THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

I.MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP
Thành lập doanh nghiệp là một quyền tự do của công dân. Quyền này được ghi
nhận tại Điều 57 của Hiến pháp 1992: “cơng dân có quyền tự do kinh doanh theo quy
định của pháp luật”. Do vậy có thể nói rằng quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến
định cơ bản. Nhà nước có nghĩa vụ xác lập cơ chế để đảm bảo công dân thực hiện
quyền này được đầy đủ và thuận lợi. Quyền tự do kinh doanh là công dân được tự do
kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm, được tự do thành lập giao kết
các hợp đồng, tự chịu trách nhiệm về những giao kết đó nhưng trong khn khổ của
pháp luật.
Ở góc độ kinh tế thành lập doanh nghiệp là việc chuẩn bị các điều kiện vật chất
cần và đủ để hình thành một doanh nghiệp. Nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng,
dây truyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, đội ngũ nhân cơng, người quản lý…
Ở góc độ pháp lí, thành lập doanh nghiệp là một thủ tục pháp lí được thực hiện
tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, doanh
nghiệp thuộc sở hữu Nhà nước hay thuộc sở hữu tư nhân tùy thuộc vào mức độ cải cách
hành chính và thái độ của Nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục pháp lí này
có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau. Theo đó thủ tục thành lập doanh nghiệp có thể
bao gồm thủ tục chi phép (hay quyết định) thành lập doanh nghiệp và thủ tục đăng ký
kinh doanh hoặc chỉ có một thủ tục duy nhất là đăng ký kinh doanh.
Với tính chất là thủ tục pháp lí để thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh có
tính chất bắt buộc và xác lập tư cách pháp lí của chủ thể kinh doanh (tức là xác định tư
cách pháp lí của Doanh nghiệp).
Sau nhiều năm đổi mới, nền kinh tế Việt Nam có những thay đổi mang tính đột
phá, phát triển năng động và hiệu quả. Nhất là khi có Luật doanh nghiệp 1999, mơi
trường kinh doanh ở nước ta trở nên thơng thống hơn, các thành phần kinh tế trong nền
kinh tế quốc dân được bình đẳng hơn. Khu vực kinh tế tư nhân phát triển mạnh, các nhà
đầu tư nước ngoài ngày càng chú ý đến môi trường đầu tư ở Việt Nam. Luật doanh

nghiệp 1999 được triển khai thực hiện góp phần phát huy được nội lực trong việc xây
dựng và phát triển nền kinh tế xã hội của đất nước. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp 1999
mới chỉ “vực dậy” được khu vực kinh tế tư nhân trong nước, luật vẫn còn một khoảng
cách nhất định về chính sách khuyến khích đầu tư phát triển giữa nhà đầu tư trong nước
với nhà đầu tư nước ngồi, vẫn cịn nhiều khiếm khuyết, thiếu nhất qn, thiếu tính
minh bạch, thiếu sự bình đẳng đối với các doanh nghiệp nói chung.
Trước sự thay đổi và phát triển của xã hội như vậy, ngày 29/11/2005 Quốc hội
khóa XV kì họp thứ 8 đã thơng qua Luật doanh nghiệp 2005 - một đạo luật thống nhất
1


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

để điều chỉnh tất cả các loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế trong phạm
vi cả nước, nhằm thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trong và ngồi nước, tạo một mơi
trường kinh doanh bình đẳng và phù hợp với thông lệ quốc tế.
Việc ban hành thống nhất Luật doanh nghiệp đã trở thành giải pháp cơ bản cần
thiết đáp ứng yêu cầu nội tại khách quan và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa. Khai thác mạnh mẽ mọi nguồn lực trong và ngoài nước cho
phát triển kinh tế, khơi dậy tính năng động, tự tin của các doanh nghiệp, doanh nhân,
nâng cao sức cạnh tranh của các doanh nghiệp - một động lực quan trọng của sự phát
triển. Việc ban hành một đạo luật thống nhất để điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp
là một bước tiến quan trọng tạo khung pháp lí, mơi trường kinh doanh thuận lợi, bình
đẳng, ổn định, minh bạch và phù hợp; chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế cho
tất cả các doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu.
II.
THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT HIỆN HÀNH

Trong các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thành lập doanh nghiệp,
cần chú ý những điểm sau đây:

Thứ nhất, về đăng kí kinh doanh: Để bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể
trong xã hội, pháp luật đặt ra các điều kiện về đăng ký kinh doanh buộc các chủ thể phải
tuân theo như: điều kiện về chủ thể kinh doanh, điều kiện về ngành nghề kinh doanh…

Thứ hai, về thủ tục ĐKKD: Khi nói đến thủ tục ĐKKD có nghĩa là nói
đến trình tự, thủ tục mà các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ĐKKD và các doanh
nghiệp muốn ĐKKD phải thực hiện khi ĐKKD: nộp hồ sơ ĐKKD, tiếp nhận hồ sơ
ĐKKD và cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Các thủ tục này được pháp luật quy định một
cách chặt chẽ và áp dụng thống nhất cho tất cả các loại hình doanh nghiệp để đảm bảo
sự công bằng, minh bạch cho môi trường kinh doanh trong xã hội.

Thứ ba, Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh: Hoạt động đăng ký
kinh doanh chỉ có thể được thực hiện tốt nếu có được một hệ thống các cơ quan đăng ký
kinh doanh được tổ chức hợp lí và hiệu quả. Việc Nhà nước thiết lập một hệ thống cơ
quan đăng ký kinh doanh với sự phân định rõ ràng chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của
chúng có một ý nghĩa rất to lớn. Nó đảm bảo sự thống nhất, vừa tạo sự thuận tiện cho
người dân khi phải tiếp xúc với cơ quan công quyền trong việc ĐKKD. Thông qua đó,
Nhà nước cũng có thể kiểm soát tốt hơn hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.
II.1. Điều kiện đăng ký kinh doanh
2.1.1 Điều kiện chủ thể

2


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

Kinh doanh là một cơng việc hết sức khó khăn và phức tạp, chịu sự tác động của
nhiều yếu tố chủ quan và khách quan, trong đó có quy luật cạnh tranh gay gắt. Do vậy,
mặc dù pháp luật thừa nhận quyền tự do kinh doanh của công dân nhưng không có
nghĩa mọi chủ thể đều có thể thực hiện quyền tự do đó. Việc đảm bảo điều kiện về chủ
thể sẽ đảm bảo sự thắng lợi của công ty sau này.
Khoản 3 Điều 1 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Mọi tổ chức, cá nhân Việt
Nam, tổ chức, cá nhân nước ngồi nếu khơng thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh
nghiệp đều có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam”. Theo đó, cá nhân chủ
doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể có quyền thành lập, tham gia thành lập
Công ty Trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên, 2 thành viên trở lên, Công ty cổ phần. Đây
là một điểm mới rất có ý nghĩa vì đã không hạn chế chủ Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh
doanh cá thể tìm kiếm các cơ hội kinh doanh khác thông qua việc thành lập hay tham
gia thành lập doanh nghiệp dưới các hình thức khác nhau.
Bên cạnh đó Nghị định 139/2007 cũng quy định rõ mỗi cá nhân chỉ được quyền
đăng kí một Doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh cá thể hoặc làm thành viên
hợp danh của các công ty hợp danh trừ trường hợp các thành viên cịn lại của cơng ty
hợp danh có thỏa thuận khác1.
Những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2, Điều
13 Luật doanh nghiệp 2005 so với quy định của Luật doanh nghiệp 1999 đã thu hẹp đối
tượng bị cấm: không bao gồm “người đang bị truy cứu TNHS”. Nếu như trước, Luật
doanh nghiệp 1999 đã cấm các chức danh quản lí doanh nghiệp không được thành lập
doanh nghiệp trong thời hạn từ 1 - 3 năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản
thì Luật doanh nghiệp 2005 đã bỏ quy định mang tính ấn định này mà dẫn chiếu đến
quy định của pháp luật phá sản để áp dụng trong những trường hợp nhất định.
2.1.2. Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh
Trong nền kinh tế thị trường một quy luật đơn giản là ở đâu có cầu thì ở đó có
cung. Nhu cầu của các chủ thể vốn rất đa dạng và luôn phát sinh thay đổi theo thời gian
vì vậy các ngành nghề kinh doanh nhằm đáp ứng các nhu cầu đó cũng khơng ngừng ra
đời và phát triển. Tuy nhiên nhu cầu xã hội không phải lúc nào cũng lành mạnh và

chính đáng. Trong những trường hợp đó để bảo vệ quyền lợi cho số đơng, lợi ích Nhà
nước và cộng đồng pháp luật phải quy định ngành nghề cấm kinh doanh.
Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng kí kinh doanh và hoạt động kinh doanh
khơng cần xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kì của cơ quan Nhà nước nào
nếu ngành, nghề kinh doanh đó:
1

Khoản 2 Điều 9 - NĐ 139/2007
3


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

Khơng thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh2.
- Không thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật
chuyên ngành (Khoản 2 Điều 5 NĐ139/2007).
Nghị định139/2007 đã quy định khá chi tiết về đăng kí kinh doanh nhưng lại
không đưa ra được danh mục, ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
2.1.3. Điều kiện về năng lực chun mơn
Năng lực chun mơn được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ hành nghề 3. Chủ
doanh nghiệp phải có năng lực chun mơn thì mới tổ chức và quản lí được doanh
nghiệp và giảm khả năng rủi ro cho chính mình và cho doanh nghiệp. Chính xã hội sẽ
đào thải những người đứng đầu doanh nghiệp mà khơng có năng lực. Vậy, năng lực
chuyên môn là điều kiện cần thiết cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của doanh nghiệp.
2.1.4. Điều kiện về vốn kinh doanh
Vốn là nhu cầu không thể thiếu đối với các chủ thể khi tiến hành kinh doanh.
Vốn vừa là tiền đề ban đầu để các chủ thể kinh doanh triển khai các hoạt động của
mình, vừa là cơ sở để đảm bảo các nghĩa vụ tài sản của chủ thể kinh doanh phát sinh từ

hoạt động kinh doanh. Được thành lập dưới hình thức vốn pháp định (khoản 1 Điều 7
Nghị định 139), Doanh nghiệp phải có nghĩa vụ đảm bảo mức vốn pháp định thực tế
không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt động của
doanh nghiệp.
2.2. Hờ sơ đăng kí kinh doanh
Hờ sơ đăng kí kinh doanh là điều kiện cần và đủ để Nhà nước xem xét quy định
một doanh nghiệp có được ra đời hay không. Để đáp ứng quyền tự do đăng kí kinh
doanh, mà trực tiếp là quyền thành lập doanh nghiệp, pháp luật hiện hành đã quy định
theo hướng đơn giản hóa và đề cao trách nhiệm của nhà đầu tư. Về cơ bản việc thành
lập doanh nghiệp là do các nhà đầu tư tự quyết định và tiến hành, Nhà nước chỉ can
thiệp vào quá trình thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng kí kinh doanh.
Theo Luật doanh nghiệp 2005, tùy thuộc vào các loại hình doanh nghiệp mà Nhà
nước quy định về nội dung của hồ sơ đăng kí kinh doanh là khác nhau.
2.2.1. Hờ sơ đăng kí kinh doanh của Doanh nghiệp tư nhân bao gờm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thớng nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp pháp khác;
-

2
3

Khoản 1 Điều 4, Khoản 2 Điều 2 NĐ 139/2007
Khoản 1 Điều 6 NĐ 139/2007
4


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

- Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doan
nghiệp kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp
định;
- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh
doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
2.2.2. Hờ sơ đăng kí kinh doanh của Công ty hợp danh bao gồm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thớng nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Dự thảo điều lệ công ty;
- Danh sách thành viên, Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp
pháp của mỗi thành viên;
- Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với
CTHD kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của PL phải có vốn pháp định;
- Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác đối với CTHD kinh
doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
2.2.3. Hồ sơ đăng kí kinh doanh của Cơng Ty TNHH bao gờm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thớng nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Dự thảo điều lệ công ty;
- Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo sau đây:
+ Đối với thành viên là cá nhân: Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá
nhân hợp pháp của mỗi thành viên;
+ Đối với thành viên là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, giấy chứng nhận
đăng kí kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức, văn bản ủy
quyền, giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp pháp của người đại
diện theo ủy quyền.
Đối với thành viên là tổ chức nước ngoài thì bản sao giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đã đăng kí không quá 3
tháng trước ngày nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh.

- Văn bản xác nhận vớn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với
công ty kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn
pháp định;
- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc, Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với
công ty kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng
chỉ hành nghề.
5


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

2.2.4. Theo Điều 19 Luật doanh nghiệp thì hồ sơ ĐKKD của CTCP bao bờm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thớng nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Dự thảo điều lệ công ty;
- Danh sách cổ đông sáng lập và các giấy tờ kèm theo sau đây:
+ Đối với cổ đông là cá nhân: Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá
nhân hợp pháp của mỗi thành viên;
+ Đối với cổ đông là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, giấy chứng nhận
đăng kí kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức, văn bản ủy
quyền, giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp pháp của người đại
diện theo ủy quyền.
Đối với cổ đông là tổ chức nước ngoài thì bản sao giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đã đăng kí không
quá 3 tháng trước ngày nợp hờ sơ đăng kí kinh doanh.
- Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với
công ty kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn
pháp định;

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc, Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với
công ty kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng
chỉ hành nghề.
Như vậy hồ sơ đăng kí kinh doanh như hiện nay đã có sự đơn giản hóa
tối đa về mặt thủ tục hành chính nhưng lại tương đối chặt chẽ là cơ sở để tăng
cường công tác quản lí của Nhà nước và tính tự chịu trách nhiệm của người
thành lập doanh nghiệp. Việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn thời gian
qua đã phát huy những tác động tích cực trong đời sống kinh tế của đất nước.
2.3. Trình tự và thủ tục đăng kí kinh doanh
Hờ sơ đăng kí kinh doanh nợp tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh (phòng
ĐKKD thuộc sở KH&ĐT) nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Người đại diện theo pháp
luật chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của Hờ sơ đăng kí kinh doanh.
Trình tự và thủ tục ĐKKD được quy định cụ thể tại Điều 15 LDN gồm các bước sau:
2.3.1. Nộp hờ sơ đăng kí kinh doanh
Hờ sơ đăng kí kinh doanh là những khai báo về bản thân chủ đầu tư và do chính
họ lập ra do đó pháp luật quy định cho họ phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về tính chính
xác, trung thực của Hờ sơ đăng kí kinh doanh trong quá trình đăng kí kinh doanh và
trong suốt thời gian doanh nghiệp hoạt động.
6


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

2.3.2. Tiếp nhận hờ sơ đăng kí kinh doanh
Tiếp nhận hờ sơ được thực hiện bằng việc cơ quan đăng kí kinh doanh ghi vào sổ
tiếp nhận hồ sơ ĐKKD của cơ quan mình, đồng thời trao giấy biên nhận về việc nhận
hồ sơ cho người nhận hồ sơ. Thời điểm tiếp nhận hồ sơ được coi là căn cứ để xác định
thời hạn thực hiện trách nhiệm ĐKKD của cơ quan ĐKKD. Cũng chính vì thế mà giấy

biên nhận về việc tiếp nhận hồ sơ là cơ sở pháp lý để nhà đầu tư có thể thực hiện quyền
khiếu nại của mình nếu cơ quan ĐKKD không tiến hành ĐKKD theo đúng thời hạn.
2.3.3. Cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
Cơ quan đăng kí kinh doanh Cấp giấy chứng nhận ĐKKD cho doanh nghiệp nếu:
Ngành nghề kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;
Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của pháp luật;
Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật;
Có hồ sơ đăng kí kinh doanh hợp lệ theo quy định của pháp ḷt;
Nợp đủ lệ phí đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp sẽ được
khắc con dấu và sử dụng con dấu của mình, được quyền thực hiện hoạt động kinh
doanh theo đúng nội dung mà mình đã đăng kí. Trừ trường hợp kinh doanh ngành nghề
có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được tiến hành kinh doanh sau khi được cơ quan có
thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc sau khi đã thỏa mãn các điều kiện theo quy
định cả pháp luật. Việc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh đã hoàn toàn thừa nhận
tư cách chủ thể của doanh nghiệp trên thương trường, đờng thời với việc cấp giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh đã chấm dứt vai trò của Nhà nước trong giai đoạn “tiền
kiểm” để chuyển sang một giai đoạn mới - giai đoạn “hậu kiểm”
Theo khoản 1 Điều 28 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: Trong thời hạn ba mươi
ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng
trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan ĐKKD hoặc một trong các loại tờ báo
viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu sau đây:
- Tên doanh nghiệp;
- Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện;
- Ngành, nghề kinh doanh;
- Vốn điều lệ đối với Công ty TNHH, Công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị
vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với Công ty cổ phần; vốn
đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh
doanh ngành, nghề địi hỏi phải có vốn pháp định;

7


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

- Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy CMND, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân
hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của
thành viên hoặc cổ đông sáng lập;
- Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy CMND, Hộ chiếu hoặc chứng
thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
- Nơi đăng ký kinh doanh.
2.4. Cơ quan có thẩm quyền đăng kí kinh doanh
 Theo Điều 6 Nghị định 88/2006, cơ quan có thẩm quyền ĐKKD bao gồm:
 Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư.
Riêng thành phố Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc
hai cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh và được đánh số lần lượt theo thứ tự. Việc
thành lập thêm cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh do Ủy ban nhân dân thành phố
quyết định.
 Ở cấp huyện: thành lập Phòng Đăng ký kinh doanh tại các quận, huyện thị xã,
thành phố trực thuộc tỉnh có số lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng ký thành lập
mới hàng năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất. Trường hợp khơng
thành lập Phịng Đăng ký kinh doanh cấp huyện thì Phịng Tài chính - Kế hoạch thực
hiện nhiệm vụ đăng ký kinh doanh và có con dấu riêng để thực hiện nhiệm vụ này.
Sự phân định thẩm quyền như trên có thể nói là khá rõ ràng nhưng bên cạnh ưu
điểm đó thì việc quy định thẩm quyền này không thống nhất trong việc áp dụng pháp
luật và gây ra những khó khăn nhất định trong công tác quản lý Nhà nước về ĐKKD.
 Điều163 LDN quy định nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan ĐKKD như sau:
 Giải quyết việc ĐKKD và cấp GCN ĐKKD theo quy định của pháp luật;

 Xây dựng, quản lý hệ thống thông tin doanh nghiệp; cung cấp thông tin cho cơ
quan nhà nước, tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật;
 Yêu cầu doanh nghiệp báo cáo về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi
xét thấy cần thiết cho việc thực hiện các quy định của Luật này; đôn đốc việc thực hiện
chế độ báo cáo của doanh nghiệp;
 Trực tiếp hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm tra doanh nghiệp
theo những nội dung trong hồ sơ đăng ký kinh doanh;
 Xử lý vi phạm các quy định về ĐKKD theo quy định của pháp luật; thu hồi
GCN ĐKKD và yêu cầu doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định của Luật này;
 Chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm trong việc ĐKKD;
 Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác theo quy định của Luật này và pháp
luật có liên quan.
8


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

☻Cần chú ý, q trình thành lập cơng ty Nhà nước có những điểm khác biệt sau:
- Đề nghị thành lập công ty Nhà nước. Người đề nghị bao gồm Bộ trưởng, Thủ
trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ
ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (Điều 7 Luật DNNN 2003);
- Lập hội đồng thẩm định. Hội đồng này thẩm định đề án thành lập công ty và
xem xét các điều kiện thành lập được quy định tại Điều 8 Luật DNNN 2003;
- Quyết định thành lập công ty Nhà nước (Điều 9 Luật DNNN 2003);
- Đăng kí kinh doanh (Điều 10 Luật DNNN 2003);
Việc thành lập công ty Nhà nước do Luật DNNN 2003 điều chỉnh.
Hồ sơ thành lập công ty Nhà nước bao gồm:
+ Tờ trình đề nghị thành lập công ty;

+ Đề án thành lập mới công ty;
+ Dự thảo Điều lệ của công ty;
+ Đơn xin giao đất, thuê đất;
+ Đơn đề nghị ưu đãi đầu tư (nếu có).
2.5. Vấn đề kết hợp áp dụng quy định về giấy phép đầu tư theo luật đầu tư
2005
Luật đầu tư 2005 cho phép nhà đầu tư có thể được thực hiện nhiều dự án khác
nhau mà không nhất thiết phải thành lập một tổ chức kinh tế mới nhưng lại đòi hỏi một
tổ chức cá nhân khi thành lập doanh nghiệp phải xin giấy chứng nhận đầu tư.
Luật Đầu tư 2005 quy định các thủ tục pháp lí liên quan đầu tư được quy định
theo 3 nhóm dự án đầu tư:
2.5.1. Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư
Các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới dưới 15 tỷ đồng Việt
Nam và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải
làm thủ tục đăng kí đầu tư.
2.5.2. Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư
Đối với các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng Việt
Nam đến 300 tỷ đồng Việt Nam và dự án đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tư từ
300 tỷ đồng Việt Nam, không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu
tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư theo mẫu đăng kí đầu tư tại cơ quan Nhà nước quản
lý đầu tư cấp tỉnh.
2.5.3. Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư
Loại dự án thẩm tra:
9


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

+ Dự án có quy mô vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và không
thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện
+ Dự án thuộc danh mục dự án đầu tư có điều kiện.
- Hồ sơ thẩm tra: chủ đầu tư phải lập hồ sơ thẩm tra dự án đầu tư. Đối với mỗi
nhóm dự án đầu tư thì yêu cầu về hồ sơ thẩm tra có khác nhau.
Như vậy cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư là cơ quan cấp Tỉnh,
cơ quan này thực hiện cấp giấy chứng nhận đầu tư cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà
đầu tư nước ngoài.
III. THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY
ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP
 Luật doanh nghiệp 2005 có những quy định nổi bật sau:
- Quy định về thủ tục áp dụng thống nhất cho mọi loại hình doanh nghiệp trong
nền kinh tế bao gồm cả DNNN và DN thuộc sở hữu tư nhân, DN có vốn đẩu tư
nước ngoài. Điều này đã đáp ứng nhu cầu bình đẳng trong nền kinh tế.
- Tiếp tục hoàn thiện cơ chế “hậu kiểm” đã được quy định trong LDN 1999.
- Tiếp tục thể chế hóa tốt hơn quyền tự do kinh doanh đã được Hiến pháp 1992
thừa nhận.
- Việc thực hiện quy định về đăng kí kinh doanh đờng thời với quy định về đăng
kí đầu tư trong ḷt đầu tư 2005.
 Hờ sơ đăng kí kinh doanh như hiện nay đã có sự đơn giản hóa tối đa về mặt thủ
tục hành chính nhưng lại tương đối chặt chẽ là cơ sở để tăng cường công tác
quản lí của Nhà nước và tính tự chịu trách nhiệm của người thành lập doanh
nghiệp. Việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn thời gian qua đã phát huy
những tác động tích cực trong đời sống kinh tế của đất nước.
Tuy nhiên, những quy định của pháp luật hiện hành về thành lập doanh nghiệp
còn chưa rõ ràng. Cụ thể như sau:
 Việc quy định về chứng chỉ hành nghề - một trong những hình thức của ĐKKD
của pháp luật hiện hành trên thực tế vẫn còn nhiều ý kiến băn khoăn về các vấn đề sau:
+ Thứ nhất: Pháp luật chưa có giải thích thống nhất thế nào là cơ sở kinh doanh,
người đứng đầu cơ sở kinh doanh. Khái niệm cơ sở kinh doanh có đồng nhất với doanh

nghiệp, chi nhánh hay văn phịng đại diện của doanh nghiệp hay khơng? Từ đó khó
khăn trong thực tế để xác định người đứng đầu cơ quan kinh doanh để cấp chứng chỉ
hành nghề cho họ.
+ Thứ hai: Trước đây Nghị định số 03/2000 có quy định 6 ngành nghề kinh
doanh phải có chứng chỉ hành nghề (khoản 2 Điều 6), nay Nghị định 139/2007 đã
10


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

khơng quy định lĩnh vực, ngành nghề nào phải có chứng chỉ hành nghề từ đó dẫn đến
việc khó khăn trong thực hiện nhiệm vụ đăng kí kinh doanh cho Doanh nghiệp và cơ
quan cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
+ Thứ ba: Khoản 1 Điều 4 Nghị Định 139 cũng chưa quy định rõ hiệp hội nào
được Nhà nước ủy quyền cấp chứng chỉ hành nghề. Việc quy định cụ thể này rất cần
thiết để thuận tiện cho việc xem xét và quản lí hồ sơ chứng chỉ hành nghề.
+ Thứ tư: cũng liên quan đến điều kiện về chuyên môn của giám đốc (Tổng giám
đốc) và thành viên Hội đồng quản trị - Điều 13 Nghị định 139 chưa làm rõ được chuyên
môn của những người này, cụ thể phải có chứng chỉ hay bằng cấp gì. Kinh nghiệm công
tác là bao nhiêu năm về lĩnh vực quản trị doanh nghiệp, vị trí cơng tác thế nào, do ai xác
nhận.
• Phương hướng hồn thiện:
• Quy định rõ thế nào là người đứng đầu cơ sở kinh doanh, từ đó cấp chứng chỉ
kinh doanh cho họ. Có thể quy định như sau: “người đứng đầu sơ sở kinh
doanh là người đại diện cho cơ sở đó trước pháp luật và điều hành hoạt động
kinh doanh”.
• Nghị định số 03/2000 có quy định 6 ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ
hành nghề (khoản 2 Điều 6), nay Nghị định 139/2007 không quy định, vậy cần

phải quy định rõ ràng những ngành nghề nào cần phải có chứng chỉ hành nghề.
• Quy định rõ hiệp hội nào được Nhà nước ủy quyền cấp chứng chỉ hành nghề.
 Nghị định139/2007 hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005
đã quy định khá cụ thể về ĐKKD nhưng lại khơng đưa ra được danh mục, ngành nghề
kinh doanh có điều kiện. Như vậy, trong thực tiễn sẽ khơng có sự áp dụng thống nhất.
• Phương hướng hồn thiện: đưa ra danh mục ngành nghề kinh doanh có điều
kiện như: kinh doanh động, thực vật quý hiếm; hóa chất độc hại…
 Hiện nay cơng tác quản lí Nhà nước trong vấn đề vốn pháp định có khơng ít trở
ngại, thực tế vẫn chưa có văn bản nào quy định rõ về cơ quan có thẩm quyền xác nhận
vốn pháp định, quản lí và giám sát mức vốn pháp định của Doanh nghiệp trong quá
trình hoạt động kinh doanh. Đồng thời Nhà nước chưa có quy định thống nhất trong 1
văn bản về ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định cụ thể
của từng ngành được thực hiện theo các luật, pháp luật, nghị định chuyên ngành hoặc
quyết định có liên quan thuộc Thủ tướng chính phủ. Nhưng đến các văn bản pháp luật
chuyên ngành này đôi khi không quy định cụ thể. Với quy định phải có 6 tỷ đồng vốn
pháp định khi kinh doanh bất động sản theo Nghị Định 153/2007 thì việc xác nhận vốn
11


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MƠN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

pháp định của doanh nghiệp được Nghị định này quy định là thực hiện theo pháp luật về
doanh nghiệp và ĐKKD. Cái khó cho những người thực hiện ở đây là Điều 7 Nghị định
139 thì cơ quan có thẩm quyền quản lí Nhà nước về vốn pháp định, cơ quan tổ chức có
thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp
định sẽ giúp áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Rõ ràng với 2 quy định
này thì chưa có một sự giải tỏa nào cho các nhà đầu tư muốn bước chân vào lĩnh vực
kinh doanh bất động sản.

• Phương hướng hồn thiện: quy định rõ về cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn
pháp định, quản lí và giám sát mức vốn pháp định của Doanh nghiệp trong q trình
hoạt động kinh doanh. Có thể theo hướng sau: kinh doanh ngành nghề thuộc đối tượng
của Bộ nào thì do Bộ đó quản lí. Ví dụ: kinh doanh chứng khốn do Bộ tài chính quản lí
thì Bộ tài chính là cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, quản lí và giám sát
mức vốn pháp định của Doanh nghiệp. Đồng thời thống nhất trong 1 văn bản về ngành,
nghề kinh doanh phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định cụ thể của từng ngành.
 Một vấn đề mà pháp luật hiện hành cũng chưa làm rõ là vốn ĐKKD của các
loại hình cơng ty là vốn điều lệ, vốn kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân khơng thể
được coi là vốn điều lệ vì vậy quy định tại khoản 2 Điều 7 Nghị định 139, doanh nghiệp
phải có nghĩa vụ đảm bảo mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định
đã không bao quát hết trường hợp vốn kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân. Vì vậy,
cần tách trường hợp doanh nghiệp tư nhân ra và có một quy định khác.

12