Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán

Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả
thuận thì có thể áp dụng tập quán
Đề bài: Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 qui định: “Trong trường hợp pháp luật
không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán”. Hãy
chỉ ra những nguyên nhân, điều kiện áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp
dân sự của các chủ thể. Nhận xét của bản thân về việc pháp luật cho phép áp dụng
tập quán.
Bài làm:
Luật Dân sự điều chỉnh các quan hệ đa dạng, phức tạp về nhiều phương diện: chủ
thể, khách thể, nội dung; hơn nữa những quan hệ này không ngừng phát triển cùng
với sự phát triển của xã hội nói chung và khoa học kĩ thuật nói riêng. Hoạt động áp
dụng pháp luật sẽ thực sự hiệu quả nếu có một hệ thống văn bản quy phạm pháp
luật hoàn chỉnh, bao quát được toàn bộ các quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống
hàng ngày thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Dân sự. Tuy nhiên trên thực tế điều
này rất khó thực hiện. Chính vì vậy, để khắc phục hiện tượng này, Bộ Luật Dân sự
(BLDS) đã đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán, tương tự pháp luật (Điều 3 – BLDS
2005).
Tập quán được hiểu một cách chung nhất là thói quen trong ứng xử của cộng đồng
hay những quy tắc xử sự chung được hình thành một cách tự phát trong cộng đồng
dân cư, được lưu truyền chủ yếu theo phương thức truyền miệng, được bảo đảm
thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế phi nhà nước. Như vậy, áp dụng tập quán
là sử dựng các xử sự được cộng đồng địa phương, dân tộc thừa nhận như là chuẩn
mực ứng xử đối với các thành viên trong cộng đồng dân tộc, địa phương đó”. Điều
3 BLDS 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên
không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán” . Có nhiều nguyên nhân và điều
kiện của việc áp dụng tập quán vào giải quyết các tranh chấp dân sự, cụ thể như sau:
1. Nguyên nhân:


Thứ nhất, do thực tiễn đời sống dân sự phong phú, sống động, rộng lớn mà pháp
luật dân sự không thể bao quát hết. Khi ban hành các văn bản pháp luât, nhà lập

pháp không thể “dư liệu” hết được các quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh
bằng pháp luật. Việc này tạo “lỗ hổng” trong pháp luật dân sự. Hơn nữa các quy
định của pháp luật tồn tại dưới dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi khi bị sửa đổi)
những các quan hệ xã hội lại biến đổi không ngừng dẫn đến những trường hợp
không có quy phạm pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội đang tồn tại. Bên cạnh
đó nguyên tắc pháp chế trong lĩnh vực dân sự đòi hỏi cơ quan nhà nước không thể
từ chối giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của người dân với lý do không có quy
phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội được yêu cầu, Xuất phát từ hiện tượng
này, BLDS đã đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp
dân sự
Thứ hai, tập quán xuất hiện và tồn tại trong cuộc sống con người trên mọi lĩnh vực,
mọi giai đoạn phát triển. Giá trị của tập quán là ở tính quy phạm, nó đảm bảo cho
hành vi của cá nhân, cộng đồng được vận hành theo một trình tự nhất định. Tập
quán xã hội mang tính phổ biến ràng buộc chung đối với nhiều người và chi phối lối
sống cũng như hoạt động xã hội của từng cá nhân. Vậy nên việc áp dụng tập quán
còn tránh được sự phức tạp.
2. Điều kiện:
Thứ nhất, quan hệ xã hội phá sinh tranh chấp cần giải quyết thuộc đối tượng điều
chỉnh của Luật Dân sự.
Thứ hai, chỉ áp dụng tập quán nếu quan hệ pháp luật đó chưa được pháp luật quy
định hoặc không có thoả thuận. Chẳng hạn ở miền núi bà con dân tộc có tập quán
xác nhân quyền sở hữu của người dầu tiên phát hiện tổ ong trong rừng bằng cách
đánh dấu bằng cành lá có thể được áp dụng mặc dủ căn cứ xác lập quyền sở hữu
này không được BLDS quy định


Thứ ba, nguyên tắc đó không được trái với các nguyên tắc được quy định trong
BLDS, trước hết là các nguyên tắc cơ bản được quy định tại các Điều 2, 4, 5, 6, 8, 9
và 11, trong đó đặc biệt là nguyên tắc tôn trọng đạo đức truyền thống tốt đẹp (Điều
4)

Thứ tư, tập quán đó đã trở thành thông dụng, được đông đảo mọi người sinh sống
trên cùng địa bàn hoặc cùng hành nghề trên cùng một lĩnh vực thừa nhận.
3. Nhận xét của bản thân về việc pháp luật cho phép sử dụng tập quán:
Từ quy định tại điều 3 BLDS 2005, có thể khẳng định tập quán chính thức được
thừa nhận tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội như các quy tắc do nhà nước đặt
ra. Tập quán ở đây không chỉ điều chỉnh hành vi hiện thực mà còn cả hành vi mang
tính siêu thực của đời sống tâm linh tín ngưỡng. Vì vậy, việc pháp luật thừa nhận
cho phép áp dụng tập quán đã góp phần rất lớn vào việc tạo nên pháp luật và nâng
cao hiệu quả pháp luật vì nó thường được nhân dân tự giác thực hiện, là yếu tố góp
phần thúc đẩy việc xác lập các hành vi hợp pháp tích cực. Hơn nữa, việc này còn
góp phần khắc phục tình trạng thiếu pháp luật, khắc phục lỗ hổng của pháp luật
thành văn, đảm bảo tính hợp lý, tiến bộ vì lợi ích của nhân dân
Tuy nhiên do tập quán tồn tại ở dạng bất thành văn nên thường được hiểu một cách
ước lệ, nó có tính tản mạn, địa phương, khó bảo đảm có thể được hiểu và thực hiện
một cách thống nhất trong phạm vi rộng. Không những thế, so với pháp luật, phạm
vi tác động, tính bắt buộc và các biện pháp bảo đảm cũng như khả năng linh hoạt
trong điều chỉnh của tập quán thấp hơn, và tập quán thường có tính bảo thủ, khó
thay đổi, tồn tại chủ yếu thông qua truyền miệng hoặc dưới dạng mô thức hành vi
mẫu cứng nhắc, không cụ thể về nội dung nên quá trình áp dụng thường thụ động và
dẫn đến sự tuỳ tiện.


Tóm lại, để tập quán pháp luật phát huy hiệu quả cao khi tham gia điều chỉnh các
quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ thống giải pháp đồng bộ, trong
đó có những giải pháp quan trọng như: Tập hợp tập quán theo các tiêu chí cụ thể,
hoàn thiên pháp luật quy định về tập quán theo nguyên tắc hài hoà, phù hợp, tránh
xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề cao vai trò của tập quán; phát huy vai trò của cá
nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán, xây dựng các quy phạm pháp
luật định nghĩa về tập quán…