NỘI DUNG QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH- NHÌN TỪ GÓC ĐỘ SO SÁNH VỚI CÁC QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI TRƯỚC NĂM 2005

MỤC LỤC:
A

LỜI MỞ ĐẦU:

3

B

NỘI DUNG:

I

NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO THÀNH
LẬP DOANH NGHIỆP:
1.1.

Một số khái niệm liên quan:

3

1.2.

Tại sao phải qui định về quyền tự do thành lập doanh nghiệp:

5

1.3.

Lịch sử hình thành và phát triển các qui định của pháp luật kinh tế 6
Việt Nam về quyền tự do thành lập doanh nghiệp:

II.

NỘI DUNG QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO
QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH- NHÌN TỪ GÓC ĐỘ SO
SÁNH VỚI CÁC QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI
TRƯỚC NĂM 2005:
2.1. Pháp luật hiện nay đã mở rộng tối đa những đối tượng có quyền 7
thành lập doanh nghiệp.
2.2. Pháp luật hiện hành mở rộng tối đa các ngành nghề kinh doanh cho 11
các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài lựa chọn.
2.3. Pháp luật hiện hành đã thiết kế nhiều mô hình kinh doanh cho các nhà 15
đàu tư tùy nghi lựa chọn.
2.4. Qui đinh của pháp luật hiện hành về thủ tục thành lập và đăng ký 17
doanh nghiệp ngày càng đơn giản hóa tạo thuận lợi cho các chủ thể trong
quá trình thành lập doanh nghiệp.

III

MỘT SỐ HẠN CHẾ VÀ KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN
NHỮNG QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN TỰ
DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP:
3.1. Một số hạn chế của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập 19
doanh nghiệp cũng như thực tiễn thực hiện quyền tự do thành lập doanh
nghiệp.
1


3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện những qui định của pháp luật hiện 20
hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp đồng thời thực hiện tốt hơn

quyền tự do thành lập doanh nghiệp trên thưc tế.
C

LỜI KẾT

21

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

22

LỜI MỞ ĐẦU:
Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) qui định tại Điều 57:
“Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Dựa trên quyền
hiến định này, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã cụ thể hóa, chi tiết hóa quyền tự do
kinh doanh của công dân bằng rất nhiều Điều luật điều chỉnh các vấn đề thuộc nội
2


dung của quyền tự do kinh doanh, trong đó những qui định đảm bảo quyền tự do thành
lập doanh nghiệp có nhiều điểm mới tiến bộ so với các văn bản Luật điều chỉnh cùng
lĩnh vực được ban hành trước Luật Doanh nghiệp năm 2005. Dựa trên những qui định
của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nghị định 102/2010/ NĐ-CP hướng dẫn thi hành
một số Điều luật cơ bản của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nghị định số 43/2010/NĐCP năm 2010 của Chính Phủ về đăng ký doanh nghiệp cùng các văn bản hướng dẫn
liên quan khác chúng ta sẽ tìm hiểu nội dung quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo
pháp luật hiện hành.

NỘI DUNG:
I. NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO
THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP:

1. Một số khái niệm có liên quan:
1.1. Quyền tự do kinh doanh:
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những nội dung cơ bản
và chủ đạo của quyền tự do kinh doanh, cho nên trước hết cần hiểu rõ như thế nào là
quyền tự do kinh doanh. Dưới góc độ pháp lý quyền tự do kinh doanh được hiểu là:
khả năng chủ thể kinh doanh hoạt động kinh doanh theo ý chí của mình phù hợp với
các qui định của pháp luật. Khả năng này được Nhà nước ghi nhận và đảm bảo thực
hiện. Để thực hiện quyền tự do kinh doanh cần có hai điều kiện cần và đủ : Một là qui
định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh và hai là sự tích cực của chủ thể mang
quyền trong việc thực hiện quyền.
Hiện nay, theo qui định của pháp luật thương mại, quyền tự do kinh
doanh bao gồm các nội dung: Một là: quyền được đảm bảo sở hữu; Hai là: quyền tự do
lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, qui mô kinh doanh và
địa điểm kinh doanh; Ba là: Quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh
doanh, tổ chức lại doanh nghiệp và rút khỏi thị trường, Bốn là: Quyền tự do thiết lạp
quan hệ kinh doanh với các chủ thể khác; Năm là: Quyền tự do canh tranh; Sáu là:
Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp.
1.2. Quyền tự do thành lập doanh nghiệp:
3


Quyền tự do thành lập doanh nghiệp như đã nêu trên là một trong những
nội dung chủ đạo của quyền tự do kinh doanh. Để hiểu rõ quyền cơ bản này của công
dân, chúng ta cần làm rõ một số khái niệm sau:
● Quyền tự do: Dưới góc độ Triết học, Chủ nghĩa Mác - Lênin đinh
nghĩa : “Tự do không phải là sự độc lập tư tưởng đối với các qui luật tự nhiên mà là ở
chỗ hiểu biết các qui luật đó, ở chõ có khả năng căn cứ vào sự hiểu biết những qui
luật khách quan đó để nắm bắt được qui luật tự nhiên phục vụ cho những mục đích
nhất định”. Như vậy, tự do không phải là việc hoạt động hoàn toàn theo ý chí chủ
quan của mình, con người chỉ thực sự tự do khi con người đã nhận thức tương đối đầy

đủ các qui luật tự nhiên mang tính tất yếu, nắm được bản chất, xu hướng vận động, tác
động của qui luật thì hành vi của con người mới thực sự chủ động và đạt hiểu quả như
mong muốn.
Dưới góc độ pháp lý, con người chỉ hoàn toàn có tự do pháp lý khi nhận
thức đúng đắn, đầy đủ những qui định của pháp luật, biết được những gì pháp luật cho
phép và không cho phép mình thực hiện, biết được những quyền và nghĩa vụ của bản
thân trong một quan hệ pháp luật cụ thể để từ đó có thể chủ động thực hiện những
hành vi và đạt được kết quả như mong muốn mà không vi phạm pháp luật.
● Thành lập doanh nghiệp: Thành lập doanh nghiệp là bước khởi đầu
của hoạt động kinh doanh. Theo qui định tại Điều 5 Nghị định 43/NĐ-CP năm 2010
về Quyền thành lập doanh nghiệp và nghĩa vụ đăng ký doanh nghiệp của người thành
lập doanh nghiệp thì: “Thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật là quyền
của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ”. Thành lập doanh nghiệp là hoạt
động của các cá nhân, tổ chức trong việc tiến hành lựa chọn mô hình doanh nghiệp,
ngành nghề kinh doanh và chuẩn bị các thủ tục để tiến hành đăng ký doanh nghiệp
theo qui định của pháp luật.
● Từ hai định nghĩa trên có thể hiểu quyền tự do thành lập doanh nghiệp
là quyền quan trọng của nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư có quyền hoàn toàn độc lập, tự
chủ hành động theo ý chí của mình trong việc thành lập và đăng ký doanh nghiệp để
tiến hành hoạt động kinh doanh đạt hiệu quả cao.

4


2. Tại sao pháp luật phải qui định về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp:
Việc pháp luật qui định quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền tự do
thành lập doanh nghiệp nói riêng là một sự phù hợp với yêu cầu khách quan của đời
sống thực tiễn, phù hợp với mong muốn và nguyện vọng của người dân và với quan
điểm chỉ đạo, đường lối lãnh đạo của Đảng. Có thể nói, không thể thiếu được sự thể

chế hóa của pháp luật về quyền tự do kinh doanh, tự do thành lập doanh nghiệp như
một cơ sở quan trọng hàng đầu để đảm bảo quyền tự do công dân. Cụ thể:
Một, trong bất kỳ thời đại nào, kinh tế cũng là nền tảng để phát triển đất
nước, nhìn nhận sức mạnh của một dân tộc người ta không thể thiếu cái nhìn về sức
mạnh kinh tế được làm nên từ chính những người dân của đất nước đó. Vì vậy để thúc
đẩy kinh tế phát triển phải thúc đẩy hoạt động kinh doanh thương mại của người dân.
Dù ở cơ chế kinh tế nào thì nhu cầu tự do kinh doanh luôn là nhu cầu tất yếu khách
quan của mọi chủ thể. Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ
nghĩa của nước ta thì nhu cầu được tự do kinh doanh, tự do thanh lập doanh nghiệp lại
càng trở lên cấp thiết. Muốn thực hiện hành vi này các chủ thể cần có những điều kiện
khách quan và điều kiện chủ quan. Điều đó cho thấy, việc pháp luật qui định quyền tự
do thành lập doanh nghiệp là một điều kiện khách quan, là cơ sở pháp lý để các chủ
thể thực hiện nguyên vọng của mình.
Hai, pháp luật có mối quan hệ qua lại mật thiết với đường lối chính sách
của Đảng, trong đó, pháp luật thể chế hóa quan điểm chỉ đạo của Đảng thành pháp
luật. Trong các Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI; VII; VIII; IX; X; XI
đều thể hiện tư tưởng chỉ đạo đó là: “ tôn trọng và quan tâm hàng đầu tới quyền tự do
kinh doanh của công dân, phát triển đa dạng các hình thức sở hữu, các thành phần
kinh tế, các loại hình doanh nghiệp; bảo hộ các quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở
hữu tài sản thuộc các hình thức sở hữu, các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế;
xây dựng, hoàn thiện luật pháp về sở hữu đối với các loại tài sản mới như sở hữu trí
tuệ, cổ phiếu, trái phiếu, tài nguyên nước..., quy định rõ quyền, trách nhiệm của các
chủ sở hữu đối với xã hội”. Trên cơ sở chính trị vững chắc đó, pháp luật cần thiết phải
có những qui định kịp thời và toàn diện để tạo điều kiện cho các chủ thể thực hiện
quyền cơ bản của mình.
5


3. Lịch sử hình thành và phát triển các qui định của pháp luật kinh tế
về quyền tự do thành lập doanh nghiệp:

3.1. Giai đoạn trước năm 1990:
Năm 1986, Đảng cộng sản Việt Nam khởi xướng đường lối đổi mới nền
kinh tế đất nước, tạo tiền đề cho việc phát triển nền kinh tế nhiều thành phần. Năm
1987, Luật đầu tư nước ngoài ra đời lần đầu tiên qui định về loại hình công ty TNHH.
Nhìn chung đây là giai đoạn bước đầu hình thành về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp tuy nhiên nội dung những qui định này còn rất sơ sài và có nhiều hạn chế như:
các loại hình doanh nghiệp khá nghèo nàn; những qui định về các loại hình doanh
nghiệp có nhiều điểm chưa hợp lý với cơ chế thị trường hơn nữa Nhà nước còn can
thiệp quá sâu vào quá trình thành lập và hoạt động của các chủ thể và đặc biệt là Nhà
nước còn hạn chế và cấm phát triển các thành phần kinh tế tập thể, phi Nhà nước.
3.2. Giai đoạn từ 1990 đến trước năm 2005:
Bắt đầu tự thập niên 90, nền kinh tế nước ta có những bước chuyển biến
đổi mới mạnh mẽ sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng xã hội chủ
nghĩa, đất nước ngày càng gặt hái được nhiều thành tựu của công cuộc đổi mới. Từ sự
thay đổi này, những khiếm khuyết của pháp luật kinh tế giai đoạn trước dần được khắc
phục. Năm 1990, Quốc hội đã thông qua Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân sau
đó đã thống nhất thành Luật doanh nghiệp năm 1999 có hiệu lực từ ngày 1/1/2000
đồng thời sửa đổi bổ sung Luật đầu tư để cụ thể hóa đồng thời mở rộng hơn quyền tự
do thành lập doanh nghiệp cho các chủ thể. Cụ thể: Pháp luật đã có những qui định
tương đối cụ thể về các loại hình doanh nghiệp, từ chỗ không thừa nhận sự tồn tại của
công ty TNHH một thành viên thì đến đây đã ghi nhận một mô hình tổ chức kinh
doanh mới là công ty TNHH một thành viên là tổ chức (Luật doanh nghiệp năm
1999). Từ chỗ qui định về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp còn phân tán ở
nhiều văn bản thì đến đây đã tập tủng duy nhất trong Luật doanh nghiệp năm 1999.
Ngoài ra trong giai đoạn này thủ tục hành chính trong việc thành lập doanh nghiệp đã
được đơn giản đi rất nhiều.
3.3. Giai đoạn từ năm 2005 đến nay:

6

Trong giai đoạn này để đáp ứng nhu cầu hội nhập sâu vào nền kinh tế thế
giới, phát triển tiềm lực kinh tế quốc gia dồng thời để mở rộng hơn nữa quyền tự do
thành lập doanh nghiệp của công dân, Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp năm
2005, Nghị định 102/2010/ NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Doanh
nghiệp, Nghị định 43/2011/ NĐ- CP của Chính Phủ về đăng ký doanh nghiệp đã đánh
dấu bước phát triển vượt bậc trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh nói chung
quyền tụ do thành lập doanh nghiệp nói riêng của các nhà đầu tư trong nước và nước
ngoài. Những ưu điểm vượt trội của pháp luật thương mại giai đoạn hiện nay có thể kể
tới là: ghi nhận thêm một loại hình công ty là công ty TNHH một thành viên là cá
nhân, không phân biệt đối xử nặng nề giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư
nước ngoài, cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo hướng đơn giản, gọn nhẹ
nhanh chóng,… .
II. NHỮNG QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ
QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP – NHÌN TỪ GÓC ĐỘ SO
SÁNH VỚI CÁC QUI ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM
GIAI ĐOẠN TRƯỚC NĂM 2005.
2.1. Pháp luật hiện nay đã mở rộng tối đa những đối tượng có quyền
thành lập doanh nghiệp:
2.1.1. Với đối tượng là cá nhân, tổ chức Việt Nam:
Với mục đích bảo đảm quyền tự do kinh doanh cũng như quyền tự do
thành lập doanh nghiệp, đồng thời nhằm huy động tối đa mọi nguồn vốn đầu tư cho
hoạt động kinh doanh pháp luật hiện hành đã mở rộng đáng kể những đối tượng có
quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp
Nhìn chung, bất kỳ công dân nào (bao gồm: công dân Việt Nam, người
nước ngoài thường trú tại Việt Nam) đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự
đầy đủ đều có quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo yêu cầu của họ mà pháp luật
không cấm. Tuy nhiên, để cụ thể hóa hơn đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp
thì tại khoản 2 Điều 13 LDN năm 2005 đã qui định một số đối tượng không được
quyền thành lập doanh nghiệp, đó là các trường hợp:

7


Một là: Các đối tượng qui định từ điểm a đến điểm d khoản 2 Điều 13
bao gồm: Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; Cán
bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước,
trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của
Nhà nước tại doanh nghiệp khác; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công
nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ
quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân
Việt Nam.
Như vậy, những chủ thể trong trường hợp đầu tiên này không được thành
lập bất kỳ loại hình kinh doanh nào vì đây là những chủ thể mang tính chất đặc biệt,
làm việc trong bộ máy nhà nước và giữ vai trò quan trọng trong các cơ quan nhà nước,
trong đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân. Vì vậy, những chủ thể này phải toàn tâm
toàn ý thực hiện công vụ của mình. Nếu họ được phép thành lập và quản lý doanh
nghiệp, sẽ dẫn đến tình trạng chểnh mảng nhiệm vụ chính, bỏ bê việc công để lo việc
kinh doanh tư. Ngoài ra Nhà nước qui định như vậy là để hạn chế đến mực tối đa hiện
tượng tham nhũng trong cán bộ công chức.
Hai là: Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự
hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự. Những chủ thể thuộc trường hợp này thì họ cũng
không có quyền thành lập doanh nghiệp được vì khi không có đầy đủ năng lực hành vi
dân sự thì họ không thể bằng hành vi của mình xác lập các quyền và nghĩa vụ của chủ
thể thành lập và quản lý doanh nghiệp mà pháp luật qui định.
Ba là: Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành
nghề kinh doanh. Những đối tượng thuộc trường hợp này khi đang chấp hành hình
phạt tù họ bị tước quyền tự do công dân nên không có điều kiện thực hiện công việc
của một người sáng lập, quản lý doanh nghiệp được.
Bốn là: Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Cụ

thể theo Điều 94 LPS quy định các truờng hợp : “Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành
viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các
thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các
thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập
8


doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã
trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố
phá sản”. Những đối tượng này không có quyền thành lập doanh nghiệp trong thời
hạn từ một đến ba năm là vì họ đã làm thành lập, quản lý những doanh nghiệp nhưng
không thành công dẫn đến tình trạng thua lỗ, phải phá sản, nếu tiếp tục cho họ thành
lập doanh nghiệp mới sẽ không đảm bảo doanh nghiệp đó có làm ăn phát đạt không
hay tiếp tục lại thua lỗ và thành gánh nặng cho xã hội
Nhận xét, đánh giá:
+ Việc pháp luật qui định tại khoản 2 Điều 13 về một số đối tượng không
được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp như trên không phải là sự hạn chế
quyền tự do thành lập doanh nghiệp của công dân mà là những qui định hoàn toàn hợp
lý. Nó được xuất phát từ chính yêu cầu khách quan của việc thành lập và quản lý
doanh nghiệp có hiệu quả hay không, có đạt được mục đích kinh tế hay không, là động
lực phát triển nền kinh tế hay là gánh nặng cho xã hội là phụ thuộc rất lớn vào chủ thể
thành lập và quản lý doanh nghiệp.
+ Cách qui định các đối tượng có quyền thành lập và quản lý doanh
nghiệp tại khoản 1 và khoản 2 Điều 13 LDN là theo phương pháp loại trừ. Phương
pháp qui định như vậy sẽ mở rộng tối đa đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp,
các chủ thể chỉ cần không thuộc một trong các trường hợp qui định tại khoản 2 Điều
này thì sẽ có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Việc qui định như này sẽ khắc
phục được cách qui định tủn mủn là cụ thể ai có quyền thành lập doanh nghiệp, tránh
được tình trạng bỏ sót các đối tượng có quyền đương nhiên được thành lập doanh
nghiệp mà pháp luật bỏ sót.

+ Việc qui định như trên sẽ tạo ra tâm thế cho người dân được chủ động
thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Khi họ đã nhận thức được mình có đủ
điều kiện thành lập doanh nghiệp hay không họ sẽ chủ động tiến hành hay biết không
được tiến hành quyền của mình. Vì thế nói: “LDN năm 2005 đã phát huy tối đa
quyền tự do thành lập doanh nghiệp của công dân”.
2.1.2. Với đối tượng là các nhà đầu tư nước ngoài ( cá nhân, tổ chức
nước ngoài):
9


Nhằm mở rộng đối tượng có quyền được thành lập doanh nghiệp, Nhà
nước ta không chỉ ghi nhận quyền lợi hợp pháp này cho nhà đầu tư trong nước mà còn
hướng tới các nhà đầu tư nước ngoài.Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước
ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Với nhóm đối tượng đặc
biệt này, pháp luật thương mại nước ta cũng không hề có một sự phân biệt đối xử nào
giữa họ với công dân Việt Nam trong việc thực hiện quyền tự do thành lập doanh
nghiệp tại Việt Nam. Dựa trên nguyên tắc “ đối xử như công dân” trong quan hệ
quốc tế nói chung và quan hệ kinh tế quốc tế nói riêng, Nhà nước Việt Nam tạo mọi
điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quyền tự do thành lập
doanh nghiệp ở Việt Nam. Cũng giống như những nhà đầu tư trong nước, các cá nhân
tổ chức nước ngoài được pháp luật thương mại nước ta ghi nhận hoàn toàn quyền tự
do thành lập doanh nghiệp, Điều 4 LĐT năm 2005 khẳng định: “1. Nhà đầu tư được
đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và
quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. 2. Nhà nước đối
xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế,
giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi
cho hoạt động đầu tư”.
Nhận xét, đánh giá:
+ Việc pháp luật ghi nhận quyền tự do thành lập doanh nghiệp tại Việt
Nam của nhóm đối tượng là nhà đầu tư nước ngoài là một qui định hợp lý, phù hợp

với tập quán thương mại quốc tế, phù hợp với nội dung của mối quan hệ quốc tế được
thiết lập giữa các nước đó.
+ Qui định này nhằm thu hút hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước
ngoài vào Việt Nam, khiến cho hoạt động kinh tế của nước ta phát triển sôi động, tạo
ra một môi trường cạnh tranh lành mạnh thúc đẩy nền kinh tế nước ta phát triển.
2.2. Pháp luật hiện hành mở rộng các ngành nghề kinh doanh cho
các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài lựa chọn:
Thực tiễn đời sống xã hội hiện nay làm phát sinh rất nhiều các ngành
nghề kinh doanh các nhau. Một nhu cầu khách quan tất yếu đó là pháp luật cần nhìn
nhận một cách thực tế và toàn diện về các ngành nghề này, đặt ra các qui phạm điều
10


chỉnh tạo cơ sở pháp lý cho các chủ thể nhận biết đầy đủ và chủ động lựa chọn. Việc
qui định như vậy một mặt nhằm đáp ứng nguyện vọng của người dân một mặt đáp ứng
yêu cầu khách quan của xã hội.
Để thực hiện điều đó, pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rất
rộng các ngành nghề được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư được tụ do chủ
động lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm, khoản 1 Điều
7 LDN năm 2005 đã ghi nhận: “ Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có
quyền kinh doanh các ngành, nghề lĩnh vực mà pháp luật không cấm”. Để cụ thể hóa
hơn nguyên tắc này, Thủ tướng Chính Phủ đã ban hành Quyết định 10/2007/QĐTTg ngày 23/01/2007 về danh mục các ngành nghề được phép kinh doanh. Theo
quyết định này, hiện nay pháp luật qui định có 1430 ngành nghề được phép kinh
doanh. Trong khi đó, trước đây chúng ta chỉ qui định có 299 ngành nghề trong văn bản
của Tổng cục thống kê. Như vậy có thể dễ dàng thấy pháp luật hiện hành đã có một sự
mở rộng rất lớn các phạm vi ngành nghề được phép kinh doanh, điều này giúp giải tỏa
những băn khoăn lâu nay của các chủ doanh nghiệp muốn đăng ký và hoạt động trong
các lĩnh vực mà chưa có trong danh mục của cơ quan nhà nước.
Ngoài ra, để giúp cho các chủ doanh nghiệp khi lựa chọn nghành nghề
kinh doanh được chủ động hơn thì pháp luật thương mại đã có những hướng dẫn cụ

thể cho họ tại các văn bản hướng dẫn như Nghị định 102/2010/NĐ-CP ban hành ngày
1/10/2010 hướng dẫn chi tiết một số Điều của Luật doanh nghiệp năm 2005 về các
ngành nghề kinh doanh bị Nhà nước cấm, về ngành nghề kinh doanh cần vốn pháp
định và ngành nghề kinh doanh cần có chứng chỉ hành nghề.
Cụ thể:
• Về ngành nghề cấm kinh doanh, Điều 7 Nghị định 102/ 2010/NĐCP qui định rât rõ ràng các ngành nghề cấm kinh doanh gồm: a) Kinh doanh vũ khí
quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an;
quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân
dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc
chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; b) Kinh doanh chất ma túy các loại; c)
Kinh doanh hóa chất bảng 1 (theo Công ước quốc tế);d) Kinh doanh các sản phẩm văn
11


hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách;
đ) Kinh doanh các loại pháo; e) Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ
chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh,
trật tự an toàn xã hội; g) Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật
sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc
danh mục cấm khai thác, sử dụng; h) Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, mua bán
người; i) Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức;k)
Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích
hợp pháp của tổ chức, công dân; l) Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố
nước ngoài;m) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có
yếu tố nước ngoài; n) Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi
trường; o) Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử
dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam; p) Các ngành,
nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên
ngành.

• Về ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định: Vốn pháp định là
mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp.
Điều này có nghĩa mức vốn đầu tư ban đầu và mức vốn điều lệ cuả doanh nghiệp
không được thấp hơn mức vốn pháp định.Vốn pháp định khác cơ bản vốn điều lệ ở
chỗ vốn pháp định được coi như điều kiện về tài chính để thành lập doanh nghiệp. Khi
nhà đầu tư có đủ một số vốn nhất định theo qui định của pháp luật mới được kinh
doanh ngành nghề đó. Do đó việc pháp luật hướng dẫn về ngành nghề kinh doanh cần
vốn pháp định sẽ tạo điều kiện cơ bản cho các chủ thể có thể hoàn thiện được việc
thành lập và đăng ký doanh nghiệp. Khoản 3, khoản 4 Điều 10 NĐ 102 hướng dẫn các
chủ thể thành lập doanh nghiệp về thủ tục cung cấp chứng nhận về vốn pháp định để
tiến hành đăng ký doanh nghiệp: “ Đối với đăng ký kinh doanh thành lập doanh
nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có vốn pháp định, trong hồ sơ đăng ký doanh
nghiệp phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp
định. Đối với doanh nghiệp đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có vốn pháp định thì
không yêu cầu phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận
12


vốn pháp định nếu vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh
nghiệp tại thời điểm không quá 03 tháng, kể từ ngày nộp hồ sơ, lớn hơn hoặc bằng
mức vốn pháp định theo quy định”.
• Về ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, cả LDN và
Nghị định 102/2010/NĐ-CP đều có những hướng dẫn rất cụ thể để giúp cho các chủ
thể bao gồm giải thích về chứng chỉ hành nghề: khoản 1 Điều 9 NĐ 102 định nghĩa:
“Chứng chỉ hành nghề quy định tại khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp là văn
bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp
được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm
nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước
ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên
ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác”. Pháp luật

hiện hành còn hướng dẫn cho các chủ thể thành lập doanh nghiệp thủ tục cung cấp
cho cơ quan đăng ký kinh doanh các chứng chỉ hành nghề tại khoản 3 NĐ 102: “ Đối
với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định
của pháp luật, việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh
đó phải thực hiện theo quy định dưới đây: a) Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành,
nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh
doanh phải có chứng chỉ hành nghề, Giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng
đầu cơ sở kinh doanh đó phải có chứng chỉ hành nghề. b) Đối với doanh nghiệp kinh
doanh ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu Giám đốc và người khác phải có chứng chỉ
hành nghề, Giám đốc của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ chuyên môn theo
quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề. c) Đối với
doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật không yêu cầu Giám đốc hoặc
người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, ít nhất một cán bộ
chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành
nghề”.
• Về ngành nghề kinh doanh cần có điều kiện kinh doanh, LDN năm
2005 và Điều 8 Nghị định 102/2010/NĐ-CP qui định rất rõ điều kiện kinh doanh là gì
( khoản 2 Điều 7 LDN: Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có
hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành nghề cụ thể), điều kiện kinh doanh được thể
13


hiện dưới những hình thức gì ( khoản 2 Điều 8 NĐ 102: a) Giấy phép kinh doanh; b)
Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; c) Chứng chỉ hành nghề; d) Chứng nhận
bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;đ) Xác nhận vốn pháp định;e) Chấp thuận khác
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;g) Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải
thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác
nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).
 Nhận xét, đánh giá:
+ Những qui định của pháp luật hiện hành về ngành nghề kinh doanh hiện

nay đã phản ánh một bức tranh đa dạng và sinh động về các ngành nghề kinh doanh
mà dựa vào đó các chủ thể có thể thỏa sức lựa chọn.
+ Việc qui định các ngành nghề mà chủ thể được kinh doanh theo phương
pháp loại trừ tức chỉ đi sâu và cụ thể về các trường hợp đặc biệt như ngành nghề cấm
kinh doanh, ngành nghề cần chứng chỉ hành nghề, ngành nghề cần có vốn pháp định,
ngành nghề có điều kiện kinh doanh tạo điều kiện cho các chủ thể dễ dàng nhận thức
để lựa chọn một ngành nghề kinh doanh phù hợp với điều kiện của mình cũng như tự
nhận biết được các thủ tục cần chuẩn bị khi đăng ký ngành nghề này.
2.3. Pháp luật hiện hành đã thiết kế nhiều mô hình kinh doanh cho
các nhà đàu tư tùy nghi lựa chọn:
Đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp sẽ tạo điều kiện cho các nhà đầu
tư trong nước và đầu tư nước ngoài có nhiều khả năng lựa chọn các mô hình doanh
nghiệp phù hợp với yêu cầu điều kiện của họ.
So với pháp luật thế giới, pháp luật nước ta điều chỉnh về các loại hình
doanh nghiệp là muộn hơn, tuy nhiên tính đến Luật doanh nghiệp năm 1999, Luật đầu
tư nước ngoài năm 2000 thì các mô hình tổ chức kinh doanh đã được qui định tương
đối đầy đủ. Bao gồm: Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh , Công ty TNHH một
thành viên, Công ty TNHH hai thành viên trở lên, Công ty cổ phần.
Trong phạm vi bài viết này, em không đi tìm hiểu đặc điểm của từng loại
mô hình kinh doanh nêu trên mà tập trung phân tích những điểm mới của pháp luật
thương mại nước ta hiện nay nhằm mở rộng nhiều mô hình tổ chức kinh doanh cho
các chủ thể được thỏa sức lựa chọn. Bao gồm ba điểm mới sau đây:
14


Một là: Luật doanh nghiệp năm 2005 ra đời đã mở rộng các mô hình tổ
chức kinh doanh bằng cách qui định thêm loại hình Công ty TNHH một thành viên là
cá nhân. Trước đây pháp luật nước ta không qui định loại hình này là do quan niệm sự
ra đời của mô hình này sẽ vô hiệu hóa hình thức doanh nghiệp tư nhân. Bởi lẽ cùng là
một cá nhân nhưng nếu thành lập công ty TNHH một thành viên thì chỉ phải chịu trách

nhiệm hữu hạn về tài sản trong phạm vi vốn doanh nghiệp nhưng nếu thành lập doanh
nghiệp tư nhân thì phải chịu trách nhiệm vô hạn, do đó các nhà đầu tư sẽ khôn ngoan
lựa chọn loại hình Công ty TNHH một thành viên mà bỏ qua loại hình doanh nghiệp
tư nhân. Tuy nhiên quan niệm như vậy là hoàn toàn sai lầm thậm chí là vi phạm quyền
tự do kinh doanh của công dân vì Nhà nước không thể dùng qui định pháp luật để hạn
chế việc lựa chọn doanh nghiệp theo nhu cầu của công dân trong khi đó là quyền
đương nhiên và tất yếu khách quan mà các nước khác đang thực hiện. Chính từ đây,
pháp luật thương mại đã nhanh chóng khắc phục hạn chế này. Một mô hình doanh
nghiệp mới – mô hình công ty TNHH một thành viên là cá nhân ra đời đã làm mở
rộng hơn, hoàn thiện hơn sự thiết kế các mô hình doanh nghiệp cho các nhà đầu tư
trong nước thỏa sức lựa chọn.
Mô hình công ty này được qui định tại Điều 63 LDN năm 2005 với các
đặc điểm cơ bản như sau:
1.
2.

Do một cá nhân làm chủ sở hữu.
Cá nhân là chủ sở hữu chịu trách nhiệm về tài sản và các nghĩa vụ

tài chính của công ty trong phạm vi vốn điều lệ.
3. Công ty TNHH một thành viên có tư cách pháp nhân.
4.
Không được huy động vốn bằng cách phát hành cổ phiếu.
5.
Cơ cấu tổ chức, quản lý nội bộ gồm: Chủ tịch công ty, giám đốc
hoặc Tổng giám đốc.
Hai là: Luật doanh nghiệp năm 2005 còn xác lập khung khổ pháp lý cho
nhóm công ty. Pháp luật thế giới như Mỹ, Nhật Bản, Đức đã qui định khá sớm vào
khoảng cuối thế kỷ XX trong pháp luật công ty nước mình về nhóm công ty. Tuy
nhiên, pháp luật Việt Nam mới chỉ thực sự đề cập đến khái niệm này ở Luật doanh

nghiệp năm 2005. Theo qui định của Luật doanh nghiệp năm 2005 tại Điều 146 thì
nhóm công ty có những đặc điểm cơ bản sau:
15


1.Nhóm công ty là hình thức liên kết giữa các công ty trên cơ sở gắn bó
với nhau những lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác.
2.Mối liên hệ trên thực tế được thể hiện thông qua mối quan hệ giữa công
ty mẹ - công ty con. Một công ty được gọi là công ty mẹ khi:
a, Sở hữu trên 50 % vốn Điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát
hành của công ty con.
b, Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên
HĐQT, giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty.
c, Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty con.
Ba, mở rộng khả năng lựa chọn loại hình doanh nghiệp cho các nhà
đầu tư nước ngoài: Trước đây các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được lựa chọn các loại
hình doanh nghiệp duy nhất là hình thức công ty TNHH. Luật doanh nghiệp năm 2005
đã ghi nhận quyền bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài
bằng cách ghi nhận đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài
được lựa chọn. Bao gồm: doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH, công ty hợp danh,
công ty cổ phần dưới hai hình thức: doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100%
vốn nước ngoài. Qui định này gần giống với với pháp luật thương mại Singapore và
rộng mở hơn so với pháp luật Trung Quốc, Indonesia.
 Nhận xét, đánh giá:
Mở rộng các mô hình tổ chức kinh doanh là một trong những nội dung
chủ đạo và quan trọng nhất của quyền tự do thành lập doanh nghiêp. Sự qui định các
tổ chức kinh doanh này là tất yếu khách quan, bảo đảm thỏa mãn ở mức độ cao quyền
tự do kình doanh của các nhà đầu tư.
2.4. Qui đinh của pháp luật hiện hành về thủ tục thành lập và đăng
ký doanh nghiệp ngày càng đơn giản hóa tạo thuận lợi cho các chủ thể trong quá

trình thành lập doanh nghiệp:
Để tạo thuận lợi cho việc thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp
thì thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp càng đơn giản hóa bao nhiêu thì việc
thực hiện quyền này của các chủ thể lại càng thuận tiện bấy nhiêu. Từ sau khi Luật
16


doanh nghiệp năm 2005 ra đời, Nhà nước ta đã ban hành hai văn bản hướng dẫn chi
tiết về thủ tục đăng ký kinh doanh ( Nghị Định 88/2006/NĐ-CP), thủ tục đăng ký
doanh nghiệp (Nghị định 43/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 88/2006/NĐ-CP), chỉ so
sánh giữa hai văn bản này cũng đã thấy rõ sự đơn giản hóa thủ tục đăng ký thành lập
doanh nghiệp của pháp luật nước ta.
Thứ nhất, sự đơn giản hóa này trước tiên được thể hiện ở sự hạn chế đến
mức tối đa sự can thiệp của nhà nước vào quá trình đăng ký doanh nghiệp và hoạt
động của doanh nghiệp.
Một, Luật doanh nghiệp đã mở rộng việc áp dụng các chế định tùy nghi.
Chế định tùy nghi là những chế định mà ở đó qui định pháp luật chỉ mang tính hướng
dẫn, không có bất kỳ sự ép buộc các chủ thể thực hiện hay không thực hiện hành vi
nhất định. Tăng cường áp dụng các chế dịnh tuỳ nghi thể hiện rõ nét xu hướng đề cao
quyền tự quyết doanh nghiệp, giảm sự can thiệp của nhà nước vào quá trình thành lập
và tổ chức quản lý, hoạt động của doanh nghiệp.
Hai, Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn đã từng bước xóa bỏ
những rào cản , đơn giản hóa tối đa hồ sơ, trình tự, thủ tục gia nhập thị trường của các
nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. Cụ thể: Chỉ qui định một cơ quan duy nhất có
thẩm quyền qui định cụ thể về danh mục, ngành nghề kinh doanh bị cấm (khoản 3
Điều 7LDN) để tránh sự chồng chéo giữa các danh mục do các cơ quan khác nhau ban
hành. Qui định về thẩm quyền của cơ quan ban hành các danh mục các ngành nghề
kinh doanh có điều kiện thuộc về Thủ tướng Chính Phủ (Điều 8, NĐ 102) còn các
Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân không được qui định về
ngành nghề kinh doanh có điều kiện kinh doanh (khoản 5 Điều 7 LDN). Đối với các

nhà đầu tư nước ngoài, thủ tục thành lập doanh nghiệp và đăng ký doanh nghiệp cũng
đã hạn chế được sự can thiệp của nhà nước bằng cách xóa bỏ những yêu cầu bất hợp
lý đối với nhà đầu tư nước ngoài khi gia nhập thị trường của nhà đầu tư, xóa bỏ những
yêu cầu về nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng liên doanh, đơn giản hóa tối đa
hồ sơ, thủ tục gia nhập thị trường của các nhà đầu tư, xóa bỏ những can thiệp bất hợp
lý trong việc qui định những nội dung bắt buộc phải có trong Điều lệ liên doanh. Hiện
nay tất cả các nhà đầu tư nước ngoài đều áp dụng một thủ tục chung gia nhập thị
17


trường tương đối thông thoáng, thuận tiện được qui định trong Luật doanh nghiệp năm
2005 và Nghi định 43/2010/NĐ-CP.
Thứ hai, sự đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp còn được thể
hiện ở việc cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp ngày càng gọn nhẹ và nhanh chóng.
Nếu như theo Nghị định 88/2006/NĐ-CP về thủ tục đăng ký kinh doanh, các nhà đầu
tư phải mất tới 50 ngày để hoàn thành một thủ tục đăng ký kinh doanh, bao gồm có 3
thủ tục chính, 6 thủ tục phát sinh kèm theo, với chi phí 50% thu nhập bình quân đầu
người. Điều này khiến cho các nhà đầu tư thật sự rất ngần ngại để tiến hành đăng ký
kinh doanh tại nước ta.
Nhằm khắc phục hạn chế, Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã có nhiều cải
cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo hướng: qui định một cơ quan đầu mối ở mỗi
cấp có thẩm quyền giải quyết yêu cầu đăng ký kinh doanh ( đó là Phòng Đăng ký kinh
doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư - Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, thứ hai là
phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện hoặc Phòng Tài chính - Kế hoạch thuộc Ủy ban
nhân dân huyện), qui định một bộ hồ sơ đăng ký kinh doanh chuẩn cho các chủ thể áp
dụng đối với từng loại hình doanh nghiệp, qui định thời hạn tối đa là trong vòng 10
ngày làm việc cơ quan đăng ký kinh doanh phải trả lời chấp nhận hay từ chối đăng ký
kinh doanh cho các chủ thể - thời hạn này đã rút ngắn đi rất nhiều so với trước
đây,.v.v. .
Những qui định này đã tạo nên sức thu hút mạnh mẽ cho các nhà đầu tư,

đặc biệt là những nhà đầu tư nước ngoài tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam.
III. MỘT SỐ HẠN CHẾ VÀ KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP CỤ THỂ
NHẰM HOÀN THIỆN QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN TỰ
DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP:
1.Một số hạn chế của qui định pháp luật hiện hành về quyền tự do
thành lập doanh nghiệp:
Luật doanh nghiệp năm 2005 là một bước tiến bảo đảm quyền tự do kinh
doanh của các nhà đầu tư, tuy nhiên trên thực tế thực hiện và nghiên cứu, nhận thấy
Luật doanh nghiệp còn có những qui định chưa thực sự hợp lý, chưa rõ ràng về những
nội dung quyền này của các chủ thể:
18


Thứ nhất, LDN năm 2005 hiện nay chưa ghi nhận tư cách pháp nhân của
doanh nghiệp tư nhân. Điều này tạo tâm lý còn lo âu bất ổn đối với các nhà đầu tư hơn
nữa khi so sánh giữa mô hình doanh nghiệp là công ty hợp danh với mô hình doanh
nghiệp tư nhân, chúng ta nhận thấy giữa chúng có khá nhiều điểm tương đồng, nhất là
điểm tương đồng về chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn đối với các khoản nợ và nghĩa
vụ tài chính của doanh nghiệp, tuy nhiên công ty hợp danh thì có tư cách pháp nhân
còn doanh nghiệp tư nhân thì không có. Điều này vô hình chung đã tạo nên sự bất bình
đẳng giữa các chủ thể kinh doanh có đặc điểm tương đối giống nhau, tạo ra sự bất
thống nhất về nội dung của Luật doanh nghiệp.
Thứ hai, chế định về nhóm công ty còn quá sơ sài và ít ỏi. Chế định
nhóm công ty có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo và mở rộng quyền tự do kinh
doanh nói chung và quyền tự do thành lập doanh nghiệp nói riêng của các chủ thể.
Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường có nhiều công ty vừa và nhỏ muốn hợp tác, liên
kết làm ăn theo mô hình nhóm công ty để đứng vững trước sự cạnh tranh khốc liệt như
ngày nay song họ còn ngần ngại vì qui định của pháp luật còn lỏng leo, sơ sài. Chính
vì vậy, xuất phát từ nhu cầu thực tiễn cần qui định rõ ràng cụ thể hơn về chế định này
theo hướng: làm rõ thế nào là công ty mẹ, công ty con, đặc trưng mối quan hệ pháp lý

giữa chúng là gì, tập đoàn kinh tế là gì, tư cách pháp lý ra sao? Cơ cấu tổ chức nội bộ
của tập đoàn như thế nào? Các hình thức khác của nhóm công ty là gì? v.v.v.
Thứ ba, thực trang hoạt động của cơ quan đăng ký kinh doanh còn nhiều
hạn chế, chưa tương xứng với chức năng nhiệm vụ được giao, chưa đáp ứng được yêu
cầu về mở rộng quyền tự do kinh doanh và yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Chẳng
hạn, chúng ta đã đưa ứng dụng công nghệ thông tin vào quản lý doanh nghiệp trên
phạm vi cả nước những đến nay hệ thống mạng mới chỉ kết nối được hơn 70% các
tỉnh trong toàn quốc, các cơ quan đăng ký kinh doanh chưa thực hiện việc xây dựng,
quản lý, cung cấp thông tin về đăng ký kinh doanh ở phạm vi địa phương mà chỉ thực
hiện đúng nghĩ vụ đăng ký kinh doanh cho các doanh nghiệp. Ở cấp huyện tình trạng
kiêm nhiệm hoạt động đăng ký kinh doanh ở các phòng ban khác nhau là phổ biến,
dẫn đến hoạt động đăng ký kinh doanh không thể đạt hiệu quả cao được, thường là kéo
dài hơn thời gian luật định gây bất lợi cho các nhà đầu tư.
19


3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện qui định của pháp luật hiện
hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp của các chủ thể:
Dựa trên những hạn chế trên, em xin được đưa ra một số biện pháp nhằm
hoàn thiện hơn qui định của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh
nghiệp cũng như để giúp các chủ thể thực hiện tốt hơn quyền tự do thành lập doanh
nghiệp của mình. Cụ thể:
Thứ nhất, cần sửa đổi qui định về doanh nghiệp tư nhân theo hướng:
Doanh nghiệp tư nhân có tư cách pháp nhân để đảm bảo tính bình đẳng về tư cách
pháp lý giữa các loại hình doanh nghiệp, đảm bảo tính thống nhất về mặt nội dung của
Luật doanh nghiệp năm 2005.
Thứ hai, xây dựng chi tiết và cụ thể chế định nhóm công ty nhằm tạo
khung pháp lý đầy đủ cho các chủ thể tự nhận thức và tiến hành xây dựng mô hình
nhóm công ty theo đúng nguyện vọng và yêu cầu của họ.
Thứ ba, cần tăng cường công tác tuyên truyền, giải thích pháp luật doanh

nghiệp ở các địa phương nhằm thông qua đó giúp cho người dân nhận thức đầy đủ, rõ
ràng về quyền lợi, nghĩa vụ của mình khi tiến hành hoạt động thành lập doanh nghiệp.
Chỉ có như vậy, họ thật sự chủ động tiến hành quyền tự do thành lập doanh nghiệp của
mình, giúp cho các qui định của pháp luật được hiện thực hóa trên thực tế.
Thứ tư, cần tăng cường đào tạo, nâng cao trình độ chuyên môn của đội
ngũ làm công tác đăng ký kinh doanh đáp ứng yêu cầu của hoạt động đăng ký kinh
doanh luôn cần nhanh chóng, chính xác. Ngoài ra cũng cần thiết phải phát triển hệ
thống cơ quan đăng ký kinh doanh các cấp về số lượng, đồng thời thực hiện đồng bộ
về chất lượng chung của cả hệ thống, đẩy mạnh ứng dụng công nghệ thông tin để đảm
bảo quản lý chung hiệu quả các doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc ( chẳng hạn để
quản lý tên doanh nghiệp, nếu ứng dụng mạng internet sẽ nhận biết được ngay tên
doanh nghiệp nào đã có, giúp các chủ thể đăng ký doanh nghiệp nhanh chóng hoàn
thiện tên mới).

LỜI KẾT:

20


Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường, với tư cách là thành viên của tổ
chức kinh tế thế giới (WTO), việc xây dựng môi trường kinh doanh thông thoáng, bảo
đảm quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền tự do thành lập doanh nghiệp nói riêng
cho các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài là một đòi hỏi bức thiết mang tính tất
yếu khách quan đối với Việt Nam. Để đáp ứng nhu cầu này, Nhà nước và pháp luật
thương mại Việt Nam không ngừng củng cố, hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật
thương mại nói chung, pháp luật về quyền tự do thành lập doanh nghiệp nói riêng
( bao gồm các chế định về các loại hình doanh nghiệp, về đối tượng được thành lập và
quản lý doanh nghiệp, cải cách thủ tục đăng ký doanh nghiệp ngày càng gọn nhẹ, đơn
giản nói riêng) đồng thời tăng cường áp dụng các giải pháp hữu hiệu nhằm thực thi
các chế định nói trên để quyền tự do thành lập doanh nghiệp của các chủ thể không chỉ

là quyền tượng trưng mà được hiện thực hóa trong đời sống hàng ngày. Làm được như
vậy chắc chằn rằng chúng ta luôn thực hiện được và thực hiện đúng tinh thần của
quyền hiến định: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp
luật”( Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992).
Trên đây là toàn bộ bài làm của em về đề tài: “ Nội dung quyền tự do
thành lập doanh nghiệp theo qui định của pháp luật hiện hành”. Do kiến thức còn
nhiều hạn chế dẫn đến bài làm có nhiều điểm thiếu sót, kính mong các thầy cô quan
tâm giúp đỡ để bài làm của em được hoàn chỉnh hơn.
Em xin chân thành cảm ơn.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO:

21


1.

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật thương mại Việt Nam tập
I, NXB Công an nhân dân, Hà nội năm 2009.

2.

Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 sửa đổi,
bổ sung năm 2001.

3.

Luật Doanh nghiệp năm 2005.

4.

Luật đầu tư năm 2005.

5.

Nghị định 102/2010/NĐ-CP ban hành ngày 01 tháng 10 năm 2010 của
Chính Phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số Điều của Luật doanh
nghiệp.

6.

Nghị định 43/2010/NĐ-CP ban hành ngày15 tháng 04 năm 2010 của
Chính Phủ về thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

7.

Đông Ngọc Ba (2005), Cơ sở lí luận và thực tiễn cho việc hoàn thiện
pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam, Luận án tiến sỹ Luật học, Trường
Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội năm 2005.

8.

Bùi Ngọc Cường, Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp
luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội
năm 2004.

9.

Nguyễn Thị Khế, Pháp luật về các hình thức tổ chức kinh doanh, NXB
Tư pháp, năm 2007.

10.

Trang web:

22