Luận Văn Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh hà tĩnh

LỜI MỞ ĐẦU
1.1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:
Mục đích của các nhà thi hành pháp luật luôn mong muốn hướng tới đó
là duy trì sự ổn định của các giao dịch dân sự. Tuy nhiên trên thực tế khi xác
lập và thực hiện các giao dịch dân sự không phải lúc nào các chủ thể cũng tự
giác thực hiện đầy đủ và đúng các nghĩa vụ của mình. Nhằm tạo cho bên có
quyền trong các quan hệ dân sự có thể chủ động trong quan hệ dân sự, pháp
luật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thoả thuận đặt ra các biện
pháp bảo đảm việc ký kết hợp đồng, cũng như bảo đảm việc thực hiện các
nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ, việc này được gọi là các giao dịch có
bảo đảm.
Giao dịch có bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia
có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của nhiều nước
trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang
pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền
kinh tế nói riêng; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự,
kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực
hiện nhưng không đúng các nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác
lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các
bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch
này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp
đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ mà còn có quyền xử lý tài sản
mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm.
Theo quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005, các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt
cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Trong đó thế chấp tài sản với đặc
điểm riêng là bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế

1

chấp đã tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụng
của tài sản và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc không phải bảo
quản tài sản thế chấp. Thế chấp tài sản là biện bảo đảm được áp dụng phổ
biến trong các hợp đồng vay tài sản, đặc biệt là trong các hợp đồng tín dụng.
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của
người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất
đai năm 1993. Sau đó Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thể
nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự. Các
quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được BLDS đề cập tại
chương XXX (từ điều 715 đến điều 721 BLDS). Đây là những cơ sở pháp lý
quan trọng để người sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong
quá trình sử dụng đất. Mặt khác tạo cơ sở cho các ngành tín dụng, ngân hàng
thực hiện việc giải ngân cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển. Tuy
nhiên trên thực tế khi thực hiện các quy định này đã bộc lộ một số vấn đề bất
cập cần được tháo gỡ.
Hiện nay, trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường theo định hướng
xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế ở nước ta tạo nên sự tăng trưởng kinh tế
nhanh, của cải vật chất dồi dào. Mức độ đô thị hóa, hội nhập hoá nhanh làm
cho bộ mặt của đất nước nói chung và của tỉnh Hà Tĩnh nói riêng thay đổi
từng ngày. Đặc biệt là sự tham gia phát triển kinh tế xã hội của các ngành tín
dụng phát triển vượt bậc. Hệ thống các ngân hàng đang thúc đẩy kinh tế xã
hội, giúp người dân có nhiều cơ hội để đầu tư kinh doanh và phát triển kinh
tế, cải thiện đời sống bền vững. Tuy nhiên bên cạnh những yếu tố tích cực thì
các tranh chấp lĩnh vực tín dụng trong đó có tranh chấp về việc thế chấp
quyền sử dụng đất ngày càng nhiều. Các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền
sử dụng đất với tính chất phức tạp hơn vì tài sản thế chấp có giá trị lớn đòi hỏi
Tòa án phải áp dụng pháp luật để giải quyết nhanh chóng, đúng pháp luật.

2

Trong những năm qua việc áp dụng pháp luật trong xử lý các tranh chấp về
quyền sử dụng đất theo pháp luật đã giải quyết cơ bản những tranh chấp giữa
cá nhân với tổ chức, giữa cá nhân với cá nhân, góp phần bảo vệ pháp chế xã
hội chủ nghĩa.
Ở tỉnh Hà Tĩnh số vụ án về tranh chấp quyền sử dụng đất trong đó có
quyền thế chấp gia tăng đáng kể. Đối với loại án này mỗi vụ có nội dung đa
dạng và tính phức tạp khác nhau, nên việc áp dụng pháp luật để giải quyết các
loại án này gặp không ít khó khăn trong nhận thức vận dụng pháp luật cũng
như những khó khăn do khách quan mang lại. Thông qua việc áp dụng pháp
luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất,
ngoài việc đấu tranh với các hành vi trái pháp luật phát sinh trong lĩnh vực đất
đai, cải thiện thủ tục hành chính còn có ý nghĩa phổ biến tuyên truyền giáo
dục ý thức pháp luật cho nhân dân, giúp nhân dân tham gia thực hiện pháp
luật, bảo vệ pháp luật, tố giác những hành vi vi phạm pháp luật, đồng thời qua
thực tiễn áp dụng pháp luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án sẽ phát hiện ra
những thiếu sót bất cập của pháp luật cũng như thủ tục tố tụng dân sự, thủ tục
hành chính để đề xuất sửa đổi, bổ sung các điều khoản cho phù hợp với thực
tiễn trong từng giai đoạn cụ thể.
Hiện nay tại Hà Tĩnh các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất diễn ra rất nhiều, thể hiện việc bất cập của các văn bản
pháp luật quy định về thế chấp quyền sử dụng đất; Cụ thể như: Hệ thống các
văn bản quy phạm pháp luật về đăng ký quyền sử dụng đất chưa đầy đủ,
chồng chéo, nhiều quy định chưa rõ ràng, thống nhất, việc phân cấp quản lý,
đăng ký chưa cụ thể, thủ tục hành chính còn rườm rà…..
Từ thực tiễn như vậy việc nghiên cứu mang tính hệ thống cơ sở lý luận
và thực tiễn về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng,
góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, pháp

3

luật về các biện pháp bảo đảm nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luật
Việt Nam thống nhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế.
Chính vì vậy tôi chọn đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại
tỉnh Hà Tĩnh” cho luận văn cao học chuyên ngành luật của mình.
1. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài:
Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận án thạc sỹ
như: Luận văn thạc sỹ của Bùi Thị Thanh Hằng về “Thế chấp quyền sử dụng
đất bảo đảm hợp đồng tín dụng Ngân hàng ở nước ta hiện nay”; Luận văn
thạc sỹ của Nguyễn Thị Dung về “Thế chấp giá trị quyền sử dụng đất những
vấn đề lý luận và thực tiễn”; Luận văn thạc sỹ về “Hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất ở” của Vũ Minh Tuấn….Ngoài ra, liên quan đến nghiên cứu các
quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất còn được một số tác giả
khác như Phạm Công Lạc, Trương Thị Kim Dung, Nguyễn Quang Tuyến,
Hoàng Thị Hải Yến, Nguyễn Thanh Hương…đề cập trong các luận văn thạc
sỹ nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, một số sinh viên
làm khóa luận tốt nghiệp và một số bài viết đăng trên các tạp chí như nghiên
cứu lập pháp, Luật học, Nhà nước và Pháp luật…. Các công trình, bài viết
trên đã nghiên cứu những vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,
thế chấp tài sản, nhưng chưa đi sâu nghiên cứu một cách tổng thể cả về lý
luận và thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, cũng như việc giải quyết các
tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại địa phương
Hà Tĩnh.
1. 3. Phạm vi nghiên cứu đề tài:
Đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh”
được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các nội dung: Khái niệm, ý
nghĩa, vai trò, chủ thể, đối tượng, nội dung, trình tự, thủ tục…. về thế chấp

4


quyền sử dụng đất; đồng thời qua đó đánh giá thực trạng pháp luật cũng như
thực tiễn áp dụng và những vướng mắc trong hoạt động thế chấp quyền sử
dụng đất trong giai đoạn hiện nay. Trên cơ sở đó đề tài đề xuất những kiến
nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất.
1. 4. Phương pháp nghiên cứu:
Dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí
Minh về Nhà nước và pháp luật, luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ
nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử. Bên cạnh đó, những
phương pháp khoa học khác như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê cũng
được sử dụng để giải quyết những vấn đề mà đề tài đã đặt ra.
Một số vụ án giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất cũng
được sử dụng có chọn lọc để bình luận và các số liệu thống kê của ngành Tòa
án nhân dân, ngành ngân hàng, của các cơ quan hành chính Nhà nước địa
phương, văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất… cũng được tham khảo để
việc nghiên cứu được toàn diện và sâu sắc hơn.
1.5. Mục đích nghiên cứu:
Nghiên cứu đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh
Hà Tĩnh” nhằm đạt được các mục đích sau đây:
Thứ nhất: Nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp
quyền sử dụng đất hiện nay
Thứ hai: Phân tích các yếu tố pháp lý quy định về thế chấp quyền sử
dụng đất
Thứ ba: Tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng và giải quyết tranh chấp liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất qua
thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh

5

Thứ tư: Phát hiện những điểm chưa phù hợp, những khó khăn, vướng
mắc trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiến
nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất.
1. 6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn:
Luận văn với đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại
tỉnh Hà Tĩnh” là công trình khoa học tiếp tục tập trung nghiên cứu sâu về
pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất. Trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp
luật, thực tiễn áp dụng, phân tích những bất cập, vướng mắc xung quanh quy
định về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn đưa ra những kiến nghị, giải
pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử
dụng đất. Đây chính là những đóng góp có giá trị của luận văn đối với công
tác nghiên cứu khoa học, công tác lập pháp và áp dụng pháp luật ở Việt Nam.
1.7. Kết cấu của luận văn :
Luận văn cao học với đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực
tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” được kết cấu bởi ba chương, ngoài phần Lời nói đầu,
Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về thế chấp quyền sử dụng đất
Chương 2: Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất
Chương 3: Thực tiễn hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh Hà
Tĩnh và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật.

6


Chương 1:
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Khái niệm chung về thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.1. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất:
1.1.1.1. Thế chấp tài sản:
Trong giao lưu dân sự, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự
trước hết là do thỏa thuận và ý chí của các bên, nhưng trong thực tế, không
phải bất cứ ai khi tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiện
nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Để ràng buộc các bên trong việc thực
hiện nghĩa vụ theo các cam kết đã thỏa thuận, pháp luật quy định các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏa
thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền
được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị
nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
Trong đó thế chấp tài sản được quy định từ điều 342 đến điều 357 Bộ
luật Dân sự năm 2005. Từng được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện pháp
bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao
dịch dân sự, đặc biệt là trong quan hệ tín dụng. Khoản 1 Điều 342 BLDS
2005 quy định : “ Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao
tài sản đó cho bên nhận thế chấp.... ”
Như vậy theo sự thỏa thuận giữa các bên trong quan hệ thế chấp thì
bên có nghĩa vụ sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện

7


nghĩa vụ trước bên có quyền. Đặc trưng cơ bản của thế chấp là bên thế chấp
không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, trong khi đó đối với
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố thì việc

chuyển giao tài sản mang tính bắt buộc. Quy định của BLDS 2005 về thế
chấp tài sản có sự khác biệt cơ bản so với quy định BLDS 1995. Theo quy
định của BLDS 1995 thì đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản; đối
tượng của thế chấp theo quy định tại BLDS 2005 có thể là động sản hoặc bất
động sản miễn là bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) không phải chuyển giao tài
sản cho bên nhận thế chấp.
Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp tài
sản cũng có đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,
đó là :
- Thế chấp tài sản là thỏa thuận phái sinh mang tính bổ sung cho nghĩa vụ
chính. Thế chấp tài sản không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền
với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm, thể hiện ở chổ khi có quan hệ nghĩa vụ
chính thì các bên mới thỏa thuận thiết lập biện pháp thế chấp tài sản. Có thể
nói rằng thế chấp tài sản tồn tại do nghĩa vụ chính, vì nghĩa vụ chính và phục
vụ nghĩa vụ chính.
- Mục đích của thế chấp tài sản là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ chính, bảo vệ
lợi ích cho bên có quyền. Có ý nghĩa quan trọng trong việc chuyển quan hệ
của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân (phụ thuộc vào việc thực hiện
nghĩa vụ của bên đối tác) sang quan hệ có tính chất đối vật (chỉ cần tác động
trực tiếp vào tài sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình). Thông qua việc áp
dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị động mà trở thành
chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
- Đối tượng của thế chấp là tài sản: Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ tài sản, do đó
để đảm bảo cho quan hệ tài sản thì đối tượng của các biện pháp bảo đảm nói

8


chung, biện pháp thế chấp nói riêng phải là tài sản trừ trường hợp đặc biệt
pháp luật có quy định khác (như biện pháp tín chấp). Hơn nữa lợi ích trong

các quan hệ nghĩa vụ là vật chất nên việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ mới đảm bảo quy luật ngang giá và thực sự bù đắp được các lợi ích
vật chất bị thiệt hại.
- Phạm vi bảo đảm của thế chấp: Tài sản không vượt quá nghĩa vụ được xác
định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính. Tài sản dùng để thế chấp chỉ
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận.
- Xử lý tài sản thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ, tức là khi đến hạn thực
hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức các
bên đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
- Đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản là không có sự chuyển giao tài sản
thế chấp: Trong quan hệ thế chấp bên thế chấp không phải giao tài sản bảo
đảm cho bên nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên
thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình
trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Việc không chuyển
giao tài sản đã đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể: Đối với bên thế
chấp: Tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụng
của tài sản và khả năng thu lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đối
với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn. Đối với bên nhận thế chấp
không phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp,
không lo về kho, bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích
hợp khác... Cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu
làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp. Do đó biện pháp thế chấp tài sản được
áp dụng phổ biến, đặc biệt là trong các hợp đồng vay tài sản. Đối với các

9


nước đang phát triển thì thế chấp tài sản là một trong các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ hữu hiệu nhất.

1.1.1.2. Thế chấp quyền sử dụng đất :
Ở Việt Nam đất đai là một loại tài sản đặc biệt, thuộc sở hữu toàn dân,
do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Do vậy Nhà nước giữ quyền cao nhất đối
với đất đai và Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất thông
qua hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhận quyền sử dụng đất đối với
người sử dụng đất ổn định. Đồng thời Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụ
của người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Quyền sử dụng đất là một quyền tài sản hay nói cách khác nó cũng
chính là một loại tài sản, nên nó cũng là đối tượng của thế chấp tài sản. Do đó
thế chấp quyền sử dụng đất cũng có đặc điểm chung của thế chấp tài sản. Tuy
nhiên do đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là một loại “tài sản đặc
biệt”, nên pháp luật có những quy định cụ thể, chặt chẽ và riêng biệt đối với
việc thế chấp quyền sử dụng đất.
Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được ghi nhận trong quy định
của Luật Đất đai năm 1993, tiếp đó BLDS năm 1995 và Luật các tổ chức tín
dụng năm 1997. Theo đó người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất
tại tổ chức tín dụng để vay vốn phát triển sản xuất.
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm tiền
vay mang tính truyền thống, phổ biến và thường xuyên trong hoạt động tín
dụng ngân hàng do các ưu điểm nổi bật của loại tài sản này (là bất động sản
có giá trị lớn và tính ổn định cao). Theo đó bên cho vay (tổ chức tín dụng)
thỏa thuận với bên đi vay (khách hàng vay) về việc dùng quyền sử dụng đất
làm tài sản bảo đảm cho khoản nợ vay. Trong trường hợp khách hàng không
trả được khoản nợ vay và nếu hai bên không có thỏa thuận khác thì quyền sử
dụng đất được xử lý để thu hồi nợ.

10


Như vậy, thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên trong

hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó bên dùng quyền sử dụng đất
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Việc thỏa thuận đó được thể
hiện dưới dạng hợp đồng. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được
lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực và đăng ký theo quy định
pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.
1.1.1.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất:
Thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng rộng rãi trong các hợp đồng
vay tài sản, đặc biêt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng. Bởi lẽ,
trong nền kinh tế thị trường, việc bảo đảm vốn cho nhu cầu sản xuất kinh
doanh là điều kiện hết sức cần thiết. Việc quy định thế chấp quyền sử dụng
đất tại các Ngân hàng, các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để
vay vốn đảm bảo cho việc sản xuất kinh doanh là vấn đề thiết thực, quan
trọng.
Thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng để vay vốn đã và
đang ngày càng trở nên phổ biến, nhờ vậy đã tạo điều kiện thuận lợi cho
người sản xuất kinh doanh khi có nhu cầu về vốn và góp phần làm phong phú
thêm hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng cũng như của các tổ chức
tín dụng, đồng thời làm tăng lượng tiền lưu thông trong xã hội qua việc những
người có tiền nhưng không dùng đến cho những người có nhu cầu về vốn vay
để sản xuất, kinh doanh và người đi vay đảm bảo thực hiện việc thanh toán
bằng thế chấp quyền sử dụng đất.
Về bản chất thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang những đặc tính
chung cho các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đó là tính dự
phòng và tính bảo đảm. Tuy nhiên thế chấp quyền sử dụng đất cũng có những
đặc trưng riêng, khác biệt như sau:

11


Thứ nhất, so với các hình thức chuyển quyền sử dụng đất được quy định

trong BLDS (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho,
góp vốn thừa kế) thì thế chấp quyền sử dụng đất là một hình thức chuyển
quyền không hoàn toàn. Bởi vì trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất từ người có quyền sử dụng đất
cho chủ thể khác, mà bên thế chấp chỉ dùng quyền sử dụng đất của mình để
bảo đảm cho việc thanh toán và chỉ giao cho bên nhận thế chấp Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất và tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy
định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Như vậy trong mọi trường
hợp người có quyền sử dụng đất mang quyền sử dụng đất đi thế chấp đều
không mất đi quyền sử dụng đất của mình. Điều này có ý nghĩa rất lớn, bởi vì
trong hoạt động sản xuất kinh doanh, quyền sử dụng đất cũng là một tài sản
có giá trị và là một nguồn vốn lớn. Khi đem quyền sử dụng đất ra để thế chấp
vay vốn thì tài sản này chẳng những không mất đi giá trị sử dụng mà thực
chất nguồn vốn được nhân đôi.
Thứ hai, theo quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005 thì thế chấp tài sản
là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Như vậy đối với biện pháp thế chấp tài
sản thì người đi thế chấp phải là chủ sở hữu của tài sản đem đi thế chấp, nghĩa
là họ có đầy đủ ba quyền năng của chủ sở hữu là quyền chiếm hữu, quyền sử
dụng và quyền định đoạt.
Tuy nhiên, khi thế chấp quyền sử dụng đất thì người thế chấp quyền
sử dụng đất chỉ có quyền sử dụng mà không có quyền sở hữu. Trong trường
hợp này tài sản thế chấp không phải là tài sản thuộc sở hữu của người thế
chấp, mà chỉ là tài sản thuộc quyền sử dụng của người thế chấp.
Thứ ba, về hình thức của việc thế chấp, đối với thế chấp tài sản thì việc
thế chấp chỉ cần lập thành một văn bản, có thể ghi trong hợp đồng chính hoặc

12

lập văn bản riêng. Tuy nhiên đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp luật
quy định bắt buộc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải lập thành văn
bản và phải được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch
bảo đảm.
Xuất phát từ đặc điểm đất đai thuộc sở hữu Nhà nước, là tài sản có giá trị
lớn, có tính thiết yếu đối với con người nên việc thế chấp quyền sử dụng đất
phải tuân theo một trình tự thủ tục pháp lý chặt chẽ nhưng vẫn đảm bảo
nguyên tắc tự nguyện, tự do thỏa thuận của các chủ thể.
1.1.2. Ý nghĩa, vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất:
Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ
quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên
có quyền. Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam hội nhập ngày
càng sâu rộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mại
được xem như một công cụ hữu hiệu giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợi
ích của mình. Một nền kinh tế năng động luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro
và việc nhận biết chúng, khắc phục và ngăn chặn những rủi ro ngay từ chính
những giao dịch được ký kết là một cách làm khôn ngoan và chủ động mà
những nhà làm luật đã dự phòng thông qua việc thiết kế quy định pháp luật về
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Với ý nghĩa đó việc thế chấp quyền sử dụng đất đã góp phần không nhỏ
vào sự ổn định của các giao dịch dân sự, thương mại; nhằm nâng cao ý thức
thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ; giúp bên có quyền luôn ở thế chủ
động trong việc bảo vệ lợi ích của mình trong các giao dịch đã ký kết.
Trong trường hợp có sự tranh chấp, đối kháng về lợi ích giữa bên nhận
thế chấp với các chủ thể khác thì biện pháp bảo đảm thế chấp sẽ là cơ sở vững
chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận thế chấp. Từ đó các giao dịch dân sự,

13

thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triển
đất nước.
1.1.2.1. Đối với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:
Như chúng ta đã biết đất đai là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị kinh
tế, xã hội lớn. Việc pháp luật quy định thế chấp quyền sử dụng đất phải được
đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Khoản 2 Điều 717 BLDS
2005) là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên
nhận thế chấp. Đồng thời có ý nghĩa trong việc công bố với người thứ ba
được biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất đã
được thế chấp.
Ngoài ra việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất còn giúp cho bên
nhận thế chấp có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so
với các chủ nợ khác.
1.1.2.2. Đối với bên thế chấp quyền sử dụng đất:
Pháp luật dân sự quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất quy định
“...bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp... ” (điều
715 BLDS 2005), có nghĩa là bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và tiếp tục
khai thác, sử dụng tài sản này nhằm mục đích sản xuất kinh doanh, sinh hoạt
của mình.
Điều này vô cùng quan trọng trong nền kinh tế hiện đại, đáp ứng được
yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng quyền sử dụng đất
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự nhưng không ảnh
hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh và sinh hoạt. Như vậy, bên thế chấp
vừa duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa dùng quyền tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Chính nguồn thu lợi từ việc khai thác đất đai đã
thế chấp quyền sử dụng sẽ giúp bên thế chấp từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư
và thanh toán được nợ cho bên nhận thế chấp.

14

1.1.2.3. Đối với nền kinh tế - xã hội :
Nền kinh tế - xã hội ngày càng phát triển đòi hỏi các cơ quan Nhà
nước cần có sự quản lý thống nhất về đất đai. Việc pháp luật quy định thủ tục
thế chấp quyền sử dụng đất phải thông qua việc đăng ký giao dịch có bảo đảm
sẽ góp phần hạn chế được những tranh chấp phát sinh do các tổ chức, cá nhân
dễ dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của đất đai trước khi ký
kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó.
Thông qua việc thế chấp quyền sử dụng đất khuyến khích hoạt động
cho vay vốn phục vụ nhu cầu trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ
được luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân
đối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế trong xã hội.
1.1.3. Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam
về thế chấp quyền sử dụng đất:
1.1.3.1.Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ phong kiến:
Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ
luật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định một
số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất như:
“Điền mãi”: Là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trong
pháp luật dân sự Việt Nam. Trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản
là ruộng đất cho người có tiền cho vay với điều kiện được chuộc lại đất trong
một thời hạn, thường tối đa là 30 năm. Như vậy, ở đây quyền sở hữu, quyền
sử dụng đất chính là tài sản bảo đảm cho khoản vay, nhưng nó cũng chính là
đối tượng chuyển nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay tiền không
có tiền để chuộc lại đất. Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay được
chính là số tiền bán đất.
“Cầm”: Được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
đó tài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu để đảm

15

bảo nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn. Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản đã
được “cầm”, còn con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản này. Tài sản được
đem đi “cầm” có thể là động sản như đồ Cúng (mâm, bát, đĩa, nồi, tư
trang....) hoặc cũng có thể là bất động sản như ruộng đất, vườn, ao....
Như vậy, dưới chế độ phong kiến đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân
và pháp luật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu ruộng
đất được quyền đem cầm cố để vay (dưới hình thức này thì người chủ sở hữu
đất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố)
và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai.
1.1.3.2. Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ Pháp thuộc:
Dưới thời kỳ Pháp thuộc Việt Nam bị chia ra thành 3 kỳ: Bắc Kỳ, Trung
Kỳ, Nam Kỳ; Trong đó Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ. Các quan hệ dân
sự ở đây do Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm
1936) điều chỉnh. Nam Kỳ là đất thuộc địa, còn ba Thành phố Hà Nội, Hải
Phòng, Đà Nẵng là đất nhượng địa. Các quan hệ dân sự ở Nam Kỳ và ba
Thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng về nguyên tắc được áp dụng theo Bộ
dân luật Pháp, có tham khảo Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ với
ý nghĩa tôn trọng phong tục, tập quán An Nam.
Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, Bộ dân luật Bắc Kỳ
(năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936) đã quy định chặt chẽ, cụ thể
hơn về các biện pháp bảo đảm; đồng thời cũng quy định thêm về biện pháp
thế chấp tài sản. Theo đó, thế chấp tài sản chỉ được áp dụng đối với tài sản là
bất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm
hữu tài sản cho người nhận thế chấp. Hợp đồng thế chấp phải được công
chứng và đăng ký để công bố công khai về việc thế chấp cũng như tài sản thế
chấp. Khi đến hạn nếu con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thế
chấp sẽ được đấu giá để thanh toán nợ. Thứ tự ưu tiên thanh toán của các chủ

16


nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của các
chủ nợ nhận thế chấp đó.
1.1.3.3. Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật Việt Nam từ sau
Cách mạng tháng 8 năm 1945.
* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1992:
Sau khi Cách mạng tháng tám năm 1945 thành công, Nhà nước Việt
Nam dân chủ Cộng hòa ra đời. Trong những ngày đầu Nhà nước ta chưa thể
xây dựng ngay một hệ thống pháp luật đầy đủ. Do đó ngày 10/10/1945 Chủ
tịch Hồ Chí Minh ký Sắc Lệnh số 90/SL về việc tạm thời sử dụng luật lệ hiện
hành tại Việt Nam cho đến khi ban hành được luật lệ mới, thống nhất trong
toàn quốc nhưng với nguyên tắc là “nếu những luật lệ ấy không trái với
nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể Cộng hòa ”. Như vậy với
tinh thần này Bộ luật dân sự Nam Kỳ giản yếu năm 1883, Bộ luật dân sự Bắc
Kỳ 1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳ năm 1936 vẫn có hiệu lực. Do đó các
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo quy định của các Bộ luật này vẫn được áp
dụng cho đến năm 1959 (khi Chỉ thị số 722 ngày 10/5/1959 của TAND Tối
cao được ban hành với nội dung đình chỉ việc áp dụng luật lệ của đế quốc,
phong kiến).
Ngày 22/5/1950 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc Lệnh số 97/SL về
“sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật”. Xét về mặt lịch sử những
quy định trong Sắc lệnh này không những làm thay đổi bản chất của những
quy định trong các Bộ luật trước đó hiện đang còn hiệu lực mà nó đặt nền
móng cho sự hình thành và phát triển của pháp luật dân sự ở nước ta. Điều 13
của Sắc Lệnh số 97/SL đã quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như sau:
“ Khi lập ước mà có sự tổn thiệt do sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế
của hai bên chênh lệch thì khế ước đó bị coi là vô hiệu ”. Quy định này là một
tiền đề pháp lý trong việc hủy bỏ các hợp đồng cầm cố, thế chấp đất đai và

17


sau đó được thực thi hiệu quả bằng công cuộc cải cách ruộng đất năm 1956,
từ đó xóa bỏ chế độ chiếm hữu đất đai của địa chủ phong kiến.
Ngày 04/02/1953 Luật cải cách ruộng đất được ban hành và tại Điều 31
quy định: “người được chia ruộng đất có quyền sở hữu đối với ruộng đất
đó.... Người được chia có quyền chia gia tài, cầm, bán, cho,.... ruộng đất
được chia... ”
Ngày 31/12/1959, Hiến pháp năm 1959 được ban hành và tại Điều 14
quy định: “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu về ruộng
đất.. ” và Thông tư số 48/TTg ngày 03/6/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy
định: “ ...Những người có quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực
hiện đầy đủ các quyền năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất...”. Như
vậy, trong giai đoạn này Nhà nước vẫn thừa nhận quyền tư hữu về ruộng đất
và về nguyên tắc thì chủ sở hữu về ruộng đất vẫn được thực hiện quyền thế
chấp đất đai.
Từ năm 1960 đến năm 1989, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ
chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp. Các quan hệ dân sự, kinh tế trong giai
đoạn này được điều chỉnh bởi các hệ thống văn bản pháp luật mang ảnh
hưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp cao độ. Phương
pháp mệnh lệnh hành chính được áp dụng phổ biến và chủ yếu làm biến dạng
quan hệ dân sự với những đặc trưng vốn có của nó là bình đẳng, tự nguyện
thỏa thuận giữa các chủ thể trong tham gia quan hệ dân sự.... Vì thế các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có biện pháp thế chấp tài sản
không được áp dụng.
Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 đã được ban hành và với các
quy định trong bản Hiến pháp này, Nhà nước ta đã tuyên bố xóa bỏ các hình
thức sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất (trong đó có đất đai) và khẳng định

đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý; Cụ thể hóa

18


Điều 19 Hiến pháp 1980, Luật đất đai năm 1987 tiếp tục khẳng định đất đai
thuộc sở hưu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý và nghiêm cấm việc
chuyển quyền sử dụng đất dưới mọi hình thức (điều 5, Luật đất đai năm
1987).
Cuối thập niên 80, đầu thập niên 90 của thế kỷ 20 là giai đoạn đất nước
ta tiến hành đổi mới, thời kỳ này có nhiều chính sách đổi mới, nhiều chính
sách mở cửa nền kinh tế. Nghị quyết đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI đã
đánh dấu sự đổi mới toàn diện trong đường lối phát triển kinh tế ở nước ta:
“Phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường, có sự
quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa...”. Tuy nhiên, các
quan hệ đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật đất đai 1987 và việc chuyển
quyền sử dụng đất vẫn chưa đặt ra.
* Giai đoạn từ năm 1992 đến nay:
Hiến pháp năm 1992 được ban hành và với quy định tại Điều 18: “ ... Tổ
chức và cá nhân.... được quyền chuyển quyền sử dụng đất được Nhà nước
giao theo quy định của pháp luật... ” và để cụ thể hóa quy định của Điều 18
Hiến pháp 1992, tại điều 3 Luật đất đai năm 1993 đã quy định: “Hộ gia đình,
cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho
thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất... ”. Luật đất đai năm 1993 là văn
bản pháp luật đất đai đầu tiên ghi nhận đất là có giá và quy định người sử
dụng đất hợp pháp có năm quyền năng là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho
thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng,
tạo cơ sở pháp lý cho việc khai thác, sử dụng đất đai. Sau đó, BLDS năm
1995 được ban hành và đã quy định quyền sử dụng đất là tài sản; Đồng thời
tại phần thứ 5 BLDS năm 1995 quy định cụ thể về việc chuyển quyền sử dụng

đất (quy định cụ thể về chủ thể, nội dung và hình thức của việc chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất).

19


Tuy nhiên, do sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và
cùng với xu thế hội nhập quốc tế, Luật đất đai năm 1993 mặc dù đã được sửa
đổi bổ sung (vào năm 1998 và năm 2001) nhưng đã bộc lộ những hạn chế
nhất định trong việc điều chỉnh các quan hệ về đất đai. Do đó để đáp ứng tình
hình mới, Luật đất đai năm 2003 được ban hành. Trên cơ sở kế thừa và phát
triển Luật đất đai năm 1993, Luật đất đai năm 2003 đã tiếp tục ghi nhận các
quyền của người sử dụng đất và bổ sung quy định về điều kiện của người sử
dụng đất khi thực hiện các quyền của mình, trong đó có quyền thế chấp quyền
sử dụng đất. Luật đất đai năm 2003 đã mở rộng chủ thể được Nhà nước giao
đất, cho thuê đất và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất.
Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời đã có những quy định mới và cụ thể về
chuyển quyền sử dụng đất tại phần thứ 5, trong đó hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất được quy định tại chương XXX (từ điều 715 đến điều 721).
Tóm lại: Lịch sử hình thành và quá trình phát triển của các quy định
về thế chấp quyền sử dụng đất song hành cùng lịch sử hình thành và quá trình
phát triển của các quy định pháp luật về quyền sử dụng đất.

20


Chương 2:
PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
2.1. Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền
sử dụng đất:

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của
người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai năm
1993. Bộ luật dân sự năm 2005 đã quy định một chương riêng về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất (Chương XXX, BLDS 2005 từ điều 715 đến điều
721), Luật đất đai năm 2003, các quy định này nhằm tạo điều kiện để quyền
năng này tham gia vào các giao dịch dân sự.
Đồng thời thế chấp quyền sử dụng đất được quy định cụ thể dưới hình
thức là một hợp đồng dân sự với những điều kiện ràng buộc chặt chẽ về chủ
thể, đối tượng, nội dung, hiệu lực của hợp đồng, điều kiện của tài sản thế
chấp, đăng ký thế chấp, thanh toán tài sản thế chấp và cung cấp thông tin về
thế chấp quyền sử dụng đất. Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người
sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất.
Mặt khác tạo điều kiện, cơ sở cho ngành Ngân hàng thực hiện việc
“giải ngân” cho vay, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế.
2.1.1. Khái niệm:
Theo điều 715 Bộ luật dân sự năm 2005 thì: Hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây
gọi là bên thế chấp) dùng quyền thế chấp của mình để bảo đảm việc thực hiện
nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp
được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.
Hiện nay các văn bản pháp luật hiện hành đang sử dụng hai thuật ngữ
“thế chấp quyền sử dụng đất” (quy định trong Bộ luật dân sự và Luật đất đai)

21


và thuật ngữ “thế chấp giá trị quyền sử dụng đất” (quy định tại Nghị định số
17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999).
2.1.2. Nội dung:
2.1.2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các bên tham gia
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, bao gồm: Bên thế chấp quyền sử dụng
đất và bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Trong đó bên thế chấp quyền sử
dụng đất là bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản),
dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ
trong hợp đồng chính. Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong hợp đồng
chính (bên cho vay tài sản). Như vậy, chủ thể trong hợp đồng của hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất cũng chính là chủ thể của hợp đồng chính (hợp
đồng vay tài sản). Vì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị
kinh tế cao, do đó chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không
những phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể của
một giao dịch dân sự thông thường, mà pháp luật có quy định các điều kiện
chặt chẽ khác đối với các bên của hợp đồng.
Theo quy định tại điểm a, khoản 1, điều 122 BLDS năm 2005 thì người
tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự. Đây là một trong
những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực và tư cách chủ thể
được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự của chủ thể. Do đó, các chủ
thể tham gia hợp đồng thể chấp quyền sử dụng đất phải là người có năng lực
hành vi dân sự.
Đối với cá nhân thì “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng
của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân
sự ” (Điều 17 BLDS 2005). Tuy nhiên năng lực hành vi dân sự của cá nhân
do Nhà nước quy định dựa trên sự phát triển về tâm sinh lý của độ tuổi cũng

22


như khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân. Cá nhân có năng lực
hành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các giao
dịch dân sự và có nghĩa vụ thực hiện các giao dịch dân sự mà mình xác lập.

Ngoài ra nếu người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại thì phải tự
bồi thường.
Đối với các hộ gia đình, theo quy định tại Điều 106 BLDS năm 2005 thì:
Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để
hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số
lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định thì khi tham gia
quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này hộ gia đình là chủ thể của giao dịch
dân sự.
Đất ở của hộ gia đình có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giao
cho hộ gia đình, cũng có thể do hộ gia đình tạo lập được thông qua giao dịch
dân sự theo quy định của pháp luật.
Năng lực chủ thể của hộ gia đình có những đặc điểm sau :
- Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của hộ gia đình phát sinh đồng
thời với việc hình thành hộ gia đình với tư cách là chủ thể
- Năng lực chủ thể của hộ gia đình do pháp luật quy định có tính chất
hạn chế trong một số lĩnh vực theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005, như:
trong các quan hệ dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất, chuyển quyền sử
dụng đất, vay vốn sản xuất kinh doanh.... hoặc tham gia một số quan hệ khác
phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh của cả hộ gia đình.
Như vậy để xác định tư cách chủ thể của hộ gia đình khi tham gia quan
hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói
riêng thì phải căn cứ vào điều kiện thực tế tồn tại của hộ gia đình đó. Theo
quy định tại Điều 109 BLDS 2005 khi hộ gia đình tham gia vào quan hệ thế

23


chấp quyền sử dụng đất thì phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên
trong hộ gia đình đồng ý.
Đối với pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự nói

chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải đáp ứng các
điều kiện quy định tại Điều 84 BLDS năm 2005, cụ thể là:
- Được thành lập một cách hợp pháp (được thành lập theo đúng trình tự,
thủ tục do pháp luật quy định).
- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ (là một thể thống nhất - một chủ thể, sự
thống nhất về mặt tổ chức này được quy định trong văn bản pháp luật hoặc
quyết định thành lập hoặc điều lệ của tổ chức).
- Có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình (tài sản
thuộc sở hữu của pháp nhân hoặc được Nhà nước giao).
- Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập (tham gia vào
các quan hệ pháp luật dân sự với tư cách riêng của chính pháp nhân, có khả
năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ do pháp luật quy định).
Theo quy định của pháp luật về đất đai, thì chỉ có pháp nhân là tổ chức
kinh tế mới được tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và khi
tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp nhân tham gia
thông qua qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện
theo ủy quyền).
Cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân có đủ năng lực chủ thể thì đều có thể
trở thành chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Tuy nhiên, đất đai là tài sản đặc biệt, là tài sản quốc gia, thuộc quyền sở
hữu Nhà nước. Nhà nước chỉ chuyển giao quyền tài sản này cho cá nhân, hộ
gia đình, pháp nhân sử dụng thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất. Chủ
thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ngoài việc đáp ứng các
điều kiện chung của chủ thể tham gia giao dịch dân sự nói chung là có năng

24


lực hành vi dân sự đầy đủ và tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện
còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể khác do pháp luật về đất đai quy định.

2.1.2.2. Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất:
Điều 716 BLDS năm 2005 quy định phạm vi thế chấp quyền sử dụng
đất, theo đó quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ.
Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở,
công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người
thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nến có thỏa thuận. Nghĩa
là người sử dụng đất còn có thể thế chấp cả nhà ở, công trình xây dựng khác,
rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liền với đất, nếu có thỏa thuận
giữa họ và bên nhận thế chấp.
2.1.2.3. Bên thế chấp :
Các điều kiện chung của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Theo quy định
tại khoản 1, Điều 106 Luật đất đai năm 2003 thì bên thế chấp quyền sử dụng
đất chỉ được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều kiện
như sau :
- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất :
Khoản 1 Điều 105 Luật đất đai năm 2003 đã ghi nhận một quyền rất cơ
bản của người sử dụng đất đó là được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất. Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính là căn cứ pháp lý để xác định
mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất. Chứng thư pháp
lý này được coi như là “ngân phiếu” có giá trị, là phương tiện để người sử
dụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định,
trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Theo quy định tại Điều 184 Nghị định số 181/NĐ-CP thì trong trường
hợp người sử dụng đất không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà có
một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai

25