Những hạn chế trong quy định của pháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp hoàn thiện

LỜI MỞ ĐẦU

Ở Việt Nam, mặc dù hoạt động trung gian thương mại đã xuất hiện từ
lâu nhưng thực sự mới bắt đầu phát triển trong vài năm gần đây. Các hoạt động
trung gian thương mại chính thức được ghi nhận trong LTM 1997 và tiếp tục quy
định trong LTM 2005 trên cơ sở kế thừa, sửa đổi có bổ sung. Trước nhu cầu của hội
nhập kinh tế quốc tế, trước thực trạng pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian
thương mại ở Việt Nam thì việc cần thiết phải nghiên cứu một cách đầy đủ các vấn
đề lí luận cũng như thực tiễn pháp luật về các hình thức hoạt động trung gian
thương mại. Vậy, để góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh loại hoạt động
thương mại này bài viết xin tập trung phân tích về vấn đề “Những hạn chế trong
quy định của pháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp hoàn thiện”

1


NỘI DUNG
I. Khái quát chung về môi giới thương mại
Quan điểm về môi giới thương mại của Việt Nam về cơ bản giống với quan
điểm về môi giới thương mại của các nước theo hệ thống pháp luật châu âu lục địa.
Điểm nổi bật của môi giới thương mại là khi thực hiện hoạt động này, bên môi giới
không phải là đại diện cho các bên được môi giới. Bên môi giới không có chức
năng thực hiện giao dịch có tính pháp lý mà chỉ là một thương nhân chuyên làm
trung gian cho các bên chuyên làm môi giới tiếp xúc với nhau để giao kết hợp
đồng. Trong hoạt động môi giới thương mại, thong thường bên trung gian( bên môi
giới) chỉ có quan hệ với bên thuê dịch vụ mà không có quan hệ với bên thứ ba (trừ
trường hợp bên môi giới cũng kí hợp đồng với người này). Đây là điểm giống cơ
bản của hoạt động môi giới với hoạt động đại diện thương mại. Tuy nhiên, khác
với đại diện thương mại,bên môi giới không có một quan hệ ủy quyền liên tục đối
với một trong các bên mà mình chắp nối. Trong hoạt động môi giới thương mại
bên môi giới không nhân danh bên được môi giới để gia dịch cũng như thực hiện

bất cứ một giao dịch nào với bên thứ ba. Bên môi giới có nhiệm vụ giới thiệu
những người có công việc gì muốn thực hiện để họ giao kết hợp đồng và thực hiện
công việc ấy. Người môi giới không tham gia việc thực hiện chỉ làm thế nào cho
các bên được môi giới tiếp xúc với nhau tự đi đến giao kết hợp đồng.
Theo Điều 150 LTM, môi giới thương mại là hoạt động thương mại trong đó
“ một thương nhân làm trung gian giúp cho bên được môi giới tiếp xúc với nhau để
đàm phán, giao kết hợp đồng. Bên môi giới không thực hiện chức năng của người
đại diện”.
Tóm lại, hợp đồng môi giới thương mại có những đặc điểm sau:
- Chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm bên môi giới và bên được môi
giới. Bên môi giới phải là thương nhân, có đăng kí kinh doanh để thực hiện hoạt
động môi giới thương mại. Bên được môi giới có thể là thương nhân hoặc không
2


- Nội dung của hoạt động môi giới thương mại rất rộng, gồm nhiều hoạt động như
tìm kiếm, cung cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, thu
xếp để các bên được môi giới tiếp xúc, giúp đỡ các bên đàm phán, giao kết hợp
đồng nếu họ có yêu cầu…Tuy nhiên trong các hoạt động môi giới thương mại ở
từng lĩnh vực riêng biệt đều có quy định cụ thể của các văn bản pháp luật chuyên
ngành.
- Cơ sở pháp lý của quan hệ môi giới là hợp đồng môi giới. Hợp đồng môi giới có
thể được thể hiện dưới hình thức văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể.
2. Những hạn chế trong quy định của pháp luật về môi giới thương mại.
2.1 Hợp đồng môi giới
Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng môi giới
Quan hệ môi giới thương mại phát sinh giữa bên môi giới và bên được môi giới,
trong đó bên môi giới phải là thương nhân. LTM 2005 chỉ quy định chung chung
bên môi giới phải là thương nhân mà chưa quy định cụ thể các điều kiện cụ thể của
thương nhân thực hiện hoạt động môi giới. Tuy nhiên trong trường hợp môi giới

hang hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh dịch vụ có điều kiện đòi hỏi
bên môi giới phải có các điều kiện theo quy định của Nghị định 59/2006/ NĐ-CP
ngày 12-6-2006 và các Luật chuyên ngành. Ví dụ, bên môi giới bảo hiểm phải là
doanh nghiệp môi giới bảo hiểm đáp ứng đầy đủ các quy định về điều kiện thành
lập doanh nghiệp môi giới bảo hiểm tại Luật kinh doanh bảo hiểm và Nghị định
hướng dẫn thi hành…
Đối với bên được môi giới, các quy định của mục 2 chương V LTM 2005
không thể hiện bên được môi giới có nhất thiết phải là thương nhân hay không.
Nhưng nếu căn cứ vào Điều 3 khoản 11 định nghĩa về các hoạt động trung gian
thương mại trong đó có hoạt động môi giới thương mại thì bên được môi giới cũng
phải là thương nhân. Điều này dẫn đến nhiều bất hợp lý trong cách hiểu như sau:
Thứ nhất, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ
không thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc là thương nhân; Thứ hai,
3


nếu bên được môi giới cũng là thương nhân thì quan hệ giữa bên môi giới với bên
được môi giới không phải là thương nhân sẽ không phải là môi giới thương mại và
sẽ không thuộc sự điều chỉnh của LTM mà chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự.
Các quy định về môi giới thương mại sẽ không được áp dụng cho bên là thương
nhân.
Theo LTM 2005 và các luật hiện hành khác quy định về môi giới thương mại
thì khi thực hiện hoạt động môi giới thương mại, bên môi giới nhân danh chính
mình để quan hệ với các bên được môi giới và là người trung gian cho các bên
trong quan hệ giao dịch thương mại, giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp
đồng, cung cấp các dịnh vụ hỗ trợ có liên quan đến những giao dịch thương mại.
Nếu bên môi giới thay mặt bên được môi giới kí hợp đồng với bên thứ ba thì họ sẽ
trở thành đại diện không đúng thẩm quyền của bên được môi giới. Tuy nhiên,
LTM 2005 của Việt Nam không cấm bên được môi giới ủy quyền cho bên môi giới
kí hợp đồng với khách hành. Trong trường hợp này, bên môi giới hành động với tư

cách của bên đại diện.
Về hình thức, LTM 2005 không quy định về hình thức của hợp đồng môi giới
thương mại trong khi hầu hết các hoạt động trung gian thương mại như ủy thác, đại
diện, đại lý thương mại lại quy định phải được lập thành văn bản hoặc hình thức
khác có giá trị pháp lý tương đương. Tuy nhiên nếu căn cứ khoản 1 điều 153 LTM
2005 thì hợp đồng môi giới phải được lập thành văn bản, vì điều này quy định: “trừ
trường hợp các bên có thỏa thuân khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ
thời điểm các bên được môi giới đã kí hợp đồng với nhau”. Do đó theo quan điểm
cá nhân LTM cần quy định rõ hình thức hợp đồng môi giới tránh dẫn đến cách hiểu
khác nhau về vấn đề này.
2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ Hợp đồng môi giới thương
mại
Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới khi tham gia quan
hệ hợp đồng môi giới đực quy định tại LTM 2005 và trong các luật về hoạt động
4


mội giới đặc thù như môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải... Theo các văn bản
này, nhìn chung bên môi giới có nhiệm vụ sau:
- Bảo quản các mẫu hàng hóa tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới và phải
hoàn trả cho bên được môt giới sau khi hoàn thành việc môi giới;
- Không được tiết lộ cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được
môi giới;
- Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lí của các bên được môi giới, nhưng khong
chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ;
- Không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới trừ trường
hợp có sự ủy quyền của bên môi giới;
Như vậy, khi thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới được quyền yêu cầu
bên được môi giới cung cấp mẫu hàng hóa, tài liệu để thực hiện việc môi giới.
Nhằm bảo vệ quyền lợi của bên được môi giới, ngăn chặn bên môi giới thông

đồng với bên thứ ba Điều 151 khoản 2 LTM 2005 quy định: “bên môi giới không
được tiết lộ cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi
giới”. Tuy nhiên ở khía cạnh khác quy định này dẫn đến cách hiểu là bên được môi
giới sẽ không được quyền cung cấp thông tin có liên quan đến giao dịch mà họ
chắp nối bởi trong nhiều trường hợp việc cung cấp thông tin cho bên thứ ba có thể
làm phương hại lợi ích của bên được môi giới. Do đó, quy định này có thể cản trở
hoạt động môi giới trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động mô giới thương
mại khó có thể trở thành chuyên nghiệp. Có thể thấy, trong quá trình môi giới,
người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lí của các bên tham gia giao
dịch mà họ dự định chắp nối do chỉ là người trung gian đứng giữa trong quan hệ
giao dịch thương mại nên bên môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng
thanh toán của các bên được môi giới. Tuy nhiên, quy định về bảo đảm tư cách
pháp lí của các bên được môi giới có lẽ chỉ phù hợp với dịch vụ môi giới là thương
nhân còn trong dịch vụ môi giới là cá nhân việc xác định tư cách pháp lí của các
bên là rất khó và thực sự không cần thiết. Nhiệm vụ của người môi giới là làm sao
5


để các bên đi đến thống nhất thỏa thuận kí kết hợp đồng còn việc hợp đồng được
thực hiện như thế nào thì không phải trách nhiệm của họ.
Bên cạnh những nghĩa vụ phải thực hiện, bên môi giới được hưởng một số
quyền rất quan trọng như quyền được thanh toán các chi phí phát sinh liên quan
đến việc môi giới. Điều 154 LTM 2005 quy định “trừ trường hợp có thoản thuận
khác, bên được môi giới phải thanh toan các chi phí hợp li liên quan đến việc môi
giới…”. Đây có thể hiểu là chi phí tối thiểu của bên môi giới trong việc tìm kiếm
đối tác cho người nhờ moi giới trong một khoảng thời gian nhất định. Nếu bên
được môi giới không sử dụng dịch vụ của bên môi giới thì khoản thu đó có thể
được xem là khoản chi phí cho việc môi giới, nhưng không có kết quả. Nhưng nếu
giao dịch thành công thì bên môi giới sẽ được hưởng thù lao. Tuy nhiên, LTM
2005 không có sự phân định rõ rằng khi nào thì bên môi giới được hưởng thù lao

và khi nòa được hưởng chi phí môi giới. Trong khi đó, luật này không có quy định
bên môi giới phải tiến hành một công việc cụ thể nào thì việc tính chi phí môi giới
sẽ không dễ dàng khi các bên không có thoản thuận về vấn đề này. Trong thực tế
cũng có trường hợp bên môi giới kí hợp đồng môi giới với cả hai bên được môi
giới. Khi đó bên môi giới có được hưởng thù lao theo hợp đồng đã kí kết với cả hai
bên hay không? Và thù lao sẽ được tính thế nào? Hiện nay pháp luật Việt Nam
chưa quy định rõ vấn đề này. Một vấn đề liên quan đến hưởng thù lao của bên môi
giới là các trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của chủ thể này. Vấn đề này
chưa được quy định trong LTM 2005, trong thực tế nảy sinh nhiều trường hợp sau
khi giao kết hợp đồng các bên được môi giới mới phát hiện bên môi giới không
hành động trung thực, gây thiệt hại cho bên được môi giới thì bên môi giới có
quyền hưởng thù lao hay không? Pháp luật về vấn đề này chưa có quy định rõ
ràng. Thực tế này dẫn đến nhiều quan điểm và cách xử lý khách nhau, để có cơ sở
pháp lí đúng đắn cần có quy định điều chỉnh vấn đề này.
LTM Việt Nam có xu hướng không quy định quyền được hưởng lợi ích của bên
được môi giới và bên môi giới. Điều này cũng đã gây ra nhiều cách hiểu khác
6


nhau. Có người cho rằng quy định như vậy có nghĩa là trong hợp đồng môi giới,
bên được môi giới có thể được hưởng hoặc không được hưởng từ bên môi giới
những cơ hội giao kết hợp đồng cần thiết mà không bắt buộc bên môi giới phải
cung cấp. Tuy nhiên, có người lại cho rằng đây là thiếu sót của nhà làm luật vì
không thể có một quan hệ hợp đồng nào mà quyền và nghĩa vụ của các bên không
tương xứng như vậy. Cần phải khách quan nhìn nhận việc thiếu những quy định
như vậy là một hạn chế của LTM 2005. Bên môi giới là bên chấp nối quan hệ giao
dịch thương mại giữa các bên có nhu cầu. Thực tế bên môi giới nhận tài liệu, thông
tin ấy đi mời chào, tìm kiếm giới thiệu cho các bên được môi giới thì có thể hiểu là
bên được môi giới đã sử dụng dịch vụ của bên môi giới trong việc tìm kiếm đối
tác. Vì vậy, cho dù không tìm kiếm được đối tác thì bên được môi giới cũng phải

có nghĩa vụ trả thù lao hoặc chi phí cho bên môi giới. Trong trường hợp này pháp
luật chưa phân biệt giới hạn của việc sử dụng dịch vụ môi giới và mục đích của
bên được môi giới đặt ra.
3. Một số đề xuất giải pháp hoàn thiện môi giới thương mại.
Thứ nhất, xác định rõ điều kiện chủ thể tham gia quan hệ môi giới thương mại.
Là một loại hoạt động trung gian thương mại, quan hệ môi giới thương mại
cũng được phát sinh giữa bên thuê dịch vụ (bên được môi giới) và bên thực hiện
dịch vụ (bên môi giới). So sánh với các loại hoạt động trung gian thương mại
khác được quy định trong LTM 2005 như: hoạt động đại diện cho thương nhân, ủy
thác mua bán hành hóa, đại lý thương mại, có thể thấy trong hoạt động môi giới
thương mại luật chỉ quy định điều kiện của bên môi giới mà không quy định điều
kiện của bên được môi giới, còn các hoạt động trung gian thương mại khác, LTM
quy định điều kiện của cả bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ. Do LTM
2005 không quy định điều kiện của bên được môi giới nên có ý kiến cho rằng quan
hệ môi giới thương mại có thể phát sinh giữa bên môi giới (phải là thương nhân)
còn bên được môi giới là bất cứ ai. Để có cơ sở pháp lý trong việc xác định hoạt
động nào là oạt động môi giới thương mại, tránh những tranh cãi không cần thiết
7


chúng tôi cho rằng LTM cần quy định rõ điều kiện của bên cần môi giới trong hoạt
động trung gian thương mại này. Theo tôi, hoạt đọng môi giới phát sinh giữa bên
môi giới (là thương nhân có đăng ký kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại) với
bên được môi giới (không nhất thiết phải là thương nhân).
Thứ hai, LTM 2005 không quy định hình thức của hợp đồng môi giới
thương mại, trong khi các hoạt động trung gian thương mại khác có quy định hình
thức của hợp đồng phát sinh giữa bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ trung
gian. Vì vậy, để có cơ sở pháp lý rõ rang cho các bên tham gia quan hệ môi giới
thương mại dễ dàng xác lập hợp đồng văn bản hướng dẫn thi hành LTM cần quy
định hình thức hợp đồng môi giới thương mại phù hợp với hình thức của các loại

hợp động phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại khác : hợp đồng đại
diện cho thương nhân, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng đại lý
thương mại.
Thứ ba, cần quy định cụ thể, rõ ràng hơn về chế độ thù lao và chi phí trong
hoạt động môi giới thương mại.
Trong hoạt động môi giới thương mại, thù lao là khoản tiền mà bên được
môi giới phải trả cho bên được môi giới khi bên môi giới đã giúp bên được môi
giới giao kết hợp đồng với bên thứ ba. Trong trường hợp này, thù lao mà bên được
môi giới trả cho bên môi giới đã bao gồm cả những chi phí mà bên môi giới làm
công việc kết nối giao dịch cho bên được môi giới. Do đó, trong quan hệ môi giới
bên môi giới sẽ chỉ được hưởng hoặc là thù lao hoặc là chi phí môi giới (trù trường
hợp các bên có thỏa thuận khác). Hiện nay, quy định về thù lao và chí phí môi giới
trong LTM 2005 chưa thể hiện rõ vấn đề: nếu các bên không có thỏa thuận thì khi
nào bên môi giới được hưởng thù lao môi giới, khi nào chỉ được chi phí môi giới.
Theo tôi pháp luật cần quy định rõ bên môi giới được hưởng thù lao môi giới (bao
gồm cả những chi phí đã bỏ ra) nếu bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên
thứ ba, thù lao môi giới phải được chia đều cho các bên của hợp đồng đó cùng
chịu. Trường hợp bên môi giới tạo điều kiện thuận lợi.
8


KẾT THÚC VẤN ĐỀ
Mặc dù LTM 2005 mới có hiệu lực thi hành nhưng có thể thấy khá nhiều
điểm bất hợp lí làm hạn chế sự phát triển của các hoạt động thương mại
trong nền kinh tế thị trường. Vì vậy, việc hoàn thiện pháp luật về các hoạt
động trung gian thương mại, nhất là hoạt động môi giới thương mại là cần
thiết đồng thời đáp ừng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, bảo đảm tính
thống nhất và khả thi của pháp luật ngăn ngừa những mâu thuẫn chồng
chéo trong các văn bản pháp luật hiện hành. Vì kiến thức thực tiễn còn
hạn chế nên bài làm không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận

được đóng góp của thầy cô để bài làm hoàn thiện hơn.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, TS. Phạm Duy Nghĩa, Nxb.
Đại học quốc gia Hà Nội.
2. STAR- Việt Nam 2004, Bình luận về dự thảo Luật thương mại sửa
đổi, Hà Nội
3. Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam,
Nguyễn Thị Vân Anh- Luận án tiến sĩ luật học, HN 2007.
9


4. Chuyên khảo Luật kinh tế, TS. Phạm Duy Nghĩa, Nxb. Đại học quốc
gia Hà Nội.
5. Lê Hoàng Oanh (2004), Hoàn thiện pháp luật thương mại hàng hóa
của Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án tiến sĩ
luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội.
6. Các hình thức pháp lý chủ yếu của trung gian thương mại, TS Nguyễn
Thị Vân Anh, Trường Đại học Luật Hà Nội.
7. Hỏi đáp Luật thương mại, TS Nguyễn Thị Dung chủ biên, NXB chính
trị hành chính.

10


MỤC LỤC

11