh doanh…)
- Để thực hiện dự án BOT, nhà đầu tƣ phải thành lập doanh nghiệp BOT
theo quy định của pháp luật Việt Nam để tổ chức quản lý kinh doanh dự án.
Doanh nghiệp BOT đƣợc thành lập và hoạt động kể từ ngày đƣợc cấp giấy phép
đầu tƣ; chụi trách nhiệm thực hiện các quy định tại giấy phép đầu tƣ và các cam
kết của nhà đầu tƣ theo hợp đồng BOT. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp
BOT, mối quan hệ giữa doanh nghiệp BOT và nhà đầu tƣ do các bên thỏa thuận
trong hợp đồng BOT.
- Hợp đồng BOT ấn định thời gian về thời hạn mà sau đó quyền kinh
doanh độc quyền của doanh nghiệp BOT sẽ kết thúc và nhà đầu tƣ phải chuyển
giao không bồi hoàn công trình hoặc hệ thống công trình cho Chính phủ.
1.1.5. Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT
Đối tƣợng điều chỉnh của hợp đồng BOT là sự trao đặc quyền của Chính
phủ Việt Nam dành cho nhà đầu tƣ và doanh nghiệp BOT để tiến hành xây dựng,
vận hành một công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định. Sau đó
công trình đƣợc chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam.
Mặc dù pháp luật của nhiều nƣớc đã thừa nhận khái niệm “cấp quyền”
song hiện nay vẫn chƣa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp
quyền”, một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm:
- Việc cấp quyền đƣợc cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ;
- Việc cấp quyền quy định các quyền của nhà đầu tƣ để thực hiện một dự
án nhất định;
- Việc cấp quyền trong một chừng mực nào đó có thể bao gồm quyền khai
thác độc quyền trong một số lĩnh vực;
15


- Việc cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tƣ trong
việc sử dụng quyền đƣợc cấp.

Theo các luật gia của Mỹ và phƣơng Tây nhƣ Anh hay Pháp, chữ “O”
trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu”. Do đó, họ cho rằng trong suốt thời
gian đƣợc trao đặc quyền nhà đầu tƣ hoàn toàn đƣợc sở hữu công trình cơ sở hạ
tầng do họ xây dựng tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và giới hạn trọng
phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tƣ trong hợp đồng BOT.
Trong khi đó các luật gia phƣơng Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành
tố “BOT” có nghĩa là “vận hành” (operate) (ở Việt Nam từ vận hành đƣợc hiểu
theo nghĩa “kinh doanh”). Do vậy, mặc dù có cùng một số quan điểm với các luật
gia phƣơng Tây về “cấp quyền” nhƣng theo quan niệm của các nhà làm luật
phƣơng Đông cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tƣ trong thời gian đặc
quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thƣơng mại công trình
đủ để nhà đầu tƣ thu hồi vốn và lãi suất hợp lý. Trong suốt thời gian đặc quyền
này, nhà nƣớc vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh
doanh công trình trên một khía cạnh nhất định nhƣ việc quy định giá trần hay thay
đổi giá bán của sản phẩm, dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tƣ theo hợp đồng
BOT.
1.2. Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT
Năm 1987 một số doanh nghiệp của ba nƣớc Úc, Anh, Mỹ ký kết hợp
đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề
năng lƣợng, góp phần thúc đẩy nhanh quá trình phát triển kinh tế của Thổ Nhĩ Kỳ.
Sau khi hết hạn hợp đồng phía Thổ Nhĩ Kỳ đã đƣợc sử dụng nhà máy điện nguyên
tử trong tình trạng “còn nhƣ mới” mà không phải chịu bất kỳ khoản chi phí nào.13
Vì vậy Chính phủ của nƣớc sở tại có cơ hội tạo nguồn ngân quỹ bổ sung
(vì thực tế khả năng cung cấp vốn của nhà tƣ nhân hoặc của các nhà tƣ bản nƣớc
ngoài ở các nƣớc phát triển lớn hơn nhiều lần khả năng cấp vốn của Nhà nƣớc
trong việc xây dựng các công trình hạ tầng kinh tế).

13

Hà Thị Ngọc Oanh: Đầu tƣ quốc tế & chuyển giao công nghệ tại Việt Nam, Nxb Lao động – xã hội, năm

2006, tr.57

16


Hình thức BOT tạo ra loại hình công việc có chất lƣợng cao ở các nƣớc
chậm và đang phát triển khi các nƣớc này không có đủ vốn để đảm bảo điều kiện
trên, vì công nghệ và kỹ thuật đựơc chuyển giao từ các doanh nghiệp của các chủ
tƣ bản tƣ nhân nƣớc phát triển sang các nƣớc chậm và đang phát triển.
Sự hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ theo hợp
đồng BOT diễn ra trong bối cảnh kinh tế, xã hội trong nƣớc và quốc tế có những
thay đổi thƣờng xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen nhau. Vì vậy,
việc phân chia các giai đoạn của quá trình xây dựng và phát triển các quy định của
pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trật tự nhất định để có sự nhận thức một
cách có hệ thống về các giai đoạn này.
1.2.1. Trước năm 1986
Sau khi giải phóng Miền nam năm 1975, thống nhất đất nƣớc về mặt nhà
nƣớc năm 1976, chúng ta mới có điều kiện xây dựng lại nền kinh tế bị chiến tranh
tàn phá nghiêm trọng, phát triển đất nƣớc. Đại hội lần thứ IV của Đảng đã khẳng
định chủ trƣơng “thiết lập và mở rộng quan hệ bình thƣờng với tất cả các nƣớc
khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực
tranh thủ điều kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chống xây dựng cơ sở vật chất, kỹ
thuật của Chủ nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng
tiềm tàng về tài nguyên và sức lao động để nhanh chống đƣa nƣớc ta lên trình độ
tiên tiến thế giới”. Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Đảng và Nhà nƣớc ta lại chủ
trƣơng xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung dƣới sự
chi phối của Nhà nƣớc với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và
kinh tế tập thể. Các văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tƣ của các tổ chức này mặc
dù đƣợc ban hành nhƣng với số lƣợng ít nên không thực sự phát huy đƣợc vai trò,
tác dụng và hiệu quả điều chỉnh quan hệ đầu tƣ trên thực tế. Và dƣờng nhƣ chƣa

có các quy định cụ thể, chi tiết để hƣớng dẫn các hoạt động đầu tƣ này ngoài Nghị
định số 115/1977/NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theo bảng Điều lệ
Đầu tƣ nƣớc ngoài quy định khuyến khích đầu tƣ nƣớc ngoài vào mọi lĩnh vực của
nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm14. Đây đƣợc coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể
hiện bƣớc đầu quan điểm “mở cửa” trong việc thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài của
14

Nghị định 115/CP ngày 18/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về việc ban hành Điều lệ về đầu tƣ của nƣớc
ngoài ở nƣớc Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam

17


Nhà nƣớc ta. Tuy nhiên do đƣợc ban hành trong bối cảnh của cơ chế tập trung,
quan liêu, bao cấp, bảng Điều lệ này không phát huy đƣợc tác dụng trong thực tiễn
đầu tƣ. Cùng với điều này, các hoạt động đầu tƣ của khu vực kinh tế tƣ nhân
không đƣợc Nhà nƣớc khuyến khích nên các quan hệ về đầu tƣ theo hợp đồng
trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không đực điều chỉnh về mặt pháp lý.
1.2.2. Từ năm 1986 đến trước năm 1992
Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế xã hội ở nƣớc
ta gặp nhiều khó khăn. Để cải thiện tình trạng này, Đại hội IV của Đảng đã đề ra
các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bƣớc ngoặt quan trọng trong phát triển
kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành
theo cơ chế thị trƣờng định hƣớng XHCN. Với quan điểm huy động vốn tối đa
mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cƣờng
hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn
đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài là một hƣớng ƣu tiên quan trọng. Chính vì vậy, ngày
29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tƣ nƣớc
ngoài tại Việt Nam. Có thể nói, sự ra đời của đạo luật này đã bƣớc đầu tạo ra nền
tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài đang

diễn ra ở nƣớc ta, đánh dấu sự tiến bộ vƣợt bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù
hợp với tạp quán và lập pháp quốc tế từ đó tạo ra môi trƣờng pháp lý tƣơng đối
thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài. Đồng thời việc ban hành
đạo luật này cho thấy pháp luật đầu tƣ của Việt Nam đang trong quá trình đƣợc
xây dựng, đặt nền móng cho việc điều chỉnh các quan hệ đầu tƣ sau này. Nhƣng
do đƣợc ban hành trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu
tƣ nƣớc ngoài không thể chế hóa đƣợc tất cả các quan hệ và hình thức đầu tƣ của
các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài khi thực hiện dự án đàu tƣ nƣớc ngoài vào nƣớc ta. Do
vậy, trong thời gian này, các quy định có liên quan đến đầu tƣ theo hợp đồng BOT
trong xây dựng cơ bản vẫn chƣa đƣợc ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Nhà
nƣớc.
1.2.3. Từ năm 1992 đến trước năm 2005
Khi nền kinh tế đã bƣớc qua những năm đầu của thời ký đổi mới thực hiện
cơ chế thi trƣờng và bƣớc đầu hòa nhập với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang
đang diễn ra sôi động trên thế giới. Nhƣng trong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ
18


tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nƣớc ta đang trong tình trạng lạc hậu, yếu
kém trong khi nguồn vốn Ngân sách Nhà nƣớc dành cho hoạt động đầu tƣ trong
lĩnh vực này còn hạn chế. Tất cả những lý do trên khiến cho nền kinh tế đất nƣớc
có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của
môi trƣờng đầu tƣ Việt Nam đối với các nhà đầu tƣ trong nƣớc và nƣớc ngoài, từ
đó ảnh hƣởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu tƣ. Nhận thấy
những hạn chế trên và thực hiện chủ trƣơng thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tƣ
tƣ nhân đặc biệt là vốn đầu tƣ nƣớc ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá
trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tƣ
trực tiếp nƣớc ngoài, trong Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam năm 1987 đƣợc
sửa đổi, bổ sung vào năm 1992 lần đầu tiên hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BOT
đã đƣợc quy định và đƣợc định nghĩa nhƣ sau: “ Hợp đồng xây dựng – kinh doanh

– chuyển giao là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan
nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam đê xây dưng, khai thác kinh doanh công
trình hạ tầng trong một thời gian nhát định; hết thời hạn tổ chức, cá nhân nước
ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam” 15. Với
chủ thể là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài kí kết hợp đồng cơ quan Nhà nƣớc có thẩm
quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tƣ xây dựng, khai thác, kinh doanh
công trình kết cấu hạ tầng (nhƣ cầu, đƣờng, sân bay, bến cảng). Có thể nói đây là
bƣớc tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tƣ của VIệt Nam,
đánh đấu những thay đổi cơ bản bƣớc đầu về sự ghi nhận của pháp luật ttrong việc
điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tƣ nƣớc ngoài, ngoài hình thức đầu tƣ
theo hợp đồng BCC đã đƣợc quy định từ năm 1987. Trong Luật Đầu tƣ nƣớc
ngoài năm 1996 tiếp tục ghi nhận them hai hình thức đầu tƣ theo hợp đồng mới
trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT. Tuy nhiên, các
quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đƣa ra khái niệm mà chƣa có một quy chế
pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng đó. Chính vì
vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tƣ từ phía nhà nƣớc dành cho lĩnh
vực này. Khắc phục những nhƣợc điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn
đầu tƣ nƣớc ngoài vào cơ sở hạ tầng cũng nhƣ để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho
các chủ thể đầu tƣ nƣớc ngoài khi bỏ vốn đầu tƣ kinh doanh, Chính phủ đã ban
15

Điểm b, Khoản 1, Điều 1 Luật số 6 – L/CTN của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tƣ
nƣớc ngoài tại Việt Nam

19


hành Quy chế đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tƣ
nƣớc ngoài kèm theo nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và
đƣợc sửa đổi bổ sung theo nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm

1999. Văn bản pháp luật này không chỉ đƣa ra định nghĩa về các hợp đồng mà còn
quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu
tƣ theo hình thức đó, bao gồm các quy định về: ƣu đãi và đảm bảo đầu tƣ, về
phƣơng thức hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nƣớc có
thẩm quyền. Với nội dung và phƣơng pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề
pháp lý về đầu tƣ trong nền kinh tế thị trƣờng vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng trên
những nguyên tắc cơ bản: luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu
tƣ, phù hợp với mục tiêu, chính sách của nhà nƣớc nên việc ban hành quy chế này
đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cƣờng hiệu quả huy động vốn đầu tƣ nƣớc
ngoài trong thời gian qua.
Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tƣ nƣớc ngoài,
nhà nƣớc ta đã tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trƣờng đầu tƣ trong nƣớc với
chủ trƣơng phát huy nội lực, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ
tầng, Quy chế pháp lý về đầu tƣ theo hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tƣ trong
nƣớc đã đƣợc ban hành kèm theo Nghi định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6
năm 1997. Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động
đầu tƣ BOT nhƣ: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sang lập doanh
nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu
tƣ. Nhƣ vậy trong thời điểm này, trong hệ thống pháp luật đầu tƣ ở nƣớc ta tồn tại
hai khung pháp luật tƣơng đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu
tƣ nhƣng lại có sự khác nhau giữa đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài. Có lẽ,
chính do sự thiếu đồng bộ và thống nhất, còn có phân biệt đối xử trong các quy
định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tƣ, mặt dù nó đƣợc
đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở so với khung pháp luật đầu tƣ của nhiều
nƣớc khác trong khu vực. Việc thiếu một môi trƣờng đầu tƣ bình đẳng đã gây trở
ngại lớn cho thu hút đầu tƣ, đặc biệt là trƣớc yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và
thế giới.

20