Phân tích những hạn chế trong quy định củapháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp hoàn thiện

Trường Đại học Luật Hà Nội

BÀI TẬP HỌC KÌ
Môn: Luật Thương Mại
(Module 2)

Đề bài:
TM2.HK-11. Phân tích

những hạn chế trong quy định của
pháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp
hoàn thiện

Hà Nội, 05 – 2012


MỞ ĐẦU
Môi giới thương maị là một trong những hoạt động trung gian thương
mại quan trong của nên kinh tế. nó như một kênh dẫn kết nối các thương
nhân, những người hoạt động thương mại lai với nhau, giúp họ đễ dàng tìm
kiếm các đối tác để giao kết hợp động thương mại và dịch vụ. Luật Thương
Mại 2005 đã có những quy định quan trọng điều chỉnh hoạt động môi giới
thương mại, giúp cho hoạt động nay di vào trât tự và ổn định. Tuy nhiên môi
giới thương mại vẫn là hoạt động còn khá mới ở Việt Nam, do đó khi xây
dưng luật không tránh khởi những hạn chế khi áp dụng vào thực tiễn. Bài luận
sẽ chỉ ra nhữ điểm còn hạn chế trong các quy định của pháp luật về hoạt động
môi giới thương mại và đề xuất hướng khắc phục những hạn chế đó.

I- Những hạn chế trong các quy định của pháp luật về môi giới
thuong mại.
1. Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng môi giới.

Quan hệ hợp đồng môi giới phát sinh giữa bên môi giới và bên được môi
giới trong đó bên môi giới phải là thương nhân. Luật Thương Mại 2005 chỉ
quy định chung chung bên môi giới phải là thương nhân mà chưa quy định cụ
thể các điều kiện chung của thương nhân hoạt động môi giới. Chỉ trong
trường hợp môi giới hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có
điều kiện theo quy định của nghị định số 59/2006/NĐƯợCP ngày 12/06/2009
của chính phủ về quy định chi tiết Luật Thương Mại về hàng hoá, dịch vụ
cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và các văn
bản luật chuyên ngành thì điều kiện để thương nhân hoạt động môi giới mới
được quy định rõ ràng. Ví dụ trong Luật kinh doanh Bất động sản quy định rất
rõ về điều kiện để thương nhân thực hiện kinh doanh dịch vụ môi giới bất
động sản. Theo đó, Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất
động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản, Cá

2


nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh
doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản.
Đối với bên được môi giới, các quy định của Mục 2 Chương V Luật
Thương Mại 2005 về môi giới thương mại không quy định bên được môi giới
có phải là thương nhân hay không? Nhưng nếu căn cứ vào khoản 3 Điều 11
định nghĩa về cac hoạt động trung gian thương mại trong đó có hoạt động môi
giới thương mại thì bên môi giới cũng phải là thương nhân. Điều này dẫn đến
nhiều bất hợp lý. Bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ
môi giới chứ không thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc họ cũng
phải là thương nhân. Nếu quan hệ là bên môi giới (bắt buộc phải là thương
nhân) với bên được môi giới không phải là thương nhân ( một quan hệ khá
phổ biến trong môi giới thương mại) sẽ không chịu sự điều chỉnh của Luật
Thương Mại vì không phải là hoạt động môi giới thương mại mà sẽ chịu sự

điều chỉnh của Bộ luật dân sự. Các quy định về môi giới trong Luật Thương
Mại cũng sẽ không được áp dụng cho bên môi giới là thương nhân.
Theo Luật Thương Mại 2005 và các luật hiện hành khác quy định về môi
giới thương mại như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật kinh doanh bất đọng
sản, chức năng của người môi giới thương mại ở Việt Nma tương tự người
môi giới thương mại theo pháp luật của nước theeo hệ thống pháp luật châu
Âu lục địa. điều đó nghĩa là khi thực hiện hoạt động môi giới thương mại bên
môi giới nhaanh dnah chính mình để quan hệ với các bên được môi giới và là
người trung gian cho các bên trong quan hệ giao dịch thương mại, giới thiệu
cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan
đến những giao dich thương mại. đó là hoạt đông trung gian chắp nối những
giao dịch rất phong phú và đa dạng. Có thể là giao dịch mua bán hang hóa hay
cung ứng dịch vụ thương mại để giúp các bên được môi giới đến được với
nhau. Khi thực hiện các hoạt động môi giới, bên môi giới có thể thực hiện
các haotj đọng tìm kiếm cung cấp thông tin cần thiết về dối tác cho bên được
môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa dịch vụ cần môi giới,
3


thu xếp để các bên được môi giới có thể tiếp xúc nhau, giúp đỡ các bên soạn
thảo văn bản, hợp đồng khi họ yêu cầu. sau đó các bên được môi giới trực tiếp
kí kết hợp đồng với nhau. Nếu bên môi giới thay mặt bên được môi giới kí kết
hợp đồng với bên thứ 3 thì họ sẽ trở thành bên đại diện không đúng thẩm
quyền của bên được môi giới. Tuy nhiên , Luật Thương Mại 2005 không cấm
các bên được môi giới ủy quyền cho bên môi giới kí kết hợp đồng với khách
hàng. Trong trường hợp này bên môi giới hành động với tư cách của bên đại
diện, mà quan hệ môi giới thuong mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng
môi giới. Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được
môi giới. Đối tượng của hợp đông môi giới chính là công việc môi giới, cung
cấp cơ hội giao kết hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ 3.

2. Hình thức của hợp đồng môi giới.
Luật Thương Mại 2005 trong phần quy định về môi giới thương mại
không có điều nào quy định vê hình thức của hợp đồng môi giới thương mại
trog khi đó hầu hết các hoạt động trung gian thương mại như ủy thác, đại diện
cho thương nhân, đại lý thương mại lại quy định phải dduocj lập thành văn
bản hoặc ginhf thức khác có giá trị tương đương. Luật Thương Mại không
quy định là một thiêu xót tuy nhiên, hợp đồng môi giới thương mại là một loại
hoạt động dịch vụ nên theo quy định tại tại điều 74 khoản 1 Luật Thương Mại
về hình thức của hợp đồng dịch vụ thì hợp đồng môi giới có thể được thể hiện
bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể.

3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đông môi
giới thương mại.
Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới khi tham gia
quan hệ hợp đồng môi giới được quy định trong Luật Thương Mại 2005,
trong các luật về hoạt động môi giới đặc thù như môi giới bảo hiểm, môi giới
hàng hải, môi giới chứng khoán, môi giới bất động sản.
Về nghĩa vụ của bên môi giới.

4


theo các văn bản này, nhìn chung bên môi giới có các nghĩa vụ sau: bảo
quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao đẻ thực hiện việc môi giới phải
hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới; không được
tiết lộ thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới; chịu trách
nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới nhưng không chịu trách
nhiệm về khả năng của họ; không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các
bên được môi giới, trừ trường hợp có sự ủy quyền của bên được môi giới.

Như vậy, khi thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới được quyền yêu
cầu bên được môi giới cung cấp các mẫu hàng hóa, tài liệu để thực giện việc
môi giới. khi bên dược môi giới cung cấp những tài klieeuj đó thì bên môi
giới fair có nghĩa vụ bảo quản và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi
hoàn thành việc môi giới.
Nhằm bảo vệ quyền lợi của bên được môi giới, ngăn chặn khả năng bên
môi giới thong đồng với bên thứ 3, Điều 151 khoản 2 Luật Thương Mại 2005
quy định bên môi giới không được tiết lộ cung cấp thông tin làm phương hại
đến lợi ích của bên được môi giới. tuy nhiên ở khía cạnh khác quy định này
dẫn đến cách hiểu là bên môi giới sẽ không được quyền cung cấp thông tin
cho bên thứ 3 có liên quan đến giao dịch mà họ chắp nối bởi trong nhiều
trường hợp việc cung cấp thông tin cho bên thứ 3 có thể làm phương hại đến
lợi ích của bên được môi giới. do đó quy định này có thể cản trở hoạt động
môi giới trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động môi giới khó có thể
trở thành chuyên nghiệp.
Trong quá trình môi giới, người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư
cách pháp lý của các bên tham gia giao dịch mà họ dự định chắp nối. Do chỉ
là người trung gian đứng giữa trong quan hệ giao dịch thương mại nên bên
môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của bên được
môi giới. Tuy nhiên, quy định về đảm bảo tư cách pháp lý của bên dduocj môi
giới chỉ phù hợp với dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là là thương
nhân. Còn trong dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là tổ chức, cá nhân
5


không có tư cách thương nhân thì việc xác định tư cách pháp lý của các bên
tương đối khó khăn và thực sự không cần thiết. nhiệm vụ của người môi giới
là làm sao để các bên đi đến thống nhất thỏa thuận và kí kết hợp đồng. còn
việc hợp đồng được thự hiện như thê nào không phải là trách nhiệm của họ.
hơn nữa để đảm bảo tính khách quan, trung thực trong hoạt động môi giới

pháp luật cũng quy định bên môi giới không được tham gia vào quá trình thực
hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp được bên được môi
giới ủy quyền thực hiện hợp đồng thì giữa họ phát sinh quan hệ đại diện theo
ủy quyền chứ không phải quan hệ môi giới.
Về quyền của bên môi giới.
Quyền quan trong jđù tiên cảu bên môi giới là quyền hưởng thù lao và
tương ứng với nó lag nghĩa vụ trả thù lao cảu bên được môi giới. thù lao môi
giới là khoản tiền mà bên được môi giới trả cho bên môi giới khi bên môi giới
đem đến cho họ cơ hội giao kết hợp đồng. Điều 53 khoản 1 Luật Thương Mại
2005 quy định trừ teuongf hợp có thảo thuận khác, quyền hưởng thù lao môi
giới cảu bên môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã kí kết
hợp đồng với nhau. Quy định này chưa đảm bảo cho bên môi giới có trách
nhiệm đối với hành vi của mình. Chỉ khi hoạt động trung gian môi giới có kêt
quả thì bên môi giới mới được hưởng thù lao (nếu các bên không có thỏa
thuận khác). Dưới góc độ thực tiễn và pháp lý, việc xác định thowig điểm
hưởng thù lao trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác sẽ hạn chế
việc bên được môi giới giới trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi
giới.
Một quyền khác của bên môi giới đó là quyền được thanh toán các chi
phí phat sinh liên quan đến hoạt động môi giới. Điều 154 Luật Thương Mại
2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuậ khác, các bên được môi giới phải
thanh toán các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới kể cả khi việc môi
giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới. Hiện nay ở Việt Nam
cũng như ở nhiều nước, thương nhân thực hiện dịch vụ môi giới như bất động
6


sản, môi giới bảo hiểm, mua bán doanh nghiệp thường thu một khoản một
khoản phí có tính tượng trưng từ bên được môi giới để trang trải trong hoạt
động môi giới gọi là phí giao dịch. Đây có thể hiểu là chi phí tối thiểu của bên

môi giới trong việc tìm kiếm đối tác cho bên được môi giới trong một thời
gian nhất định. Nếu bên được môi giới không sử dụng dịch vụ của bên môi
giới thì khoản thu đó có thể được xem là khoản chi phí cho việc môi giới
nhưng không có kết quả. Nhưng nếu giao dịch thành công thì bên môi giới sẽ
được hưởng thù lao.
Tuy nhiên Luật Thương Mại 2005 không có sự phân định rõ ràng khi nào
thì bên môi giới được hưởng thù lao và khi nào được hưởng chi phí môi giới.
mặt khác, Luật Thương Mại không có quy định bên môi giới phải tiến hành
một công việc cụ thể nào thì việc tính phí sẽ không rõ ràng khi các bên không
có thỏa thuận về vấn đề này.
Trong thực tế, cũng có trường hợp bên môi giới kí hợp đồng môi giới với
cả hai bên môi giới. khi đó bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới theo
hợp đồng đã kí kết với cả 2 bên hay không? Và thù lao sẽ được tính như thế
nào? Hiện nay, pháp luât Việt Nam chưa có quy định rõ ràng về vấn đè này.
Điều này cũng có nghĩa, bên môi giới cũng có thể được hưởng cả hai khoản
thù lao và chi phí theo thỏa thuận trong khi chọ chỉ phải chắp nối 1 quan hệ
hợp đồng.
Một vấn đề khác liên quan đến hưởng thù lao của các bên môi giới là các
trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của chủ thể này. Vấn đề này chưa
được quy định trong Luật Thương Mại 2005. trong thực tiễn nảy sinh nhiều
trường hợp, sau khi giao kết hợp đồng, các bên được môi giới phát hiện bên
môi giới có hành động không trung thực gây thiệt hị cho bên được môi giới
thì bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới hay không. Thực tế này đẫn
đến nhiều quan điểm khác nhau. Có ý kiến cho rằng một khi bên môi giới đã
gây ra thiệt hại cho bên đươc môi giới thì cho dù bên được môi giới có giao
kết hợp đồng theo sự chắp nối của họ thì bên môi giới cũng không được
7


hưởng thù lao do họ đã vi phạm ngĩa vụ hợp đồng. cũng có ý kiến cho rằng

pháp luật đã quy định bên môi giới được hưởng thù lao từ thời điểm các bên
được môi giới kí kết hợp đồng với nhau. Vì vậy trong trường hợp các bên
không có thỏa thuận khác, việc các bên môi giới kí hợp đồng với nhau sẽ làm
phát sinh quyền được hưởng thù lao của bên môi giới, bất kể trước đó bên
môi giới có gây thiệt hại cho bên được môi giới hay không. Còn việc bên môi
giới gây ra thiệt hại cho bên được môi giới sẽ phải chịu trách nhiệm bồi
thương thiệt hại theo hợp đồng.
Về quyền của bên được môi giới.
Luật Thương Mại Viêt Nam cũng có xu hướng không quy định quyền
được hưởng lợi ích của bên được môi giới từ bên môi giới. có người cho rằng
việc quy định như vậy có nghĩa là trong hợp đồng môi giới, bên được môi
giới có thể được hưởng hoặc không được hưởng từ bên môi giới những cơ hội
giao kết hợp đồng cần thiết mag không bắt buộc bên môi giới phải cung cấp.
cũng có ý kiến cho rằng đây là thiếu sót của nhà làm luật vì không thể có một
quan hệ song vụ nào mà quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự tương
xứng như vậy. đây là một trong những hạn chế của Luật Thương Mại 2005.
Bên môi giới là bên chắp nối quan hệ giao dịch thương mại giữa các bên
có nhu cầu. Thực tế bên môi giới nhận tài liệu, thông tin và mang những
thông tin đó đi mời chào, tìm kiếm cho bên được môi giới thì có thể hiểu là
bên được môi giới đã sử dụng dịch vụ của bên môi giới trong tìm kiếm đối
tác. Vì vậy, dù không tìm kiếm đối tác thì bên được môi giới cung phải có
nghĩa vụ trả chi phsi cho bên môi giới. trong trường hợp này, pháp luật không
phân biêt giới hạn của việc sử dụng dịch vụ môi giới và much đích mà bên
môi giới đặt ra.

3. Chấm dứt hợp đồng môi giới.
Luật Thương Mại 2005 không quy định về các trường hợp chấm dứt hợp
đồng môi giới. tuy nhiên, căn cứ vào điều 424 Bộ luật dân sự về các trường
hợp chấm dứt hợp đồng dân sự thì hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt
8

trong các trường hợp sau: Hợp đồng đã được hoàn thành; Theo thỏa thuận của
các bên; Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm
dứt mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện;
Hợp đồng bị huỷ bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện; Hợp đồng không thể
thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có thể thỏa
thuận thay thế đối tượng khác hoặc bồi thường thiệt hại; Các trường hợp khác
do pháp luật quy định.
Luật Thương Mại hiện hành không quy định vê quyền đơn phương chấm
dứt hợp đồng của các bên than gia hợp đồng môi giới thương mại. tuy nhiên
hợp đồng này là một loại hợp đồng dịch vụ nên theo điêu 525 Bộ luật dân sự,
các bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp
đồng nếu việc tiếp tục thực hiện thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình
nhưng phải thông báo trước cho bên môi giới một khoản thời gian hợp lý và
thanh toán tiền công môi giới.
Nếu bên môi giới không thực hiện nghĩa vụ của mình hay thực hiện
không đúng thời hạn thì bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt
hợp đồng dịch vụ và yêu cầu bồi thương thiệt hại.

II- Giải pháp hoàn thiện những hạn chế của pháp luật về môi
giới thương mại.
Để khắc phục những hạn chế này pháp luật cần phải xem xét bổ sung
thay đổi một số quy định của pháp luật hiện hành theo hướng như sau:
Thư nhất, cần xác định rõ điều kiện chủ thể tham gia quan hệ môi giới
thương mại.
Là một hoạt động thương mại trung gian, quan hệ môi giới thương mại
cũng phát sinh giữa bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ. so sanh với
các hợp đồng trung gian thương mại khác dduocj quy đinh tại Luật Thương
Mại 2005 như: hoạt động đai diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hành

hóa, đại lý thương mại, có thể thấy hoạt động môi giới thương mại chỉ quy
9


đinh điều kiện của bên môi giới mà không quy định điều kiện của bên được
môi giới. còn các hoạt động trung gian thương mại khác Luật Thương Mại
quy định điều kiện cho cả bên thục hiện dịch vụ và bên thuae dịch vụ. do Luật
Thương Mại 2005 không có quy định điều kiện của bên được môi giới cho
nên có ý kiến cho rằng quan hệ môi giới thương mại cụ thể phát sinh giữa bên
môi giới( phải là thương nhân) còn bên được môi giới là bất cứ ai. Để có cở
sở pháp lý trong việc xác định hoạt động thương mại nào là môi giới thương
mại, tránh những tranh cãi không cần thiết, Luật Thương Mại cần quy định rõ
điều kiện của bên được môi giới trong hoạt động trung gian thương mại này.
Hoạt động môi giới thương mại phát sinh giữ bên môi giới ( là thương nhân
có đăng kí kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại) với bên được môi giới
không nhất thiết phải là thương nhân.
Thứ 2, Luật Thương Mại 2005 không quy định về hình thức của hoạt
động môi giới thương mại trong khi các hoạt động trung gian thương mại
khác đều có quy định về hình thức của hợp đồng phát sinh giữa các bên thuê
dịch vụ và bên thự hiện dịch vụ trung gian. Vì vậy, để có cơ sở pháp lý rõ
ràng hơn cho các bên thma gia quan hệ môi giới thương mại dễ dàng xác lập
hợp đồng, văn bản hưỡng dẫn thi hành Luật Thương Mại cần quy định hình
thức hợp đồng môi giới thương mại phù hợp với hình thức các loại hợp đồng
phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại khác.
Thứ 3, cần quy định cụ thể, rõ ràng hơn về chế độ thanh toán thù lao và
chi phí trong hoạt động môi giới thương mại.
Trong hoạt động môi giới thương mại, thù lao là khoản tiền mà bên được
môi giới phải trả cho bên môi giới khi bên môi giới đã giúp bên được môi giới
giao kết hợp đồng với bên thứ 3. trong trương hợp này,, thù lao mà bên được
môi giới trả cho bên môi giới bao gồm cả những chi phí mà bên môi giới đã

bỏ ra để làm công việc kết nối giao dịch cho các bên được môi giới. do đó
trong quan hệ môi giới, bên môi giới sẽ chỉ được hưởng hoặc là thù lao hoặc
là chi phí môi giới( trừ trương hợp các bên có thỏa thuận khác). Hiện tại, các
10


quy định về thù lao và chi phí môi giới trong luật thuong mại 2005 chưa thê
hiện rõ vấn đề: nếu các bên không có thỏa thuận thì khi nào bên môi giới
dduocj hưởng thù lao môi giới, khi nào được hưởng chi phí môi giới. pháp
luật cần quy định rõ bên môi giới được hưởng thù lao môi giới cần phải chia
đều cho các bên của hợp đồng đó cung chịu. trường hợp bên môi giới đã tạo
điều kiện thuận lợi để bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ 3,
nhưng hợp đồng không đươc giao kết thì bên được môi giới phải bồi hoàn các
chi phí môi giới cần thiết mà bên môi giới đã bỏ ra.

11


Ti liu tham kho

1. Trờng Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thơng mại (tập 2), Nxb. CAND, Hà Nội,
2006.
2. Nguyễn Thị Vân Anh, Pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thơng mại ở
Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Trờng Đại học luật Hà Nội, 2007.
3. Luật thơng mại năm 2005.
4. Bộ luật dân sự năm 2005.
5. Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000.

12