Những khác biệt của truyền thống common law đối với pháp luật Việt Nam ở thời điểm hiện nay

Đề bài: Những khác biệt của truyền thống common law đối với pháp luật Việt Nam
ở thời điểm hiện nay
Bài làm
Việt Nam được coi nằm trong hệ thống Civil law, đang trong giai đoạn quá
độ lên CNXH. Việc chúng ta gia nhập WTO, không chỉ thúc đẩy sự hội nhập về
kinh tế văn hóa mà còn thúc đẩy sự hội nhập về pháp luật.
Truyền thống Civil law từng tồn tại ở Việt Nam trong một thời gian dài và
được chúng ta dễ dàng tiếp nhận bởi lối tư duy gần gũi. Người Việt chúng ta coi
trọng văn bản pháp luật, thích ngữ nghĩa và lý thuyết. Tuy nhiên thiết nghĩ chúng ta
cũng nên học tập mô hình Common law đặc biệt là cách tiếp cận vấn đề mới mẻ
của các luật gia Common law tức là đi từ cái riêng biệt đến cái chung. Lối tư duy
này tạo nên sự linh hoạt, chủ động và nhạy bén hơn trong đời sống pháp luật Việt
Nam. Kết hợp với tính khuôn mẫu và nguyên tắc của lối tư duy Civil law sẽ góp
phần tạo nên hệ thống pháp luật Việt Nam cân bằng và hoàn thiện hơn.
Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng có những học tập từ mô hinh Common
law. Lấy ví dụ như án lệ trong pháp luật thực định Việt Nam không còn là vấn đề
quá mới mẻ. Ở Việt Nam không có văn bản pháp luật nào qui định rõ án lệ là một
nguồn chính thức. Tuy nhiên thực tế, chúng ta đang dần dần coi trọng hơn vai trò
của án lệ và án lệ cũng được áp dụng nhiều hơn với tư cách là một nguồn tham
khảo.Sau đây là một số điểm khác biệt chính giữa truyền thống pháp luật Common
Law và hệ thông pháp luật Việt Nam ở thời điểm hiện nay.
1. Về nguồn của luật (origin of law)

Các nguồn của luật trong hệ thống pháp luật Common Law
•

Án lệ (case law)


- Án lệ là nguồn chính của các nước Common law, phân biệt với các nước Civil
law coi pháp luật thành văn (status law) làm nguồn chính. Hệ thống án lệ này sẽ

được phát triển qua các vụ việc được tòa án xét xử.
Việc sử dụng án lệ làm nguồn chính cho thấy đặc điểm tư duy pháp lí của Common
law: đó là chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối suy luận qui nạp đi từ
trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc. Hệ quả tích cực của nó là làm
thành một hệ thống Common law mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính
chủ động sáng tạo, mềm dẻo và linh hoạt trong tư duy pháp luật. Đồng thời cũng
hạn chế sự phát sinh của luật (trong trường hợp nhiều vụ án tương tự nhau có thể
cùng áp dụng một án lệ).
Tuy nhiên việc sử dụng án lệ là nguồn chính cũng có mặt tiêu cực. Nguyên nhân là
vì án lệ là một nguồn mà cần phải liên tục thay đổi. Điều này vi phạm nguyên tắc
cơ bản của pháp luật: đó là tính ổn định (dù chỉ ở mức tương đối). Có 2 lí do chính
cần phải đổi mới hệ thống án lệ. Thứ nhất là do bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất
hợp lí nên thay đổi là cần thiết. Thứ hai là do cuộc sống thay đổi liên tục và ngày
càng phức tạp. Án lệ có thể đã tồn tại trong một khoảng thời gian nhưng những qui
phạm tiềm ẩn trong án lệ không còn phù hợp để điều chỉnh các quan hệ trong xã
hội.
- Đặc điểm của án lệ:
+ Phải đáp ứng được điều kiện về nguyên tắc, đòi hỏi của thực tiễn đời sống và
pháp luật. Nó khiến cho pháp luật gần gũi hơn với đời sống thực tế.
+ Phải đảm bảo tính chắc chắn và ổn định của hệ thống pháp luật.
+ Nguyên tắc stare decisis (học thuyết án lệ): tranh chấp tương tự cần đạt kết quả
pháp lí tương tự. Thẩm phán phải tuân thủ các phán quyết đã được tuyên trước đó,
đặc biệt đối với những phán quyết của tòa án cấp cao hơn. Điều này góp phần tạo


nên một hệ thống pháp luật thống nhất, tránh được hiên tượng một vụ án mà tòa án
các cấp khác nhau đưa ra chế tài khác nhau.
+ Tồn tại từ lâu phù hợp với vụ án cần xét xử. Thẩm phán chính là người tìm ra và
áp dụng án lệ. Tuy nhiên trên thực tế công việc này hết sức khó khăn vì tìm ra một
án lệ phù hợp trong cả một hệ thống án lệ đồ sộ để áp dụng một cách thỏa đáng

không phải là dễ.
+ Chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có tính pháp lí.
Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý, tham khảo. Ví dụ như ở Anh, chỉ có Tòa án
tối cao mới được phép ban hành án lệ, các tòa án cấp dưới phải tuân theo. Các án lệ
bắt buộc được viết trong Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law
Reports...tức là nhìn ở khía cạnh nào đó là đã được pháp điển hóa. Đây có thể coi
là một minh chứng cho sự xích lại gần nhau của 2 hệ thống Common law và Civil
law.
•

Lẽ phải

- Lẽ phải cũng là một nguồn luật thể hiện nét đặc thù của Common law.
- Trong trường hợp một vụ án phát sinh không có tiền lệ pháp phù hợp, không có
luật thành văn hay tập quán pháp thì thẩm phán chính là ngưới tạo ra luật pháp
bằng cách sử dụng lẽ phải thông qua việc:
+ Viện dẫn các tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc bản án không phải là án lệ
hoặc các obiter dicta (bình luận, nhận xét của thẩm phán).
+ Viện dẫn các án lệ nước ngoài (Mỹ, Canada...) thậm chí cả án lệ của các nước
Civil law.
•

Một số nguồn luật khác

Các nguồn luật khác như học thuyết pháp luật, tập quán pháp... đặc biệt là các văn
bản pháp luật ngày càng được sử dụng nhiều ở các nước Common law như là hệ
quả của việc học tập hệ thống luật lục địa.


Một số nguồn của pháp luật Việt Nam

Nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay được phân chia thành nguồn nội dung và
nguồn hình thức.Tuy nhiên cách phân chia này cũng chỉ mang tính tương đối
•

Đường lối, chính sách của Đảng

Đường lối, chính sách của Đảng được coi là nguồn nội dung của pháp luật bởi vì
chúng định ra mục tiêu, phương hướng phát triển kinh tế – xã hội của đất nước
trong một giai đoạn nhất định cũng như những phương pháp, cách thức cơ bản để
thực hiện những mục tiêu, phương hướng này. Và những mục tiêu, phương hướng,
phương pháp và cách thức đó sẽ được Nhà nước thể chế hoá thành pháp luật và tổ
chức thực hiện trong thực tế. Nội dung các quy định trong các văn bản quy phạm
pháp luật (VBQPPL), từ Hiến pháp, luật cho đến các văn bản dưới luật đều phải
phù hợp, không được trái với đường lối, chính sách của Đảng. Về mặt lý luận,
đường lối, chính sách của Đảng chỉ có thể là nguồn nội dung mà không thể là
nguồn hình thức của pháp luật; song, trong thực tế có lúc nó cũng được coi là
nguồn hình thức của pháp luật như việc áp dụng thẳng Nghị quyết 10 và Chỉ thị
100 của Đảng về khoán sản phẩm trong nông nghiệp ở một số địa phương trước
đây. Nói chung, việc áp dụng thẳng đường lối, chính sách của Đảng vào các lĩnh
vực của xã hội là một hạn chế cần khắc phục, vì về mặt nguyên tắc, đường lối,
chính sách của Đảng chỉ có giá trị bắt buộc phải tôn trọng hoặc thực hiện nghiêm
chỉnh đối với các đảng viên và các tổ chức đảng. Và dĩ nhiên, đường lối, chính
sách đó chỉ có thể có giá trị bắt buộc phải tôn trọng và thực hiện đối với toàn xã
hội khi nó được Nhà nước thể chế hoá thành pháp luật.
•

Nhu cầu quản lý kinh tế – xã hội của đất nước

Đây cũng là một trong những nguồn nội dung quan trọng của pháp luật, một trong
những cơ sở để xây dựng, ban hành pháp luật. Để tổ chức, quản lý và điều hành

nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, Nhà nước phải ban hành


các quy định pháp luật cụ thể nhằm xây dựng đồng bộ các loại thị trường (thị
trường lao động, thị trường hàng hoá, thị trường bất động sản, thị trường tài
chính…); cụ thể hoá các chính sách tài chính, thuế, tiền tệ, giá cả, đầu tư, thu
nhập…; sắp xếp, cơ cấu lại các ngành kinh tế, điều chỉnh các quan hệ kinh tế theo
chiều hướng mà Nhà nước mong muốn, chiều hướng vừa thúc đẩy sự tăng trưởng,
vừa bảo đảm sự cân đối và ổn định của nền kinh tế – xã hội.
•

Các tư tưởng, học thuyết pháp lý

Các tư tưởng, học thuyết pháp lý cũng có thể trở thành nguồn nội dung của pháp
luật. Chẳng hạn, theo Điều 2 của Hiến pháp hiện hành của nước ta thì, “Nhà nước
Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của
nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân. Tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân
mà nền tảng là liên minh giữa giai cấp công nhân với giai cấp nông dân và đội ngũ
trí thức.
Quyền lực nhà nước là thống nhất, có sự phân công và phối hợp giữa các cơ quan
nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”.
Quy định này của Hiến pháp được xây dựng trên cơ sở sự kế thừa tư tưởng của chủ
nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; tư tưởng chủ
quyền nhân dân; tư tưởng nhà nước pháp quyền và tiếp nhận các yếu tố hợp lý của
học thuyết phân chia quyền lực nhà nước.
2. Các loại nguồn hỗn hợp
Bên cạnh các nguồn nội dung kể trên, còn có các nguồn vừa là nguồn nội dung,
vừa là nguồn hình thức của pháp luật. Đó là các nguồn cơ bản sau:
•

Các nguyên tắc chung của pháp luật

Đây là những nguyên lý, những tư tưởng cơ bản làm cơ sở cho toàn bộ quá trình
xây dựng và thực hiện pháp luật trong thực tế. Có những nguyên tắc chỉ là nguồn
nội dung của pháp luật. Chẳng hạn, theo Điều 8 của Bộ luật Hình sự năm 1999 thì,


“tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật Hình sự
…”. Quy định này xuất phát từ một nguyên tắc chung của pháp luật là không ai bị
coi là có tội nếu tội đó không được quy định trong luật hình. Hoặc quy định của
Điều 130 của Hiến pháp năm 1992 rằng, “khi xét xử, thẩm phán và hội thẩm độc
lập và chỉ tuân theo pháp luật” là xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của
toà án.
Song, có những nguyên tắc vừa là nguồn nội dung, vừa là nguồn hình thức của
pháp luật. Ví dụ, nguyên tắc nhân đạo xã hội chủ nghĩa. Nguyên tắc này được coi
là nguồn nội dung của pháp luật vì các quy định của pháp luật trong nhiều lĩnh vực
được ban hành ra nhằm thực hiện các chính sách xã hội của Nhà nước phục vụ cho
sự phát triển tự do, toàn diện của mỗi cá nhân, bảo đảm công bằng xã hội, xoá đói,
giảm nghèo… Với tư cách là nguồn hình thức của pháp luật, nguyên tắc này đòi
hỏi khi xác định mức bồi thường thiệt hại xảy ra trong thực tế phải tuỳ từng trường
hợp cụ thể của nạn nhân và của người gây thiệt hại, có trường hợp chỉ yêu cầu bồi
thường những thiệt hại trực tiếp; song, có trường hợp lại phải yêu cầu bồi thường
cả những thiệt hại trực tiếp lẫn những thiệt hại gián tiếp.
•

Văn bản quy phạm pháp luật

Đây là loại nguồn hình thức chủ yếu, cơ bản và quan trọng nhất của pháp luật, bởi
lẽ, các cơ quan nhà nước ở Việt Nam khi giải quyết các vụ việc pháp lý thực tế
thuộc thẩm quyền của mình đều chủ yếu dựa vào các VBQPPL. VBQPPL là văn

bản do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự luật
định, trong đó có quy tắc xử sự chung được Nhà nước bảo đảm thực hiện, nhằm
điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
VBQPPL ở nước ta bao gồm nhiều loại với giá trị pháp lý cao, thấp khác nhau.
Đứng đầu thang bậc giá trị pháp lý trong hệ thống VBQPPL là Hiến pháp. Tiếp đó


là các đạo luật và các nghị quyết của Quốc hội; pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban
Thường vụ Quốc hội,…
VBQPPL được hình thành do kết quả của hoạt động xây dựng pháp luật, thể hiện
trí tuệ của tập thể nên tính khoa học tương đối cao. Các quy định của nó được trình
bày thành văn nên thường rõ ràng, cụ thể, bảo đảm có thể được hiểu và được thực
hiện thống nhất ở phạm vi rộng; nhờ vậy, nó tạo điều kiện thuận lợi cho việc đáp
ứng các yêu cầu cơ bản của nguyên tắc pháp chế. Hơn nữa, VBQPPL cũng có thể
đáp ứng được kịp thời các yêu của cuộc sống nên nó được coi là loại nguồn hình
thức cơ bản, chủ yếu và quan trọng nhất của pháp luật nước ta hiện nay. Tuy nhiên,
VBQPPL không phải là loại nguồn hình thức duy nhất của pháp luật bởi VBQPPL
vẫn có những điểm hạn chế nhất định cần được khắc phục như: các quy định của
nó thường mang tính khái quát cao nên nhiều khi không dự kiến được hết các tình
huống, điều kiện, hoàn cảnh có thể xảy ra trong cuộc sống để điều chỉnh, vì thế có
thể dẫn đến tình trạng thiếu pháp luật hoặc tạo ra những lỗ hổng, khoảng trống
trong pháp luật. VBQPPL có tính ổn định tương đối cao nên nhiều khi kém linh
hoạt hơn các nguồn khác. Quy trình xây dựng và ban hành VBQPPL cũng lâu dài
và tốn kém hơn một số nguồn khác.
VBQPPL không chỉ là nguồn hình thức mà còn có thể là nguồn nội dung của pháp
luật, bởi, nếu xét về nội dung thì các quy định trong các văn bản có giá trị pháp lý
cao hơn lại có thể trở thành nguồn nội dung cho các văn bản có giá trị pháp lý thấp
hơn. Chẳng hạn, các quy định của Hiến pháp là nguồn nội dung của tất cả các
VBQPPL khác vì các quy định trong các văn bản ấy được xây dựng, ban hành dựa
trên cơ sở các quy định của Hiến pháp, trong nhiều trường hợp là sự cụ thể hoá, chi

tiết hoá nhằm thực hiện Hiến pháp trong thực tế… Hoặc một đạo luật nào đó có thể
trở thành nguồn nội dung cho các nghị định hướng dẫn thi hành nó.
•

Các điều ước quốc tế


“Theo cách tiếp cận của Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế ký kết
giữa các quốc gia và các quy định của luật quốc tế hiện hành thì điều ước quốc tế
được xác định là thoả thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và
các chủ thể luật quốc tế và được luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc
thoả thuận đó được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hay hai hoặc nhiều văn
kiện có quan hệ với nhau, cũng như không phụ thuộc vào tên gọi cụ thể của những
văn kiện đó”. Nói chung, các điều ước quốc tế do Việt Nam ký kết, phê chuẩn hoặc
gia nhập thực tế vừa là nguồn nội dung, vừa là nguồn hình thức của pháp luật nước
ta. Nó là nguồn nội dung trong trường hợp các quy định của nó được chuyển hóa
thành các quy định trong các VBQPPL. Điều ước quốc tế trở thành nguồn hình
thức của pháp luật trong trường hợp nó được áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một
phần vào việc giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế. Việc áp dụng này đã
được thừa nhận trong Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm
2005 của nước ta.

•

Phong tục tập quán

Có nhiều quan niệm khác nhau về phong tục tập quán, song dưới góc độ coi nó
là một dạng quy phạm xã hội thì có thể hiểu phong tục tập quán là những cách ứng
xử hay những thói quen ứng xử hoặc những quy tắc xử sự chung được hình thành
một cách tự phát trong một cộng đồng dân cư nhất định, được bảo đảm thực hiện

bằng thói quen, bằng sức thuyết phục của chúng, bằng dư luận xã hội và có thể
bằng cả một số biện pháp cưỡng chế phi nhà nước.
Theo quan niệm trên thì tất cả các loại tập quán như tập quán thông thường, tập
quán chung, tập quán pháp luật và tập quán địa phương đều có thể trở thành nguồn
của pháp luật.


Phong tục tập quán vừa có thể là nguồn nội dung, vừa có thể là nguồn hình thức
của pháp luật. Những phong tục tập quán tiến bộ, tốt đẹp, phù hợp với ý chí của
Nhà nước, được Nhà nước thừa nhận sẽ trở thành nguồn nội dung của pháp luật. Ví
dụ, việc Nhà nước thừa nhận phong tục ăn Tết Nguyên đán, phong tục Giỗ tổ Hùng
Vương ngày 10 tháng 3 âm lịch đã dẫn đến quy định cho phép người lao động, cán
bộ, công chức, học sinh, sinh viên… được nghỉ làm việc, học tập trong những ngày
này.
Ngược lại, có những phong tục tập quán cổ hủ, lạc hậu, phản tiến bộ khiến Nhà
nước ban hành VBQPPL nhằm xóa bỏ, loại trừ dần chúng khỏi đời sống xã hội. Ví
dụ phong tục đốt pháo…..
Phong tục tập quán là nguồn hình thức của pháp luật trong những trường
hợp nó được áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc xảy ra trong thực tế. Việc
thừa nhận phong tục tập quán là nguồn hình thức của pháp luật đã được thể hiện cụ
thể trong một số đạo luật của nước ta. Ví dụ, Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy
định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận
thì có thể áp dụng tập quán;… Tập quán… không được trái với những nguyên tắc
quy định trong Bộ luật này”; hoặc theo Điều 6 Luật Hôn nhân và gia đình năm
2000 thì, “trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện
bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này
thì được tôn trọng và phát huy”.
Trong loại nguồn này còn bao gồm cả các tập quán quốc tế đã được thừa nhận và
áp dụng tại Việt Nam như các tập quán thương mại quốc tế.
Nói chung, phong tục tập quán chỉ được coi là nguồn thứ yếu của pháp luật Việt

Nam bởi các quy định của nó chủ yếu tồn tại dưới dạng bất thành văn nên thường
chỉ được hiểu một cách ước lệ, thiếu rõ ràng, cụ thể, khó bảo đảm cho việc hiểu và
áp dụng thống nhất trong phạm vi rộng. Song, ưu điểm của phong tục tập quán là


hình thành từ thực tiễn cuộc sống, từ những thói quen ứng xử hàng ngày nên rất
gần gũi với nhân dân và thường được nhân dân tự giác thực hiện.
Trên đây là các loại nguồn đã được chính thức thừa nhận trong pháp luật và
trong thực tế ở nước ta. Ngoài ra, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của
Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam
đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 còn nêu “nghiên cứu về khả năng khai
thác, sử dụng án lệ,… và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung
và hoàn thiện pháp luật”. Theo tinh thần của Nghị quyết này, thì trong tương lai,
pháp luật Việt Nam có thể có thêm hai nguồn sau:
•

Án lệ hay các quyết định, bản án của tòa án

Án lệ là loại nguồn rất quan trọng của pháp luật ở các nước thuộc hệ thống thông
luật. Nó có một số ưu điểm sau: đề cập đến các vụ việc đã xảy ra trong thực tế mà
không phải là những giả thuyết có tính lý luận về những tình huống có thể xảy ra
trong tương lai, vì vậy, nó thường phong phú và đa dạng hơn pháp luật thành văn;
góp phần bổ sung cho những thiếu sót, những lỗ hổng của pháp luật thành văn và
khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật; tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật
được dễ dàng, thuân lợi hơn. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay, án lệ vẫn chưa được
thừa nhận một cách chính thức; song, nếu theo tinh thần của Nghị quyết số 48 thì
trong tương lai gần, án lệ có thể được coi là một trong các nguồn hình thức của
pháp luật nước ta. Vấn đề cần phải nghiên cứu ở nước ta hiện nay là những bản án
loại nào và của toà nào có thể trở thành án lệ? Chủ thể, nguyên tắc, trình tự, thủ tục
thừa nhận nó ra sao? Nếu một bản án được thừa nhận là án lệ thì phần nào trong

bản án sẽ bị bắt buộc phải tuân theo hoặc phải tôn trọng? Đây là những câu hỏi mà
các nhà chuyên môn, các nhà hoạt động thực tiễn phải trả lời. Theo chúng tôi, đó
nên là các bản án của Toà án nhân dân tối cao.
•

Quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp


Loại nguồn dự kiến này mới chỉ được đề cập đến trong Nghị quyết số 48 nói trên
mà dường như chưa có tiền lệ ở Việt Nam và cũng chưa được thừa nhận chính thức
về mặt Nhà nước. Chỉ mới có quy định của các tổ chức chính trị – xã hội là đã
được thừa nhận một cách gián tiếp trong một số văn bản. Ví dụ, Pháp lệnh Cán bộ,
công chức năm 1998 (được sửa đổi, bổ sung năm 2003) đã thừa nhận một cách
gián tiếp rằng quy định của các tổ chức chính trị – xã hội cũng có thể được thừa
nhận là một trong các nguồn hình thức của pháp luật thông qua việc thừa nhận
những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong các tổ chức
chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, Bí thư, Phó bí thư Đảng uỷ, người đứng đầu tổ
chức chính trị – xã hội cấp xã… cũng là cán bộ, công chức. Theo đó, những cán
bộ, công chức thuộc loại này nếu vi phạm kỷ luật của các tổ chức đó thì khi xử lý
họ, quy định của các tổ chức đó cũng sẽ được viện dẫn và áp dụng.
Đối với các quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp thì vấn đề cần làm sáng tỏ cả về
mặt lý luận và thực tiễn là quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp nào có thể được
thừa nhận là một trong các loại nguồn của pháp luật? Đó là những quy tắc điều
chỉnh những quan hệ xã hội nào, về những vấn đề gì? Nói chung, đây là vấn đề khá
mới mẻ, cần phải được cân nhắc cẩn thận trước khi quyết định thừa nhận nó là một
trong các loại nguồn của pháp luật nước ta.

3.2.Về tính chất pháp điển hóa.
Hệ thống Common law quan niệm luật pháp được hình thành từ tập quán .
Pháp luật Common Law dựa chủ yếu trên nguồn luật là tiền lệ pháp (Stare decisis.

Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người sáng tạo ra pháp luật một cách gián
tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của các tập quán là tính cụ thể, linh hoạt và phù hợp với
sự phát triển của các quan hệ xã hội.


Hiện nay quan niệm pháp điểm hóa ở nước ta và các nước trên thế giới có sự
khác nhau. Tuy nhiên có thể chia thành hai hình thức pháp điển chính là pháp điển
hóa về mặt nội dung và pháp điển hóa về mặt hình thức.
• Pháp điển hóa về mặt nội dung là việc xây dựng, soạn thảo một văn

bản pháp luật mới trên cơ sở hệ rà soát, thống hoá, tập hợp các quy
định ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật hiện hành vào văn bản đó
với sự sửa đổi, bổ sung, điều chỉnh để phù hợp với thực tiễn. Việc xây
dựng các Bộ luật của nước ta như Bộ luật hình sự, Bộ luật dân sự; Bộ
luật lao động…. được thực hiện theo hình thức pháp điển này. Pháp
luật nước ta chủ yếu dựa trên nguồn luât này.
• Pháp điển hóa hình thức (còn được gọi là pháp điển hóa không làm
thay đổi nội dung văn bản) là cách thức tập hợp, sắp xếp các quy
phạm pháp luật đang có hiệu lực pháp luật tại nhiều văn bản khác
nhau thành các bộ luật theo từng chủ đề, với bố cục logic, phù hợp, có
thể kèm theo những sửa đổi, điều chỉnh cần thiết nhằm làm cho các
quy định này phù hợp với nhau. Hiện nay luật pháp Việt Nam còn
nhiều điều chưa phù hợp với thực tiễn nên cần phải sửa đổi nhiều.Vì
vậy quá trình pháp điển hóa hình thức đang dần được chú trọng.
3.Về thủ tục tố tụng
Về thủ tục tố tụng, các nước theo hệ thông pháp luật Common Law phát
triển hình thức tố tụng tranh tụng.Đây là mô hình tố tụng công bằng được xây
dựng trên quan điểm tôn trọng các quyền cá nhân và hạn chế quyền lực nhà nước.
Mô hình tố tụng công bằng nhấn mạnh một quy trình tìm kiếm bằng chứng nặng
tính hình thức thông qua tranh tụng.Tuy nhiên mô hình tố tụng này cũng có mặt

hạn chế là do quá dựa vào án lệ nên có những vụ việc xảy ra ngoài dự liệu thì
không lường trước được. Ngày nay bên cạnh án lệ với tư cách là một loại nguồn
pháp luật đặc thù của hệ thống Common Law, luật thành văn và các loại qui tắc


khác cũng được coi là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật này.Khi xét
xử những nước theo hệ thống pháp luật Common Law thường căn cứ vào hai câu
hỏi lớn, đó là câu hỏi sự thật khách quan(question of fact) và câu hỏi về luật - theo
nghĩa rộng(question of law). Trong bất cứ vụ việc nào, ngày nay khi xét xử các
thẩm phán của Common Law vẫn dựa cả vào án lệ, luật viết và những căn cứ thực
tế để xét xử. Qui trình xét xử phải được tiến hành bởi một Thẩm phán độc lập có
chuyên môn, cùng một bồi thẩm đoàn vô tư, khách quan (fair trial and impartial
jury); yêu cầu luật pháp phải được qui định sao cho một người dân bình thường có
thể hiểu được hành vi phạm tội .
Pháp luật VN trước năm 1945 là đi theo mô hình tố tụng thẩm vấn giống
như hệ thống pháp luật Civil Law. Mô hình này lấy việc trấn áp các hành vi phạm
tội là chức năng quan trọng nhất . Tính tối cao của chức năng này là cần thiết để
đảm bảo tự do cho mọi người và để các công dân được an toàn về thân thể và tài
sản và được đảm bảo bằng các hoạt động có hiệu quả nhằm sàng lọc những người
bị tình nghi, xác định tội phạm và áp dụng các chế tài thích hợp đối với những
người đã bị buộc tội.Nhưng hiện nay , trong bối cảnh cải cách tư pháp hoàn thiện
và xây dựng nhà nước pháp quyền việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp
luật hình sự nói chung và hoàn thiện hệ thống các thủ tục tố tụng hình sự nói riêng
phải trên quan điểm thực tiễn phù hợp với thực tiễn phải xuất phát từ điều kiện của
Việt Nam và nhằm phục vụ cho yêu cầu đấu tranh phòng và chống tội phạm ở Việt
Nam, Việt nam đang dần chuyển về hình thức tố tụng tranh tụng. Tuy Bộ luật Tố
tụng hình sự năm 2003 chưa chính thức ghi nhận tranh tụng thể hiện ở nhiều quy
định của Bộ luật, đã được thể hiện cùng với các nguyên tắc khác trong một thể
thống nhất như bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo; nguyên tắc suy đoán
vô tội; nguyên tắc xác định sự thật vụ án; nguyên tắc pháp chế XHCN. Bên cạnh

đó, sự bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bào chữa đã được đặt ra ngay trong các
giai đoạn điều tra, truy tố. Xét về bản chất nguyên tắc tranh tụng phụ thuộc nhiều


nhất vào các quy định bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo, vào khả năng
luật sư người bào chữa thực hiện nhiệm vụ bào chữa của mình. Vì vậy, tranh tụng
và bình đẳng giữa các bên, cũng như các nguyên tắc khác phụ thuộc vào rất nhiều
vào yếu tố bên ngoài, yếu tố pháp lý. Như vậy, Bộ luật tố tụng hiện hành đã chứa
đựng nhiều nội dung của nguyên tắc tranh tụng
Như vậy trên thực tế, mô hình tranh tụng ở nước ta hiện nay là mô hình hỗn hợp
của tố tụng thẩm vấn và tố tụng tranh tụng.
4.Vai trò của luật sư, thăm phán và chứng cứ.
Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống coi trọng
chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng.
Ở Việt Nam thì vị trí vai trò của luật sư chưa được nhìn nhận đúng và chưa
đảm bảo theo yêu cầu của pháp luật.Bởi vì người Việt Nam ngại kiện tụng
nhau.Nếu có kiện tụng thì thường nghe theo phán quyết của tòa. Theo quy định
của pháp luật, luật sư có thể tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can, thậm chí còn
sớm hơn là từ khi có quyết định tạm giữ. Nhưng trên thực tế tỉ lệ các vụ án luật sư
được tham gia từ giai đoạn điều tra còn quá thấp so với tổng số vụ án hình sự bị
khởi tố, trong đó có cả những vụ án theo quy định của pháp luật sự tham gia của
luật sư là bắt buộc theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng. Về vấn đề này có
nhiều nguyên nhân, là do bị can không biết mình có quyền mời luật sư hoặc biết
nhưng vì có khó khăn về tài chính nên không thể thuê luật sư. Bên cạnh đó còn có
một nguyên nhân là do cơ quan tố tụng chưa tạo điều kiện để luật sư thực hiện đầy
đủ chức năng tố tụng của mình, một số điều tra viên chưa ủng hộ việc luật sư được
tham gia từ giai đoạn điều tra. Trong một số trường hợp sự không ủng hộ này được
thể hiện bằng cách khuyên bị can không nên mời luật sư mà tốt nhất là khai báo
trung thực để được hưởng khoan hồng. Đối với bị can kém hiểu biết pháp luật, lại
ở trong tình trạng tạm giam, do vậy tâm lý bất ổn, lo lắng, vì vậy thường nghe theo

lời khuyên nói trên là điều thường có thể xảy ra. Trong trường hợp bị can từ chối
luật sư, nhưng khi luật sư đề nghị được xem văn bản từ chối luật sư của bị can thì
điều tra viên lấy lý do là luật sư chưa được cấp giấy chứng nhận là người bào chữa
cho nên không được xem văn bản từ chối luật sư của bị can. Rất khó xác định được
việc từ chối luật sư của bị can có phải xuất phát từ ý chí của bị can hay từ sức ép
nào đó.
Thầm phán và chứng cứ ở theo luật VN cũng không được coi trọng như đối
với hệ thống pháp luật Common Law.Tuy hiện nay Việt Nam đang dần tiến tới mô
hình tố tụng tranh tụng nhưng do điều kiện kinh tế và kiến thức chuyên môn của
các cán bộ tư pháp còn hạn chế nên trên thực tế, vai trò của thẩm phán và chứng cứ
vẫn chưa được thực sự chú trọng.