Thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo pháp luật dân sự việt nam hiện hành

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN TRUNG HIẾU

THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
THEO PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM HIỆN HÀNH
Chuyên ngành

: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số

: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Minh Tuấn

Hà Nội – 2015

i


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài
chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
Hà Nội, tháng 9 năm 2015

Tác giả

Nguyễn Trung Hiếu

ii


LỜI CẢM ƠN
Em xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo đã truyền đạt kiến thức cho
em trong suốt thời gian học cao học cũng như những năm học cử nhân, cùng
gia đình và bạn bè đã luôn động viên, giúp đỡ em để em hoàn thành luận văn
tốt nghiệp này.
Đặc biệt, em xin được bảy tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc tới
thầy giáo, TS. Nguyễn Minh Tuấn, người đã giúp đỡ và chỉ bảo tận tình cho
em trong suốt quá trình thực hiện luận văn tốt nghiệp.

iii


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
LỜI CẢM ƠN
MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
MỞ ĐẦU ......................................................................................................................... 1

CHƢƠNG I: NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI
SẢN THẾ CHẤP ........................................................................................................... 7
1.1 Khái niệm, bản chất của thế chấp .....................................................................7
1.1.1 Khái niệm của thế chấp .............................................................................7
1.1.2 Bản chất của thế chấp ................................................................................8
1.1.3 Khái niệm thế chấp theo Bộ luật dân sự năm 2005 .................................10
1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại tài sản thế chấp .........................................12
1.2.1 Khái niệm tài sản thế chấp.......................................................................12
1.2.2 Đặc điểm của tài sản thế chấp .................................................................14
1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp ........................................................................17
1.3 Xử lý tài sản thế chấp......................................................................................24
1.3.1 Khái niệm về xử lý tài sản thế chấp ........................................................24
1.3.2

Căn cứ xử lý tài sản thế chấp ...............................................................25

1.3.3

Phương thức xử lý tài sản thế chấp......................................................27

1.3.4

Thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền xử lý tài sản thế chấp .................28

CHƢƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ
THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ..................................................... 31
2.1. Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ......31
2.1.1 Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản .............................................31
2.1.1.1 Điều kiện để trở thành tài sản thế chấp ............................................31
2.1.1.2 Hình thức thế chấp ...........................................................................32

2.1.1.3 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể ..................................................33
2.1.2 Quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp ....................................37
2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp .................................................................................................................39

iv


2.2.1 Trong hoạt động thế chấp tài sản tại các tổ chức tín dụng ......................39
2.2.1.1 Về rủi ro pháp lý khi xác định quyền sở hữu của tài sản thế chấp...39
2.2.1.2 Mối quan hệ giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ khi là hai chủ thể
độc lập ..........................................................................................................41
2.2.1.3 Trong thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp ...............42
2.2.1.4 Về một số loại tài sản thế chấp điển hình ........................................44
2.2.2. Trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng ............49
2.2.2.1. Trong hoạt động giải quyết tại các cơ quan tố tụng ........................49
2.2.2.2. Trong hoạt động thu giữ tài sản thế chấp ........................................56
2.2.2.3. Trong hoạt động định giá tài sản thế chấp ......................................61
2.2.2.4. Trong hoạt động bán tài sản thế chấp .............................................64
2.2.2.5. Trong trường hợp bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để
thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo đảm.......................67
2.2.2.6. Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên cầm giữ ..................71
2.2.2.7 Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp ........................72
2.2.2.8. Thuế và các chi phí phát sinh khi xử lý tài sản thế chấp.................73
CHƢƠNG III - HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP VÀ
XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ................................................................................... 79
3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
...............................................................................................................................79
3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp .......................................................................................................................82

3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp .......................................................................................................................83
3.3.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản .................................................83
3.3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về quan hệ giữa bên thế chấp tài sản và bên có
nghĩa vụ ........................................................................................................83
3.3.1.2 Thống nhất quy định pháp luật về thời điểm xác lập quyền sở hữu 86
3.3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về hộ gia đình – chủ thể thế chấp tài sản đặc
biệt của pháp luật Việt Nam .........................................................................87
3.3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm .......................88

v


3.3.1.5 Quy định cụ thể các điều kiện để tài sản hình thành trong tương lai trở
thành tài sản thế chấp.....................................................................................89
3.3.1.6 Quy định cụ thể về hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất,
kinh doanh ....................................................................................................90
3.3.1.7 Quy định cụ thể về tài sản thế chấp là quyền đòi nợ........................91
3.3.2.Hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp ...........................................91
3.3.2.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về phương thức xử lý tài sản thế chấp 92
3.3.2.2 Hoàn thiện quy định pháp luật về thu giữ tài sản thế chấp ..............95
3.3.2.3 Hoàn thiện quy định pháp luật về thừa phát lại ...............................96
3.3.2.4 Về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp: ..................98
3.3.2.5 Về quyền ưu tiên thanh toán của bên cầm giữ khi xử lý TSBĐ: .....98
KẾT LUẬN ................................................................................................................ 100
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................ 102

vi

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

TCTD

: Tổ chức tín dụng

BLDS

: Bộ luật Dân sự

BĐS

: Bất động sản

TSBĐ

: Tài sản bảo đảm

TMCP

: Thương mại cổ phần

TAND

: Tòa án nhân dân

vii


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Nền kinh tế càng phát triển, các hoạt động tín dụng càng sôi động. Trong một
nền kinh tế thị trường, vay và cho vay là một nhu cầu tất yếu. Đối với một nền kinh
tế mới nổi như Việt Nam, sự phát triển của các hoạt động tín dụng nói chung và của
hoạt động vay, cho vay nói riêng lại càng nóng hơn.
Trong những năm gần đây tại Việt Nam, cùng với nhu cầu vay vốn của hàng
trăm nghìn doanh nghiệp được thành lập mỗi năm, rất nhiều tổ chức tín dụng đã
được thành lập. Quả bóng bất động sản vỡ đã khiến các tổ chức tín dụng lao đao, nợ
xấu trở thành vấn đề lớn không dễ giải quyết của nền kinh tế. Bên cạnh các biện
pháp vĩ mô của nhà nước, các biện pháp tái cấu trúc, sáp nhập, hợp nhất,… để tồn
tại trong giai đoạn khủng hoảng kinh tế, các tổ chức tín dụng cũng dồn toàn lực vào
công tác xử lý nợ xấu, trong đó xử lý tài sản bảo đảm là biện pháp chủ yếu.
Tuy nhiên, thực tế công tác xử lý nợ tại các tổ chức tín dụng Việt Nam hiện
nay cho thấy dường như các tổ chức tín dụng đang yếu thế. Có rất nhiều vướng
mắc, bất cập trong việc xử lý tài sản bảo đảm gây khó khăn, thậm chí cản trở các tổ
chức tín dụng thu hồi nợ.
Những vướng mắc, bất cập này xuất phát từ nhiều nguyên nhân, từ sự bất
hợp tác của người vay vốn, bên bảo đảm trong thời kỳ kinh tế ảm đạm hay tính
thanh khoản yếu của các tài sản bảo đảm là bất động sản trong giai đoạn thị trường
đang đóng băng,… tuy nhiên một nguyên nhân quan trọng của tình trạng này là từ
sự bất cập của hệ thống pháp luật. Chính sự không phù hợp và thiếu đồng bộ của
các quy định pháp luật đã gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng trong quá trình xử
lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.
Thực tế cho thấy xử lý tài sản bảo đảm thường là biện pháp cuối cùng mà các
tổ chức tín dụng áp dụng để thu hồi nợ. Với tư cách là bên cho vay, bên nhận bảo
đảm, các tổ chức tín dụng là người bị vi phạm quyền, lợi ích hợp pháp, là chủ thể
cần được pháp luật bảo vệ. Thế nhưng với các quy định pháp luật và việc áp dụng
pháp luật của các cơ quan quản lý nhà nước như hiện nay lại tạo ra một cơ chế rất
thuận lợi để người vay tiền và các bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ dễ dàng trốn tránh
hoặc kéo dài việc thực hiện nghĩa vụ. Từ vị thế cần được bảo vệ, các tổ chức tín

1


dụng dường như đang bị đối xử như người đi “ức hiếp” người vay và các bên bảo
đảm.
Một nguyên nhân quan trọng đã tồn tại từ lâu và còn tiếp tục ảnh hưởng lâu
dài đến hoạt động xử lý nợ nói chung và xử lý tài sản bảo đảm nói riêng của các tổ
chức tín dụng nhưng lại chưa được khắc phục.
Từ những vấn đề trên, tác giả đã chọn đề tài “Thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” là đề tài luận văn của mình. Các
vấn đề đưa ra trong luận văn xuất phát từ việc nghiên cứu các quy định pháp luật
Việt Nam hiện nay, có tìm hiểu, tham khảo các quy định của pháp luật một số quốc
gia trên thế giới và tổng kết từ thực tiễn tham gia công tác tư vấn pháp lý, xử lý tài
sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng, qua đó định hướng và đề xuất một số giải
pháp cụ thể hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
nhằm tạo ra một cơ chế phù hợp hơn trong vấn đề này.
2. Tình hình nghiên cứu
Hiê ̣n nay có nhiề u sách tâ ̣p trung tim
̀ hiể u và nghiên c

ứu các vấn đề xung

quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Như: giáo trình,
sách tham khảo của các trường Đa ̣i h ọc Quốc gia , Đa ̣i học Luâ ̣t Hà N ội, Học viê ̣n
Ngân hàng, Học viê ̣n Tài chính ... Trong giới luật học, nhiều tác giả lựa chọn pháp
luật về xử lý tài sản bảo đảm tiề n vay là đ ề tài nghiên cứu dưới góc độ lý luâ ̣n, như
Luận án tiế n sĩ “Tài s ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp
luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Vũ Thị Hồng Yến (2013), Đại học Quốc gia Hà
Nội; nhiề u luâ ̣n văn tha ̣c sĩ đã đề câ ̣p đế n vấ n đề chế đ ộ pháp lý về xử lý tài sản đảm

bảo tiền vay của các t ổ chức tin
́ d ụng hay các ngân hàng như “X ử lý tài sản bảo
đảm tiền vay của tổ chức tín dụng theo pháp luật Việt Nam”, Trần Thanh Thanh
(2012), Đại học Quốc gia Hà Nội, “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là
bất động sản của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Đỗ Thanh Huyền (2011), Đại
học Quốc gia Hà Nội; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các
chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành: Tạp chí Ngân hàng, Tạp chí
Luật học, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời
báo Kinh tế Việt Nam, cụ thể: “Giải chấp mới được bán nhà”, Phạm Hà Nguyên
Thoibaonganhang ngày 15/09/2014; “Thanh lý thế chấp trong luật dân sự Pháp theo

2


quy định của Đạo luật ngày 23/3/2006”, Nguyễn Ngọc Điện, nclp.org.vn ngày
19/02/2013; “Kiến nghị tiếp tục thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại đến ngày
31/12/2015”, Thu Hằng, dangcongsan.vn ngày 26/10/2012; “Ngân hàng chết chìm
với giao dịch đảm bảo”, Hà Tâm, baodautu.vn ngày 04/08/2014; “Xiết nợ, ngân
hàng niêm phong nhà dân”, Hoài Nam, laodong.com.vn, ngày 18/3/2015; “Ngân
hàng có được tự bán tài sản thế chấp”, Thanh Tùng, plo.vn ngày 19/2/2014; “Xử án
tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh”, Hoàng Yến, Pháp luật TP. Hồ Chí Minh...
website của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, website của Hiê ̣p h ội Ngân hàng Viê ̣t
Nam, website của Tổng cục Thuế. Hơn nữa , nhiều hội thảo của Bộ Tài chính, Hiê ̣p
hội Ngân hàng đã đư ợc tổ chức nhằm tháo gỡ và giải quyết các vướng mắc về tài
sản bảo đảm tiề n vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay.
Tuy nhiên, giáo trình, sách tham khảo, các đề tài, những bài viế t và nhiề u
buổi hội thảo ... phần lớn các vấn đề được đưa ra chủ yếu là các vấn đề nhỏ lẻ, chưa
có sự đánh giá tổng quát hoặc các phân tích chủ yếu dựa trên cơ sở các quy định
pháp luật, thiếu sự liên hệ với thực tế công tác xử lý tài sản bảo đảm tại các tổ chức
tín dụng hoặc được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau. Các vấn đề tác giả đưa ra

trong luận văn này không chỉ là sự khái quát các vấn đề pháp lý trên cơ sở các quy
định pháp luật Việt Nam hiện hành mà còn rút ra từ thực tiễn hoạt động tại các tổ
chức tín dụng; xâu chuỗi các hành vi và hậu quả pháp lý từ giai đoạn nhận thế chấp
đến giai đoạn xử lý tài sản thế chấp. Chính vì vậy luận văn “Thế chấp và xử lý tài
sản thế chấp theo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” là một đề tài nghiên cứu
mang tính cấ p thiế t nhằ m góp phầ n vào viê ̣c nghiên c

ứu, hoàn thiê ̣n pháp luâ ̣t về

vấ n đề này phù hợp với thực tiễn phát triển của đất nước.
3. Mục tiêu nghiên cứu
3.1. Mục tiêu tổng quát
Mục tiêu tổng quát của luận văn là chỉ ra những điểm vướng mắc, bất cập
trong hệ thống pháp luật Việt Nam trong việc thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế
chấp trên cơ sở phân tích, đánh giá các quy định pháp luật và thực tiễn hoạt động tại
các tổ chức tín dụng. Từ đó, luận văn đưa ra hướng hoàn thiện các quy định pháp
luật.

3


3.2. Mục tiêu cụ thể
Để đạt được mục tiêu tổng quát như trên, luận văn cần đạt một số mục tiêu
cụ thể như sau:
- Phân tích các quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản, xử lý tài
sản thế chấp.
- Chỉ ra những vướng mắc, bất cập của pháp luật từ thực tiễn hoạt động thế
chấp và xử lý tài sản thế chấp của các tổ chức tín dụng.
- Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp trên cơ sở phân tích, so sánh với pháp luật một số quốc gia và vận dụng

vào pháp luật Việt Nam.
4. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là vấn đề đã được nhiều luật gia nghiên
cứu, đánh giá dưới góc độ pháp lý. Vấn đề này cũng đã được nhắc đến nhiều trên
các tạp chí chuyên ngành pháp lý hay trong các hội thảo khoa học về pháp lý, kinh
tế, ngân hàng đặc biệt trong thời điểm giải quyết nợ xấu đã trở thành một mục tiêu
quan trọng trong việc tái cấu trúc nền kinh tế, hướng tới một mô hình phát triển ổn
định hơn của các tổ chức tín dụng nói riêng và của nền kinh tế Việt Nam nói chung.
Tuy nhiên, phần lớn các vấn đề được đưa ra chủ yếu là các vấn đề nhỏ lẻ,
chưa có sự đánh giá tổng quát hoặc các phân tích chủ yếu dựa trên cơ sở các quy
định pháp luật, thiếu sự liên hệ với thực tế công tác xử lý tài sản bảo đảm tại các tổ
chức tín dụng hoặc được tiếp cận dưới nhiều góc độ khác nhau. Các vấn đề tác giả
đưa ra trong luận văn này không chỉ là sự khái quát các vấn đề pháp lý trên cơ sở
các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành mà còn rút ra từ thực tiễn hoạt động tại
các tổ chức tín dụng; xâu chuỗi các hành vi và hậu quả pháp lý từ giai đoạn nhận
thế chấp đến giai đoạn xử lý tài sản thế chấp sau này của các tổ chức tín dụng.
5. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật hiện hành và
các vấn đề phát sinh từ thực tiễn hoạt động nhận thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế
chấp tại các tổ chức tín dụng.

4


Về phạm vi nghiên cứu, luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về tài sản
thế chấp, việc nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp của các tổ chức tín dụng; sự
thiếu đồng bộ của hệ thống pháp luật Việt Nam về vấn đề này và những vướng mắc,
bất cập gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng trong thực tế xử lý, từ đó so sánh với
pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp của một số quốc gia trên thế giới và
đề xuất định hướng cũng như các giải pháp cụ thể để hoàn thiện.

6. Nội dung, địa điểm và phƣơng pháp nghiên cứu
6.1. Nội dung nghiên cứu
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
luận văn gồm ba chương như sau:
Chương I: Khái quát chung về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp: Chương
này tác giả trình bày các khái niệm, đặc điểm về tài sản thế chấp và các vấn đề pháp
lý liên quan đến việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định pháp luật Việt
Nam.
Chương II: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp và xử lý tài
sản thế chấp: Chương này tác giả trình bày các vướng mắc, bất cập thường gặp
trong hoạt động thế chấp và và hoạt động xử lý tài sản thế chấp từ quy định pháp
luật đến thực tiễn hoạt động của các tổ chức tín dụng, phân tích nguyên nhân dẫn
đến những vướng mắc, bất cập trên thực tế.
Chương III: Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản
thế chấp tại Việt Nam: Chương này tác giả trình bày về định hướng hoàn thiện pháp
luật Việt Nam về việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, có liên hệ với pháp luật
của một số quốc gia trên thế giới và đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện
pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
6.2. Địa điểm nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu được thực hiện dựa trên thực tiễn công tác nhận thế chấp và xử lý
tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng tại Việt Nam mà chủ yếu là các vụ việc tác
giả trực tiếp tham gia hoặc thống kê, tìm hiểu được trong quá trình hoạt động của
một số Ngân hàng thương mại cổ phần như: Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt

5


Nam (Techcombank); Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng (VPbank), Ngân
hàng TMCP Quân đội (MBbank),…
6.3 Phƣơng pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng nhiều phương pháp để làm rõ vấn đề nghiên cứu: Phương
pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng
hợp, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh, … Trong đó phương pháp thống
kê, phương pháp phân tích và phương pháp so sánh là ba phương pháp chủ đạo,
được sử dụng chủ yếu trong luận văn nhằm rút ra những vướng mắc, bất cập trong
hoạt động thế chấp và xử lý tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng.

6


CHƢƠNG I: NHỮNG VẤN ĐÊ LÝ LUẬN
VỀ THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP
1.1 Khái niệm, bản chất của thế chấp
1.1.1 Khái niệm của thế chấp
“Thế chấp” là một từ có nguồn gốc Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho” [48,
tr.154], còn “chấp là cầm, giữ, nắm” [48, tr.394]. Từ điển Tiếng việt giải thích:
“Thế chấp là dùng tài sản làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có
khả năng trả đúng kỳ hạn” [97]. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như
trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có
nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thong qua một
tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế
chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La
Mã cổ đại.
Thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law
được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là
bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp
từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, pháp luật của các nước
này đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thế chấp đối với
bất động sản thế chấp.
Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Common Law thì thế chấp là một

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản:
Thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp. Ở những nước theo thuyết
quyền sở hữu thì chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế
chấp, họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa
vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu tài sản trong suốt thời gian thế chấp
nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu người vay không thực hiện nghĩa vụ của mình
thì người nhận thế chấp có quyền tuyệt đối. Ở những nước theo thuyết giữ tài sản
thế chấp, chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là
quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường

7


hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu
thế hiện nay của các nước theo hệ thống pháp luật Common Law.
Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là Civil Law và Common Law
đều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng
của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law còn ghi nhận cả động
sản cũng là đối tượng của thế chấp), (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo
hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang
hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm
hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là
phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ chứng
minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch
biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ. [38, tr.16]
Qua phân tích trên có thể hoàn thiện khái niệm thế chấp như sau:
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ về tài sản do các bên
thỏa thuận (bên thế chấp và nhận thế chấp), theo đó bên thế chấp dùng tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có
nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài

sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc do pháp luật qui định để bù trừ nghĩa vụ.
1.1.2 Bản chất của thế chấp
Về bản chất, thế chấp là một biện pháp bảo đảm vừa có tính chất trái quyền
vừa có tính chất vật quyền (vật quyền được xác lập trên cơ sở trái quyền). Tính trái
quyền thể hiện thong qua hợp đồng thế chấp được xác lập và đó phải là một hợp
đồng hợp pháp. Nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt
đối tuân thủ khi lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất
biện pháp xử lý tài sản. Hợp đồng thế chấp còn có mối quan hệ phụ thuộc về hiệu
lực đối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện. Tính vật
quyền được thể hiện thông qua các quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài
sản thế chấp. Ví dụ như bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự
chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu
được khi xử lý tài sản thế chấp. Vật quyền bảo đảm được chia thành hai loại: vật

8


quyền bảo đảm pháp định và vật quyền bảo đảm ước định. Vật quyền bảo đảm pháp
định được hiểu là những vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy
định của pháp luật. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo
đảm phát sinh dựa trên cơ sở hợp đồng (như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài
sản). Mối quan hệ về hiệu lực của hai loại vật quyền này như sau: vật quyền bảo
đảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyền
bảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực. Quyền ưu tiên của bên có
quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có thứ tự ưu tiên cao hơn trong vật
quyền bảo đảm ước định. Tuy nhiên, trong xu thế phát triển kinh tế theo hướng
minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản, đăng ký công phải được coi là căn cứ
để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế
chấp.
Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thông pháp

luật Civil Law thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được phân
thành hai loại: Các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân.
Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm cầm cố và thế chấp. Bảo lãnh thuộc bảo
đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau:
- Thế chấp là vật quyền bảo đảm được pháp luật quy định. Đây là tư tưởng
bao trùm của luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã – Đức. Ví dụ như
trong BLDS Nhật Bản, Điều 175 “Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác
hơn vật quyền được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác”. Tức là các loại vật
quyền và nội dung của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký kết
hợp đồng nhằm hình thành vật quyền bảo đảm nhưng chưa được ghi nhận trong luật
thì vật quyền này không hình thành, không có giá trị áp dụng.
- Thế chấp là vật quyền bảo đảm cho nên phải được công khai để người thứ
ba nhận biết về sự tồn tại và sự dịch chuyển của vật quyền. Trên cùng một vật có
thể tồn tại quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể nào có thực quyền chi phối đối
với vật và quyền ưu tiên cao nhất thì phải được công khai để mọi người nhận biết.
Như vậy, bản chất của thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền
nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Hợp đồng thế chấp (mang tính chất trái

9


quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp
(mang tính chất vật quyền). [38, tr.21]
1.1.3 Khái niệm thế chấp theo Bộ luật dân sự năm 2005
Thế chấp tài sản quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005: “Thế chấp tài sản là
việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. BLDS năm 2005
tiếp cận thế chấp dưới giác độ một giao dịch hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của
lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp trong phần “nghĩa vụ và hợp đồng”.

Tuy nhiên, đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông
qua quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005. Về cơ
bản những quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định
trong BLDS năm 2005 và pháp luật của Nhật Bản, Pháp là giống nhau như: bên thế
chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản, tài sản thế chấp không phải chuyển giao,
bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được
bảo đảm có sự vi phạm, được quyền thu giữ tài sản thế chấp. Nhưng chúng cũng có
những điểm khác biệt cơ bản sau đây:
- Thứ nhất, theo BLDS năm 2005 của Việt Nam thì bên thế chấp không có
quyền bán tài sản thế chấp nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (trừ
trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong hoạt động sản xuất, kinh
doanh). Trong khi đó, theo pháp luật Nhật Bản, Điều 380 BLDS thì bên thế chấp có
quyền bán tài sản thế chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
- Thứ hai, BLDS năm 2005 của Việt Nam cho phép bên nhận thế chấp có
quyền xử lý tài sản thế chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự
nguyện chuyển giao tài sản thế chấp để xử lý hay không; nếu không thì bên nhận
thế chấp chỉ có thể xử lý thông qua thủ tục tư pháp tại tòa án và thi hành án. Trong
khi đó, theo pháp luật của Pháp và Nhật Bản thì bên nhận thế chấp có quyền kê biên
đối với tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp nếu đã chứng
minh có hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo đảm. Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của

10


bên nhận thế chấp là chủ nợ có bảo đảm và không được thực hiện bất kỳ hành vi gì
cản trở việc xử lý tài sản của bên nhận thế chấp.
- Thứ ba, BLDS năm 2005 của Việt Nam quy định thủ tục đăng ký thế chấp
vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự nguyện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ
làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nếu pháp luật quy định và là căn cứ
xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp. Trong khi đó,

theo pháp luật của Pháp thì đăng ký thế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng
ký là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản
với các chủ thể khác (thời điểm đăng ký thế chấp hoặc thời điểm chủ thể công khai
nắm giữ tài sản cũng được ghi nhận là một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu
tiên thanh toán).
Biện pháp thế chấp trong BLDS năm 2005 của Việt Nam chứa đựng cả yếu
tố của trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng là vật quyền hay
trái quyền thì chúng lại không được thể hiện nhất quán trong các quy định cụ thể về
thế chấp. Đây là điểm khác về pháp luật giao dịch bảo đảm của các nước trên thế
giới như Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều chỉnh chúng theo chủ thuyết về vật
quyền bảo đảm. Với quy định hiện hành chúng ta khó có thể phân biệt cụ thể khi
nào quyền của bên nhận thế chấp mang tính trái quyền, khi nào mang tính vật
quyền. Có thể kết luận rằng: Lợi ích của bên nhận thế chấp bị phụ thuộc và ràng
buộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Trên thực tế, một khi nghĩa
vụ được bảo đảm bị vi phạm thì bên thế chấp luôn có xu hướng từ chối thực hiện
nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, do vậy mà quyền lợi của bên nhận thế chấp
không thực sự an toàn. Còn đối với pháp luật của những nước theo lý thuyết vật
quyền thì đã thể hiện được vị thế ưu tiên tuyệt đối của bên nhận thế chấp trước bên
thế chấp để thực thi quyền lợi của mình trên tài sản thế chấp. [38, 23]
Trong BLDS, thế chấp được nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy
thuộc vào chính sách lập pháp của từng quốc gia nhưng phải bảo đảm được các yếu
tố thuộc về bản chất của biện pháp thế chấp như đã phân tích ở trên. Các quy định
của pháp luật phải làm rõ được mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp

11


(mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài
sản thế chấp (cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).
1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại tài sản thế chấp

1.2.1 Khái niệm tài sản thế chấp
Khái niệm tài sản thế chấp chưa được quy định trong bất kỳ văn bản pháp
luật nào của nước ta. Cách hiểu về tài sản thế chấp căn cứ vào khái niệm tài sản và
được rút ra từ những quy định về biện pháp thế chấp nói chung.
Khái niệm tài sản theo Luật La mã, tài sản bao gồm các vật và quyền tài sản.
Vật là đối tượng hữu hình, đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc lập mà con người có
thể cầm, nắm, khai thác lợi ích kinh tế và giá trị vật chất. Vật không chỉ là vật hữu
hình mà còn bao gồm cả những đối tượng vô hình, đó chính là quyền tài sản. Tư
tưởng này đã đặt nền móng cho các học thuyết về tài sản và pháp điển hóa khái
niệm tài sản trong pháp luật của các nước. Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của
pháp luật dân sự truyền thống và hiện đại, TS.Vũ Thị Hồng Yến đã khái quát những
đặc điểm pháp lý cơ bản của tài sản như sau:
- Thứ nhất, tài sản là những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được.
Nếu tài sản là vật hữu hình thì con người có thể nắm giữ, chiếm hữu được thông qua
các giác quan tiếp xúc; nếu tài sản là vật vô hình thì con người phải có cách thức
quản lý.
- Thứ hai, tài sản phải trị giá được bằng tiền. Trên thực tế phải có các căn cứ
để định giá tài sản giá trị bao nhiêu tiền. Ở đây, cần phân biệt được giá trị của tài
sản và trị giá được thành tiền của tài sản. Giá trị của tài sản có thể là giá trị tinh thần
hoặc giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thể khác nhau nhưng không phải mọi
tài sản có giá trị thì đều trị giá được thành tiền. Ví dụ: Một bức ảnh cũ vô cùng có
giá trị với một người nhưng không ai mua bức ảnh đó thì cũng không thể định giá
nó bao nhiêu tiền.
Tài sản là một khái niệm động mang nội dung kinh tế, xã hội, pháp lý nhằm
mục đích đáp ứng các nhu cầu của con người trong cuộc sống. Trong điều kiện kinh
tế thị trường hiện nay với sự phát triển như vũ bão của các tiến bộ khoa học, kỹ
thuật, sự đa dạng của các loại hợp đồng… đã là phát sinh những loại tài sản mới, đa
dạng, phức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về các loai tài sản có thể thế chấp.

12

Khái niệm tài sản theo quy định tại Điền 163 BLDS năm 2005 “Tài sản bao
gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản” được định nghĩa theo kiểu liệt kê các
loại tài sản như vậy dễ dẫn đến bỏ sót những dạng tài sản khác và không làm rõ
được đặc tính pháp lý cơ bản để nhận diện tài sản. Vì vậy, từ những đặc tính pháp lý
cơ bản như phân tích ở trên, có thể khái quát lại khái niệm tài sản như sau: Tài sản
là vật hoặc quyền mà con người có thể kiểm soát được và trị giá được thành tiền.
[38, tr.27]
Khái nhiệm về thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam tại Điều 342
BLDS năm 2005 “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên
nhận thế chấp”. Do vậy, tài sản thế chấp thông thường được mô tả theo các tiêu chí:
bất kỳ tài sản nào cũng có thể là tài sản thế chấp trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc
các bên không thỏa thuận lựa chọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục
đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không
chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp.
Nghiên cứu pháp luật của một số nước theo hệ thống pháp luật Civil Law
cũng chỉ có quy định về biện pháp thế chấp mà không quy định cụ thể về tài sản thế
chấp. Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên
so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng các yêu cầu của mình từ bất động sản
mà bên nợ hoặc bên người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và
không giao quyền chiếm hữu nó”. Điều 2114 BLDS Pháp quy định “Thế chấp là
một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ”. Hay các học giả của các nước theo hệ thống Common Law cũng nhìn nhận tài
sản thế chấp thông qua định nghĩa thế chấp như ở bang Florida (Mỹ) “Bất kỳ một
công cụ hay cách thức nào mà sử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế
chấp. Thế chấp là một sự bảo đảm bằng vật cho việc hoàn trả khoản tiền vay”. Như
vậy, khái niệm tài sản thế chấp luôn đi song hành cùng khái niệm thế chấp, như là

một vấn đề cốt yếu của việc thế chấp. [38, tr.28]
Khái niệm tài sản thế chấp có thể được tiếp cận dưới các góc độ khác nhau:

13


- Thứ nhất, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng
của hợp đồng thế chấp. Tức là đối tượng của hợp đồng thế chấp chính là “bản thân”
tài sản thế chấp. Không giống như một vài cách hiểu cho rằng: đối tượng của hợp
đồng thế chấp là “quyền sở hữu tài sản thế chấp” hoặc “giá trị của tài sản thế chấp”.
- Thứ hai, khái niệm tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là phương
tiện để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Thông qua việc quyền trên tài sản
thế chấp được đăng ký sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai quyền
của mình trên tài sản thế chấp. Khi cần bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận
thế chấp có thể thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên
trước các chủ thể khác khi thanh toán số tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp.
Xuất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên và dung hòa cả
hai cách tiếp cận thì cho thấy: Trước hết, tài sản thế chấp phải là đối tượng của hợp
đồng thế chấp bởi hợp đồng thế chấp là hình thức ghi nhận sự thỏa thuận của các
bên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Khi một tài sản đã được lựa chọn để thế
chấp và nghĩa vụ được bảo đảm bị xâm phạm thì tài sản thế chấp đó sẽ là phương
tiện để bên nhận thế chấp đòi lại quyền lợi của mình. Nhưng để bên nhận thế chấp
có đầy đủ quyền năng trên tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp phải đăng ký công
bố quyền trên tài sản thế chấp.
Trên cơ sở phân tích các khía cạnh pháp lý của tài sản thế chấp, có thể khái
quát lại tài sản thế chấp được hiểu như sau: Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được
các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự
vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. [38, tr.30]
1.2.2 Đặc điểm của tài sản thế chấp
Thứ nhất, tài sản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính logic với chế

định về quyền sở hữu. Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài
sản, bởi chỉ có chủ sở hữu tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác. Chủ sở hữu thông
qua hợp đồng thế chấp để chuyển giao quyền định đoạt tài sản cho bên nhận thế
chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và chỉ còn giữ lại quyền chiếm hữu
và sử dụng tài sản. BLDS Việt Nam ghi nhận một nguyên tắc bất di bất dịch là: tài
sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bên thế chấp dùng tài sản

14


của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác.
Các nguyên lý trong quyền sở hữu tài sản cũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp,
cụ thể: Nguyên lý về hoa lợi, lợi tức luôn thuộc về chủ sở hữu của tài sản nên có thể
xác định trong thời hạn thế chấp thì các hoa lợi phát sinh từ tài sản thế chấp sẽ thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì
hoa lợi thu được từ tài sản thế chấp mới là đối tượng dùng để khấu trừ cho giá trị
nghĩa vụ bị vi phạm; nguyên lý phần tài sản tăng thêm của bất động sản cũng thuộc
về tài sản thế chấp…Nói tóm lại, việc xác định tài sản thế chấp đều xuất phát từ
những nguyên tắc cơ bản của chế định tài sản và quyền sở hữu.
Thứ hai, tài sản thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy phải
tuân thủ các điều kiện chung của đối tượng hợp đồng là tính xác định (tính cụ thể)
và có thể chuyển giao trong các giao dịch dân sự. Tính xác định của tài sản thế
chấp được thể hiện ở hai góc độ: tính xác định về pháp lý và tính xác định về vật lý.
Đối với tài sản là vật thì phải xác định được vật đó là động sản hay bất động sản,
người đang chiếm hữu thực tế là ai, quan hệ với chủ sở hữu như thế nào, xác định
được giá trị tài sản. Đối với tài sản là quyền thì phải xác định đối tượng có nghĩa vụ
đối với quyền đó hay giấy tờ đăng ký độc quyền với tài sản đó. Ngoài ra, tài sản thế
chấp phải xác định được tình trạng pháp lý như tài sản không có tranh chấp, tài sản
không phải là đối tượng bị kê biên hay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền. Đặc điểm có thể chuyển giao được trong các giao lưu dân sự bị chi
phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật cấm hoặc không phải tài sản gắn liền với
nhân thân, có giá trị về lịch sử, tín ngưỡng, tâm linh.
Thứ ba, tài sản thế chấp là tiền đề để các bên xác lập hợp đồng thế chấp
nhưng giá trị tài sản thế chấp mới là nội dung mà bên nhận thế chấp hướng tới vì
chỉ có giá trị của tài sản thế chấp mới bù đắp được giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm.
Tài sản thế chấp rất đa dạng và ở trong tình trạng luôn có sự thay đổi ảnh hưởng đến
giá trị của tài sản thế chấp. Vì vậy, bên nhận thế chấp cần có các biện pháp để quản
lý tài sản thế chấp, hay đúng hơn là quản lý giá trị của tài sản thế chấp trong suốt
thời gian thế chấp hoặc phải đưa vào hợp đồng các điều khoản thỏa thuận về hậu
quả pháp lý của việc thay đổi tài sản thế chấp. Để bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế
chấp thì pháp luật có các quy định về đăng ký thế chấp coi như một cách thức công

15


bố tình trạng pháp lý của tài sản và cảnh báo các chủ thể khác có ý định xác lập các
giao dịch tiếp theo lên tài sản đã thế chấp.
Thứ tư, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu và quyền sử dụng của
bên thế chấp. Trong thời hạn thế chấp, nếu nghĩa vụ bảo đảm không bị vi phạm thì
bên thế chấp vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản thế chấp. Việc không chuyển
giao tài sản thế chấp sẽ tạo ra những rủi ro tiềm ẩn cho bên nhận thế chấp, do vậy,
chỉ những tài sản nào mà bên nhận thế chấp có thể kiểm soát được thì mới được
dùng để thế chấp. Với đặc tính không thể di dời và là tài sản phải đăng ký quyền sở
hữu, bất động sản là loại tài sản phù hợp dùng để thế chấp và được quy định trong
pháp luật của hầu hết các nước. Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định đối tượng của
thế chấp là bất động sản. Hay Điều 2398 BLDS Pháp quy định “động sản không thể
trở thành đối tượng của thế chấp”. Tuy nhiên, nếu xét từ giác độ kinh tế của tài sản
và tính khả thi trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì một số động sản có tính đặc
thù như phương tiện giao thông vận tải cơ giới (là loại tài sản có đăng ký quyền sở

hữu) hay hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh (được quản lý
theo các kho hàng cố định tại một vị trí) cũng có thể trở thành đối tượng của thế
chấp. Pháp luật của các nước theo hệ thống Common Law như Anh, Mỹ cũng phát
triển theo hướng động sản có thể trở thành tài sản thế chấp thông qua việc phát triển
và hoàn thiện hệ thống đăng ký thế chấp động sản qua mạng internet. Ở Việt Nam,
cũng quy định cả bất động sản và động sản đều có thể dùng để thế chấp.
Thứ năm, các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không bị
chấm dứt hoặc bị vô hiệu bởi các giao dịch thực hiện sau đó liên quan đến tài sản
thế chấp. Mọi sự thay đổi đối với tài sản thế chấp ban đầu không làm mất đi tính
bảo đảm của nó đối với bên nhận thế chấp bởi bên nhận thế chấp hướng đến giá trị
của tài sản chứ không phải các hình thức tồn tại của tài sản thế chấp. Điều 2393
BLDS Pháp quy định “khi bất động sản được chuyển dịch cho người khác, việc thế
chấp đã xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại”. Quy định này đã khẳng định
quyền truy đòi tài sản từ bất kỳ ai của bên nhận thế chấp. Nếu tài sản thế chấp bị
tiêu hủy hoặc không thể tìm thấy thì quyền yêu cầu thanh toán tiền hay khoản tiền
bán tài sản thế chấp mà bên thế chấp thu được sẽ trở thành thành sản thế chấp thay
thế. Đây cũng là hướng xử lý tài sản thế chấp được quy định tại pháp luật dân sự

16


Việt Nam khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005 “khi bán tài sản thế chấp là hàng hóa
luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh
toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài
sản thế chấp thay cho tài sản đã bán”.
Thứ sáu, tài sản thế chấp luôn có xu hướng xuất hiện loại tài sản mới bởi
bản chất tài sản là một khái niệm “động” – luôn xuất hiện những loại tài sản mới
theo sự phát triển kinh tế, xã hội, khoa học, kỹ thuật như những loại tài sản ảo trên
mạng internet, các dòng năng lượng, khả năng đặc biệt của con người…Do vậy,
ngày càng xuất hiện nhiều tài sản thế chấp mới bên cạnh những tài sản thế chấp

truyền thống như đất đai, nhà nước, hàng hóa, tàu bay, tàu biển, ô tô...

1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp
Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau nhưng
trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, phù hợp với nội dung của luận văn, tác giả chỉ
nêu ra một vài cách phân loại điển hình sau:
- Dựa vào hình thức tồn tại của tài sản thế chấp, có thể phân loại chúng
thành tài sản hữu hình và tài sản vô hình. Tài sản hữu hình (còn được hiểu là vật) là
tài sản chiếm một phần không gian và con người có thể nhận biết được thông qua
các giác quan như cầm, nắm, sờ thấy chúng. Tài sản vô hình (còn được hiểu là
quyền) là các quyền, các thông tin, tri thức hiểu biết. Các quyền tài sản có thể được
phân thành quyền tài sản tuyệt đối và quyền tài sản tương đối dựa trên phạm vi có
hiệu lực của quyền tài sản. Quyền tài sản tuyệt đối là quyền có hiệu lực đối với tất
cả mọi người còn lại trong xã hội. Đó là quyền sở hữu trí tuệ bao gồm quyền tài sản
và các quyền liên quan; quyền sở hữu công nghiệp như nhãn hiệu, sáng chế, giải
pháp hữu ích, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý, thiết kế bố trí mạch bán dẫn. Quyền tài
sản tương đối là quyền mà chỉ có hiệu lực ràng buộc với một chủ thể có nghĩa vụ
(chủ thể mang nghĩa vụ luôn được xác định cụ thể). Đó là quyền đòi nợ, quyền yêu
cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng, phần vốn góp doanh nghiệp, quyền khai thác
tài nguyên thiên nhiên…

17


Việc phân loại này giúp các chủ thể xác định được các yếu tố cần thiết khi
xác lập hợp đồng thế chấp. Do tính chất vô hình của quyền tài sản (không tồn tại
dưới một hình thức có thể chiếm hữu trực tiếp, cầm nắm được) nên việc mô tả tài
sản, các căn cứ phát sinh quyền cần đầy đủ, cụ thể, rõ ràng theo đúng quy định của
pháp luật. Ví dụ căn cứ phát sinh giá trị quyền tài sản như quyền tác giả trên cơ sở
bảo hộ tự động còn các quyền sở hữu công nghiệp phải đăng ký theo quy trình,thủ

tuc, tại cơ quan có thẩm quyền…
- Dựa vào tính chất dịch chuyển của tài sản thế chấp, có thể phân loại thành
bất động sản và động sản.
Việc phân loại tài sản thành “bất động sản” và “động sản” có nguồn gốc từ
Luật cổ La Mã, theo đó bất động sản không chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất mà
còn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao động của con người trên mảnh đất. Bất
động sản bao gồm các công trình xây dựng, mùa màng, cây trồng… và tất cả những
gì liên quan đến đất đai hay gắn liền với đất đai, những vật trên mặt đất cùng với
những bộ phận cấu thành lãnh thổ. Còn động sản là “nửa còn lại” - tài sản không
phải là bất động sản.
Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đều thống nhất ở chỗ coi bất động sản
gồm đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật của
mỗi nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại và tiêu
chí phân loại. Hầu hết các nước đều coi bất động sản là đất đai và những tài sản có
liên quan đến đất đai, không tách rời với đất đai, được xác định bởi vị trí địa lý của
đất (Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoà Pháp, Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản,
Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà
Liên bang Đức…). Tuy nhiên, Nga quy định cụ thể bất động sản là “mảnh đất” chứ
không phải là đất đai nói chung [23, tr.3]. Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đất đai
nói chung là bộ phận của lãnh thổ, không thể là đối tượng của giao dịch dân sự.
Về những tài sản gắn liền với đất đai được coi là bất động sản, mỗi nước lại
có quan niệm khác nhau . Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa
gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là bất động sản, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động
sản” [23, tr.3]. Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản,

18