Phân tích những vướng mắc trong quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đề xuất giải pháp hoàn thiện

A.LỜI MỞ ĐẦU
Hoạt động đấu thầu bắt đầu xuất hiện trên thế giới vào khoảng cuối thế kỉ XIX
đầu thế kỉ XX. Tuy nhiên, ở nước ta trong khoảng hơn mười năm trở lại đây,
sau khi chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường
có định hướng xã hội chủ nghĩa thì hoạt động đấu thầu mới bắt đầu phát triển
mạng mẽ. Đấu thầu hàng hóa dịch vụ là một khái niệm tương đối mới mẻ tại
Việt Nam, và lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật thương mại 1997.Việc ghi
nhận hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đã góp phần tạo nên một môi
trường pháp lý cho hoạt động này được thể hiện trên nền kinh tế, nhưng sau
một thời gian thực hiện các quy định này đã bộc lộ những hạn chế. Năm 2005,
Luật thương mại được Quốc hội sửa đổi, bổ sung đã có nhiều tiến bộ, xóa bỏ
được nhiều bất hợp lý của luật cũ. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng luật vẫn
còn một số điểm vẫn được làm rõ về lý luận cũng như thực tiễn để từ đó dần
dần hoàn thiện khung pháp lý cho việc tổ chức và thực hiện đầu thầu hàng hóa
dịch vụ trong thương mại. Thông qua bài tiểu luận, em xin được làm rõ vấn đề
TM2.HK - 7 “ Phân tích những vướng mắc trong quy định của pháp luật
về đấu thầy hàng hóa, dịch vụ và đề xuất giải pháp hoàn thiện’’

B.GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I. Những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và pháp
luật đấu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại
1. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.1 Khái niệm và đặc điểm
Đấu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu tồn
tại trên thực tế và khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường được tiếp cận
trên hai phương diện kinh tế và pháp lý.
Dưới phương diện kinh tế, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một phương
thức giao dịch đặng biệt, trước khi thực hiện việc mua bán giao kết hợp đồng
phải thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu (bên bán), đáp ứng các điều kiện về
giá cả và các yêu cầu khác của người mua.

1


Dưới phương diện pháp lý, theo khoản 1 Điều 214 Luật thương mại
2005 quy định: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo
đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông quan mời thầu (gọi là bên mời
thầu)nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên
dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và
được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.
Từ những khái niệm nêu trên, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong
thương mại thể hiện những đặc trưng sau đây:
Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với
quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại.
Thứ hai, là một quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ có sự tham gia của một
bên mời thầu và nhiều nhà thầu.
Thứ ba, đấu thầu là một quá trình gồm nhiều giai đoạn như, mời thầu, sơ
tuyển, dự thầu, mở thầu, xét thầu, phê duyệt kết quả đấu thầu, công bố kết quả
đầu thầu và kí kết hợp đồng.
Thứ tư, quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thẻ hiện dưới hình thức hồ
sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu.
1.2. Phân loại đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đối với đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại, việc phân loại có thể
dựa trên các tiêu chí sau:
Căn cứ vào hình thức đấu thầu, bao gồm:
•

Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không hạn

chế số lượng các bên dự thầu.
•

Đấu thầu hạn chế: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ mời

một số nhà thầu nhất định tham gia mời thầu.
Căn cứ vào phương thức đấu thầu, bao gồm:
•

Đấu thầu một túi hồ sơ: là hình thức đấu thầu mà khi dự thầu các nhà

đầu tư chỉ nộp một túi hồ sơ bao gồm các đề xuất về kỹ thuật và về tài chính
để bên mời thầu xem xét, đánh giá chung.

2


•

Đấu thầu hai túi hồ sơ: là hình thức đấu thầu mà khi dự thầu các nhà

thầu nộp đề xuất về kĩ thuật và đề xuất về tài chính vào hai túi hồ sơ riêng biệt
vào cùng một thời điểm.
1.3. Nguyên tắc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động phổ biến diễn ra trong nền kinh
tế thị trường, do đó để hoạt động này được thực hiện tốt và có hiệu quả thì cần
phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định:
•

Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả.

•

Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau.

•

Nguyên tắc thông tin đầy đủ và công khai.

•

Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng.

•

Nguyên tắc bảo mật thông tin.

•

Nguyên tắc bảo đảm.

•

Nguyên tắc trách nhiệm phân minh.

2. Khái quát về pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
2.1 Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tổng thể các quy phạm pháp
luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình tổ
chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại. Các
quy phạm pháp luật này được quy định trong các văn bản pháp luật về đấu
thầu hàng hóa dịch vụ mà chủ yếu và trước hết là trong luật đấu thầu hoặc Luật

thương mại.
Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường quy định những nội
dung cơ bản sau:
Khái niệm về đấu thầu hàng hóa dịch vụ: trong đó nêu những dấu hiệu cơ bản
để nhận biết về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tổ chức, cá nhân có
quyền tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Thường
gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu.
3


Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những loại hàng hóa, dịch vụ
được phép đấu thầu. Đây là những loại hàng hóa, dịch vụ được phép lưu thông
và không bị pháp luật cấm.
Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là các loại hình tổ chức do bên mời
thầu áp dụng nhằm lựa chọn ra nhà thầu đủ điều kiện để thực hiện gói thầu.
Phương thức đấu thầu: là phương pháp, cách thức tiến hành đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ.
Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tư tưởng, quan
điểm chỉ đạo buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải
tuân theo.
Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là các bước, các công việc mà
chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân thủ khi thực hiện hoạt
động đấu thầu.
Những quy định về quản lý nhà nước và xử lý các vi phạm pháp luật trong đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ.
2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Sự ra đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ sẽ tạo ra hành
lang pháp lý thuận lợi, an toàn và minh bạch trong quá trình tổ chức và thực
hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa dịch vụ. Đồng thời góp phần tạo nên sự

thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật về đấu thầu. Pháp luật về đấu
thầu hàng hóa có tốt, sự quản lý của nhà nước có tốt thì quan hệ đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ mới phát triển.
Pháp luật về đấu thầu về hàng hóa, dịch vụ cũng tạo nên tâm lý yên
tâm tin tưởng đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ do có sự bảo đảm từ phía nhà nước bằng pháp luật, khiến cho hoạt độn
đấu thầu ngày càng diễn ra sôi nổi và đa dạng hơn.
II. Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở
Việt Nam
1. Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

4


Tham gia vào hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ không thể thiếu được
bên mời thầu và bên dự thầu. Ngoài ra, có thể có sự tham gia của các chủ thể
trung gian như các nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoạc các chủ thể khác
như chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn…
Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một
công việc nào đó. Trong một số trường hợp nguồn vốn để thực hiện đấu thầu
là do người khác sở hữu, khi đó, chủ sở hữu nguồn vốn sẽ giữ vai trò chi phối
nhất định đối với gói thầu.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 214 Luật thương mại 2005, bên mời
thầu không được quy định là thương nhân hay không. Tuy nhiên, nếu hiểu đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại được tiến hành nhằm mục
đích sinh lời thì bên mời thầu chủ yếu sẽ là các thương nhân để đảm bảo mục
đích trên.
Bên dự thầu, theo Luật thương mại 2005 là các thương nhân có khả năng
cung cấp hàng hóa, dịch vụ, muốn thông qua quá trình đấu thầu để giành được
quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó. Các thương nhân tham gia đấu thầu có

thể là thương nhân Việt Nam, hoặc thương nhân nước ngoài. Bên dự thầu gồm
nhiều thương nhâ khác nhau, nhưng chỉ có bên trúng thầu mới được kí hợp
đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu.
Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt
động thương mại mội cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh.
(khoản 1 Điều 6 Luật thương mại 2005).
Một thực thể được coi là thương nhân, phải đảm bảo các yếu tố sau:
- Là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc các cá nhân hoạt động
thương mại và có đăng kí kinh doanh.
- Thương nhân phải tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập và
thường xuyên.
Như vậy, nếu chủ thể nào không đảm bảo hai yếu tố trên sẽ không được coi là
thương nhân khi tham gia vào quan hệ pháp luật thương mại.

5


Trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng có thể xuất hiện các chủ
thể như: các nhà tư vấn, các chuyên gia xét thầu… Họ có thể tham gia tư vấn,
giúp đỡ cho bên mời thầu trong việc lập hồ sơ mời thầu, tổ chức đấu thầu,
đánh giá, xét thầu…Ngoài ra, trong một số trường hợp nhất định còn có sự
tham gia của các cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê
duyệt kết quả đấu thầu.
Các chủ thể này hiện chưa được Luật thương mại quy định rõ về tư cách
pháp lí, vai trò cũng như quyền lợi và nghĩa vụ của họ khi tham gia vào đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ. Tuy nhiên, hiện nay khi hoạt động đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ ngày càng phát triển, những chủ thể này càng thể hiện vai trò quan
trọng của mình trong việc tổ chức và thực hiện đấu thầu. Do vậy sớm đưa các
chủ thể này vào điều chỉnh trong Luật là một vấn đề vô cùng cần thiết.
2. Đối tượng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tất cả các loại hàng hóa được
phép lưu thông và dịch vụ được phép thực hiện theo quy định của pháp luật.
Theo Luật thương mại 2005, hàng hóa là tất cả các loại động sản, kể cả động
sản hình thành trong tương lai và những vất gắn liền với đất đai. (khoản 2
Điều 3 Luật thương mại 2005). Trên thực tế hiện nay, hàng hóa trong đấu
thầu rất phong phú như nguyên nhiên vật liệu phục vụ sản xuất, máy móc, thiết
bị, phần mềm, tín phiếu, trái phiếu, phim ảnh, kịch bản….
Khái niệm dịch vụ hiện nay chưa được quy định cụ thể trong Luật
thương mại 2005. Theo Luật thương mại 1997, dịch vụ trong thương mại chỉ
giới hạn là các hoạt động liên quan đến mua và bán. (khoản 4 Điều 5 Luật
thương mại 1997). Tuy nhiên, theo xu hướng mở của Luật thương mại 2005
thì chúng ta có thể hiểu, dịch vụ trong thương mại bao gồm tất cả các dịch vụ
mà pháp luật không cấm và được các chủ thể thực hiện nhằm mục tiêu sinh lời.
Do đó, các hoạt động đấu thầu dịch vụ như đấu thầu dịch vụ thiết kế công
trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ du lịch, dịch vụ tư vấn, dịch vụ vận chuyển…
mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục đích sinh lời đều được coi là đấu
thầu dịch vụ trong thương mại.
6


Hiện nay, các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực hiện được quy
định tại Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy
định chi tiết Lật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế
kinh doanh, và kinh doanh có điều kiện.
3. Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Theo Điều 215 Luật thương mại 2005, việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được
thực hiện theo một trong hai hình thức sau đây:
3.1 Đấu thầu rộng rãi
Hình thức này có ưu điểm là tạo ra được môi trường cạnh tranh giữa các
nhà thầu với nhau, qua đó bên mời thầu cũng có cơ hội để chọn lựa các bên

đáp ứng được nhu cầu tốt nhất của mình. Tuy nhiên, vì số lượng không hạn
chế, nên sẽ gây khó khăn trong việc chấm thầu, xét thầu, chi phí đánh giá dự
thầu cũng trở nên tốn kém hơn. Để khắc phục hạn chế này, thì hình thức đấu
thầu rộng rãi có thể chia thành hai loại: đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển, và đấu
thầu rộng rãi không sơ tuyển.
3.2 Đấu thầu hạn chế
Tham khảo Luật đấu thầu 2005, có quy định số lượng nhà thầu tối thiểu
tham gia đấu thầu hạn chế là từ năm nhà thầu trở lên, trường hợp có ít hơn thì
chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét. Tuy nhiên, quy định này
không bắt buộc áp dụng với các trường hợp đấu thầu thuộc phạm vi điều chỉnh
của Luật thương mại.
Việc lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hay hạn chế do bên mời thầu quyết
định.
4. Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Theo Điều 216 Luật thương mại 2005, phương thức đấu thầu bao gồm
đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Bên mời thầu có quyền lựa
chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dư thầu.
Trường hợp đấu thầu một túi hồ sơ, bên dự thầu nộp hồ sư dự thầu gồm đề
xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ
sơ mời thầu, và việc mở thầu được tiến hành một lần.
7


Trong trường hợp đấu thầu theo phương thức hai túi hồ sơ, thì bên dự thầu nộp
hai túi hồ sơ đự thầu gồm một túi đề xuất kĩ thuật và một túi đề xuất về tài
chính trong cùng một thời điểm. Việc mở thầu được tiến hành hai lần, hồ sơ đề
xuất về kĩ thuật sẽ được mở trước.
5. Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được quy định trong Luật thương
mại 2005 từ Điều 217 đến Điều 232, và được thực hiện theo những bước sau:

5.1 Mời thầu
Là việc bên mua hàng đưa ra lời đề nghị mua hàng theo những điều kiện cụ thể
với nhiều người bán hàng theo thủ tục đấu thầu
Các công việc cần làm khi tiến hành mời thầu:
5.1.1 Sơ tuyển nhà thầu: Do bên mời thầu tổ chức để lựa chọn bên dự thầu có
khả năng đáp ứng các điều kiện bên mời thầu đặt ra. Nội dung của hồ sơ mời
sơ tuyển phải thể hiện đầy đủ thông tn cần thiết về quy mô gói thầu, đặc điểm
kĩ thuật, những chỉ dẫn của nhà thầu trong sơ tuyển và tiêu chuẩn xét tuyển.
Những nhà thầu nào đáp ứng được yêu cầu xét tuyển sẽ được phát hồ sơ mời
thầu để tham dự đấu thầu.
Trình tự thực hiện sơ tuyển do bên mời thầu đặt ra, thông thường bao
gồm các bước sau:
•

Lập hồ sơ mời sơ tuyển;

•

Thông báo mời sơ tuyển;

•

Tiếp nhận và quản lí hồ sơ dự sơ tuyển;

•

Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển;

•

Trình và phê duyệt kết quả sơ tuyển;

•

Thông báo kết quả sơ tuyển.

5.1.2 Hồ sơ mời thầu
Là toàn bộ các tài liệu sử dụng cho đấu thầu bao gồm các yêu cầu cho một gói
thầu để dựa vào đó các nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu
đánh giá hồ sơ dự thầu.
Nội dung của hồ sơ mời thầu bao gồm:
8


•

Thông báo mời thầu;

•

Các yêu cầu liên quan đến hàng hóa, dịch vụ được đấu thầu;

•

Phương pháp đánh giá, so sánh, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu;

•

Những chỉ dẫn khác có liên quan đến việc đấu thầu.

Trường hợp bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên
mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến tất cả các bên dự thầu
trước thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất là mười ngày.
5.1.3 Thông báo mời thầu
Là thông báo về việc đấu thầu do bên mời thầu thực hiện nhằm mục đích thu
hút chi các nhà thầu tham gia vào quá trình đấu thầu.
Thông báo mời thầu bao gồm các nội dung sau:
•

Tên, địa chỉ của bên mời thầu;

•

Tóm tắt nội dung của bên đấu thầu;

•

Thời hạn, địa điểm và thủ tục nhận hồ sơ mời thầu;

•

Thời hạn, địa điểm và thủ tục nộp hồ sơ dự thầu;

•

Những chỉ dẫn để tìm hiểu hồ sơ mời thầu.

5.2 Dự thầu
Các nhà thầu tham gia đấu thầu thông qua việc nộp hồ sơ dự thầu.
Thông thường hồ sơ dự thầu có những nội dung sau:

•

Về mặt hành chính, pháp lí: bao gồm đơn dự thầu, bản sao giấy đăng

kí kinh doanh, tài liệu giới thiệu năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu và
khoản tiền bảo đảm dự thầu.
•

Về kĩ thuật: bao gồm đặc tính kĩ thuật của hàng hóa; các giải pháp kĩ

thuật công nghệ…
•

Về tài chính: bao gồm giá dự thầu và các biểu giá chi tiết.

Một số điều kiện khác như: điều kiện giao hàng, điều kiện thanh toán…
Những nội dung trên của hồ sơ dự thầu không do pháp luật quy định mà
do nhà thầu lập theo yêu cầu của bên mời thầu. Bên mời thầu có trách nhiệm
quản lí hồ sơ dự thầu và phải bảo mật hồ sơ dự thầu.
9


Về vấn đề bảo đảm dự thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự thầu nộp tiền
đặt cọc, kí quỹ khi nộp hồ sơ dự thầu. Tỷ lệ tiền đặt cọc, kí quỹ dự thầu do bên
mời thầu quy định, nhưng không quá 3% tổng giá trị ước tính của hàng hóa,
dịch vụ đấu thầu.
5.3 Mở thầu
Là việc tổ chức mở hồ sơ dự thầu tại thời điểm đã được ấn định hoặc trong
trường hợp không có thời điểm ấn định trước thì thời điểm mở thầu là ngay
sau khi đóng thầu.

Khi mở thầu, bên mời thầu và các bên dự thầu có mặt phải kí vào biên bản mở
thầu. Thủ tục mở thầu thường được diễn ra theo những trình tự sau: giới thiệu
thành phần tham gia, tên, số lượng nhà thầu; kiểm tra hồ sơ dự thầu, mở túi hồ
sơ dự thầu và ghi lại những nội dung chủ yếu vào biên bản mở thầu. Sau khi
đã mở thầu, các bên dự thầu không được sửa đổi hồ sơ dự thầu.
5.4 Xét thầu
Là việc xem xét đánh giá và chấm điểm hồ sơ dự thầu. Hồ sơ dự thầu
phải được đánh giá và so sánh theo từng tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu do
bên mời thầu quy định. Các tiêu chuẩn thường được đánh giá bằng phương
pháp cho điểm theo thang điểm hoặc phương pháp khác đã được ấn định trước
khi mở thầu.
Các quy định của Luật thương mại 2005 rất ngắn gọn, bỏ đi những điều khoản
giải thích rườm rà, những vấn đề cụ thể không còn được quy định trong luật
mà các chủ thể có quyền tự do quyết định. Tuy nhiên, đối với những gói thầu
sử dụng nguồn vốn Nhà nước theo Luật đấu thầu, các trình tự thủ tục và tiêu
chuẩn xét thầu được quy định rất cụ thể đối với từng loại hình đấu thầu.
5.5 Công bố trúng thầu và giao kết hợp đồng
Sau khi chấm điểm bên mời thầu sẽ tiến hành xếp hạng và lựa chọn nhà
thầu căn cứ vào kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu theo phương pháp đã được ấn
định. Trong trường hợp có nhiều bên tham gia dự thầu có số điểm, tiêu chuẩn
trúng thầu ngang nhau thì bên mời thầu có quyền chọn nhà thầu. Quy định này
là một điểm mới của Luật thương mại 2005.
10


Ngay sau khi có kết quả đấu thầu, bên mời thầu có trách nhiệm thông báo kết
quả đấu thầu cho bên dự thầu. Bên mời thầu tiến hành hoàn thiện và kí kết hợp
đồng với bên trúng thầu. Khi kí kết hợp đồng các bên có thể thảo thuận bên
trúng thầu phải đặt cọc, kí quỹ hoặc được bảo lãnh để đảm bảo thực hiện hợp
đồng, số tiền này không quá 10% giá trị hợp đồng.

5.6 Đấu thầu lại
Việc đấu thầu lại được tổ chức khi có một trong các trường hợp sau:
•

Có sự vi phạm các quy định về đấu thầu

•

Các bên dự thầu đều không đạt yêu cầu đấu thầu.

Trên đây là một số nội dung cơ bản của pháp luật hiện hàng về đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ trong thương mại theo Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu
2005. Các quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật thương mại 2005
nhìn chung mang tính đơn giản và khái quát, mở rộng quyền tự do quyết định
cho các chủ thê khi tham gia vào quan hệ pháp luật này. Đối với Luật đấu thầu
2005 quy định chặt chẽ hơn về trình tự, thủ tục nội dung của từng giai đoạn
trong đấu thầu và đặc biệt là quy định về quyền và nghĩa vụ các bên tham gia
đấu thầu, quy định chặt chẽ như vậy sẽ tạo được sự nghiêm túc trong quá trình
đấu thầu, bảo đảm quyền, lợi ích của các bên khi tham gia đấu thầu.
III. Thực trạng và một số kiến nghị hoàn thiện những quy định pháp luật
về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1. Thực trạng hoạt động đấu thầu tại Việt Nam
Với sự phát triển của nền kinh tế, hoạt động đấu thàu tại Việt Nam
ngày càng phát triển mạnh mẽ. Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạc và đầu
tư về đấu thầu tại Việt Nam từ năm 1998 đến 2002 có thể thấy rằng số lượng
các gói thầu được thực hiện tại Việt Nam ngày càng tăng nhanh: Năm 1998
với 4577 gói thầu; năm 1999 với 9623 gói; năm 2000 với 10179 gói; anwm
2001 với 28539 gói và năm 2002 với 30768 gói. Sự tăng nhanh đó là tín hiệu
đáng mừng cho nền kinh tế xã hội Việt Nam.
Năm 2005 Nhà nước ban hành Luật doanh nghiệp 2005 và Luật thương mại

2005, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại trở nên sôi động hơn,
11


diễn ra trong nhiều lĩnh vực như: mua bán cung cấp phần mềm, mua bán
chứng khoán, dịch vụ du lịch, tư vấn thiết kế xây dựng, mua bán thiết bị vật
tư…Nhu cầu tổ chức đấu thầu tăng nhanh trong mọi lĩnh vực, mọi khu vực
kinh tế, các công ty tư vấn đấu thầu và dịch vụ tổ chức đấu thầu cũng bắt đầu
xuất hiện ngày càng nhiều hơn và dần dần sẽ trở thành một loại hình phổ biến
trong nền kinh tế.
Tuy nhiên, tình hình đấu thầu trên thực tế vẫn còn tồn tại một số thực trạng
như sau:
- Đấu thầu ở khu vực kinh tế tư nhân còn chiếm số lượng ít, do tình trạng
huy động vốn của doanh nghiệp vừa và nhỏ còn gặp nhiều khó khăn.
- Việc huy động vốn của doanh nghiệp vừa và nhỏ được thực hiện bằng biện
pháp vay vốn ngân hàng, do đó khi tham gia đấu thầu vấn đề được các
doanh nghiệp này quan tâm là giải ngân từ phía chủ đấu tư saukhi thực hiện
xong hợp đồng. Nếu chủ đầu tưu không thực hiện nghãi vụ thanh toàn hợp
đồng đúng hạn thì các nhà thầu sẽ bị lâm vào tình trạng “lãi mẹ đẻ lãi con”,
gây nên sự mất cân bằng về tài chính…
-

Ngoài ra, một số doanh nghiệp do không lường trước được sức mình, hoặc

do nhu cầu bức bách về công ăn việc làm đã bỏ thầu với giá thấp, dẫn tới việc
thua lỗ sau khi thực hiện hợp đồng hoặc không thể hoàn thành được hợp đồng
trong thời hạn đã thỏa thuận gây nhiều thiệt hại cho cả chủ đầu tư và cả doanh
nghiệp….
2. Giải pháp phát triển, hoàn thiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Trước những thực trạng nêu trên, Nhà nước và các doanh nghiệp tại Việt Nam

cần phải sớm thực hiện những giải pháp để thúc đẩy hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ trong thương mại phát triển nhanh và có hiệu quả hơn. Dưới đây
là một số các giải pháp được đưa ra để góp phần cải thiện môi trường của hoạt
động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại ở Việt Nam:
Thứ nhất, Nhà nước cần phải có chính sách cho vay và ưu đãi cho vay đối với
các doanh nghiệp vừa và nhỏ trong quá trình hoạt đồng để tạo điều kiện cho
các doanh nghiệp này tham gia mạnh hơn vào các hoạt động trên thị trường.
12


Đồng thời khi có vốn, các doanh nghiệp này sẽ mạnh dạn hơn trong việc tiếp
cận các công nghệ mới, nâng cao năng lực trình độ và kinh nghiệm. Qua đó,
các hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng sẽ được các doanh nghiệp này
tổ chức, tham gia nhiều hơn để phục vụ cho việc sản xuất kinh doanh của
mình.
Thứ hai, Nhà nước cũng cần đẩy nhanh tiến độ cổ phần hóa các doanh nghiệp
Nhà nước, tăng quyền tự chủ cho các doanh nghiệp này, tạo môi trường bình
đẳng về pháp lý giữa các thành phần kinh tế, tránh sự độc quyền trong kinh tế
nhà nước, tạo điều kiện các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế cạnh
tranh bình đẳng với nhau.
Thứ ba, Nhà nước cần rà soát, xem xét và tổng kết lại về lý luận cũng như
thực tiễn của công tác xây dựng về đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ trong thương mại nói riêng để hoàn thiện khung pháp lí một cách đồng
bộ, hoàn chỉnh, với các quy định chặt chẽ để tránh tiêu cực có thể xảy ra, tạo
điều kiện để hoạt động đấu thầu phát triển lành mạnh.
Bên cạnh đó Luật thương mại 2005 quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
còn có một số thiếu sót cần phải được khắc phục như sau:
Thứ nhất, về vấn đề chủ thể tham gia đấu thầu
Chưa quy định rõ về tư cách pháp lí bên mời thầu có bắt buộc phải là thương
nhân hay không, do đó dễ gây nên tình trạng lúng túng, khó hiểu của các chủ

thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong
thương mại.
Chưa có các quy định về chủ sở hữu nguồn vốn tổ chức đấu thầu, bên cho vay,
nhà tài trợ, các nhà tư vấn, các chuyên gia xét thầu, người giám sát, các cá
nhân tổ chức phê duyệt, thẩm định kết quả đấu thầu…Nếu các quy định của
pháp luật không kịp thời điểu chỉnh về tư cách pháp lí, các điều kiện để các
chủ thể này tham gia vào quá trình đấu thầu thì sẽ dễ dàng nảy sinh những tiêu
cực, tranh chấp trong thực tế khi các chủ thể này thực hiện quyền và nghĩa vụ
của mình.

13


Do đó các nhà làm luật cần nhanh chóng bổ sung, hoàn thiện các quy định điều
chỉnh về những vấn đề nêu trên.
Thứ hai, mặc dù khái niệm cung ứng dịch vụ và các quy định về cung ứng
dịch vụ đã được luật quy định khá cụ thể thì khái niệm về dich vụ lại chưa
được Luật đề cập đến. Do vậy, đã gây nên sự mơ hồ, khó hiểu trong cách giải
thích khái niệm này: Các loại dịch vụ được thực hiện bao gồm tất cả các dịch
vụ mà pháp luật không cấm và do các chủ thể của Luật thương mại thực hiện
hay các dịch vụ đó chỉ bao gồm các dịch vụ có liên quan đến mua và bán hàng
hóa
Theo xu hướng thì cách hiểu thứ nhất được coi là cách hiểu đúng, tuy nhiên
nhà lam luật cần có quy định rõ ràng hơn, đảm bảo tính minh bạch, cụ thể
trong các quy định pháp luật.
Thứ ba, tại khoản 2 Điều 214 có đưa ra quy định: “Các quy định về đấu thầu
trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định
của pháp luật”. Vậy đấu thầu mua sắm công là gì thì cả Luật thương mại 2005
và Luật đấu thầu đều không giải thích rõ. Nên chăng Điểu này cần được định
lại là: “ Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với gói

thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu 2005 và của các điều ước
quốc tế mà Việt Nam đã gia nhập hoặc kí kết”.
Thứ tư, các quy định về phương thức đấu thầu và trình tự đấu thầu tuy rằng
tạo sự thông thoáng cho các chủ thể khi áp dụng luật nhưng nó cũng có nhưng
mặt trái nhất định. Các quy định trong Luật thương mại so với Luật đấu thầu là
còn khá sơ sài về nội dung trình tự thủ tục đấu thầu, nên khi thực hiện, nhiều
khả năng các bên sẽ chọn Luật đấu thầu để áp dụng trên thực tế. Như vậy, sẽ
dẫn tới hậu quả là Luật thương mại chỉ có giá trị về mặt lý thuyết mà không có
giá trị về thực tế áp dụng.
Vì vậy, việc xem xét và quy định chi tiết hơn trong Luật thương mại tạo sự cân
bằng tương đối giữa Luật thương mại và Luật đấu thầu là một vấn đề rất đáng
quan tâm để tạo điều kiện cho Luật thương mại được áp dụng có hiệu quả hơn
trên thực tế.
14


Thứ năm, trong tất cả các hoạt động thương mại quy định trong Luật thương
mại 2005 đều có phần quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, những
riêng về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thì không hề thấy bất kì quy định nào của
Luật đề cập đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia đấu thầu. Việc
quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể đóng vai trò quan trọng giúp cho
các chủ thể biết phạm vi giới hạn cụ thể những gì mình được làm và những gì
mình bị cấm theo quy định của pháp luật.

C. KẾT LUẬN
Cùng với sự phát triển kinh tế và hoàn thiện khung pháp lý, hoạt động đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ trong thương mại ngày càng phát triển nhanh chóng và
mạnh mẽ tại Việt Nam. Sự phát triển nhanh và lan rộng của hoạt động đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ là một tín hiệu mừng cho nền kinh tế. Tuy nhiên, nếu
những hoạt động này không được điều chỉnh kịp thời bởi các văn bản pháp

luật thì rất dễ xảy ra tiêu cực. Chính vì lẽ đó, việc tìm hiểu các vấn đề lý luận,
thực tiễn hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng như pháp luật về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ là một vấn đề rất đáng quan tâm hiện nay./

15


DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật thương mại. Moudul 2. Trường Đại học Luật Hà Nội.
NXB Công an nhân dân.
2. Đặng Phương Nhung. “Tìm hiểu pháp luật hiện hành về đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ ở Việt Nam”.Khóa luận tốt nghiệp. Trường đại học Luật Hà Nội/
2006.
3. Trần Thị Thanh Hợp. “Tìm hiểu pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở
Việt Nam”.Khóa luận tốt nghiệp. Trường đại học Luật Hà Nội/2007.
4. Trần Thị Thu Trang. “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật đấu
thầu ở Việt Nam”.Khóa luận tốt nghiệp. Trường đại học Luật Hà Nội/2010.
5. Luật thương mại 2005.
6. Luật đấu thầu 2005.
7. Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006
8. Bộ bài tập Luật Thương mại của Bộ môn Luật thương mại – ĐH Luật Hà
Nội.

16


MỤC LỤC

17