Báo cáo thực tập tốt nghiệp tại Văn phòng công chứng hồ gươm

MỤC LỤC
MỤC LỤC............................................................................................................1
MỞ ĐẦU..............................................................................................................2
NỘI DUNG...........................................................................................................3
I.Giới thiệu về cơ quan thực tập.....................................................................................................3
II.Giới thiệu chung về hoạt đông công chứng.................................................................................3
1.Khái niệm và vai trò của công chứng...........................................................................................3
2.Văn phòng công chứng và phòng công chứng..............................................................................4
3.Khái niệm.....................................................................................................................................4
III.Điều kiện để tài sản đảm bảo.....................................................................................................9
1.Điều kiện chung...........................................................................................................................9
2.Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai...................................................................9
3.Thủ tục thế chấp tài sản hình thành trong tương lai....................................................................9
4.Thực trạng..................................................................................................................................13
5.Kiến nghị....................................................................................................................................31

KẾT LUẬN........................................................................................................36
PHỤ LỤC...........................................................................................................37


MỞ ĐẦU
Trong những năm gần đây việc nền kinh tế của nước ta càng được mở
rộng và phát triển từ cả chiều sâu lẫn chiều rồng chính vì vậy mà một việc cần
nguồn vốn lớn là điều tất nhiên và đó cũng chính là lí do mà việc thế chấp tài
sản một việc khá phổ biến. để cho việc thế chấp tài sản ngày càng được dễ dàng
và thuận lợi nước ta không ngừng làm phong phú và đa dạng các hình thức , tài
sản thế chấp . Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một trong số đó.
Theo như tôi được biết việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
của pháp đã được đề cập tại Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã
đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại các Điều 2130 và 2133.
Ở việt nam thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được áp dụng từ

khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 và Nghị định
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999. Đến năm 2005 thì được quy định tài điều
320 bộ luật dân sự.
“ vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được
hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động
sản thuộc sở hữu của bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết.”
Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có
giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong
tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm
xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm
ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui
trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm
cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường
khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là
có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có
một hệ thống các qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch
bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai nên đang phải áp dụng các qui
định chung như mọi loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào
thực tiễn, loại giao dịch này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài
sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm.
2


NỘI DUNG
I. Giới thiệu về cơ quan thực tập
Văn phòng công chứng Hồ Gươm nằm ở số 48 Tràng Thi, Hoàn Kiếm,
Hà Nội ( Tel: (84-4) 6288 6788/ 688 6789 | Fax: (84-4) 3938113 )
Hotline: 0902 082 699

Email:
Website: www.congchunghoguom.vn )
- Được thành lập từ năm 2008, Văn phòng công chứng Hồ Gươm là một
trong số văn phòng công chứng được thành lập đầu tiên tại Việt Nam kể từ khi
có luật công chứng, hoạt động theo mô hình VPCC hợp danh có nhiều công
chứng viên. Văn phòng công chứng Hồ Gươm không ngừng lớn mạnh để trở
thành một trong những VPCC uy tín nhất tại Việt Nam.
- Với đội ngũ cán bộ, nhân viên có kiến thức pháp luật chuyên sâu, được
tuyển chọn và đào tạo bài bản.( gồm 7 công chứng viên và hơn 10 nhân viên có
trình độ chuyên môn sâu )
- Thế mạnh của văn phòng công chứng Hồ Gươm là cung cấp dịch vụ
công chứng một cách chuyên nghiệp dựa trên sự am hiểu sâu sắc hệ thống pháp
luật và vận dụng linh hoạt vào thực tiễn. Ngoài ra, VPCC Hồ Gươm cung cấp
cho khách hàng các dịch vụ hỗ trợ như: Thẩm định thực trạng pháp lý bất động
sản, tư vấn pháp luật miễn phí, công chứng ngoài trụ sở, ngoài giờ, trả hồ sơ tận
nơi…nhằm cung cấp dịch vụ một cách an toàn, nhanh chóng, thuận tiện và đảm
bảo tối ưu quyền lợi của khách hàng khi sử dụng dịch vụ tại VPCC Hồ Gươm
với mức chi phí hợp lý nhất.
- Nỗ lực, năng động và sáng tạo với phương châm phục vụ khách hàng “
Nhanh chóng – chính xác – linh hoạt”
II. Giới thiệu chung về hoạt đông công chứng
1.Khái niệm và vai trò của công chứng
a. Khái niệm
Công chứng được hiểu là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực
hợp pháp của các hợp đồng giao dịch theo quy định của pháp luật phải công
3


chứng hoặc do người yêu cầu công chứng tự nguyện yêu cầu.
b.Vai trò của công chứng.

- Chứng nhận tính xác thực hợp pháp của các hợp đồng giao dịch. Công
chứng có vai trò tích cực trong việc phòng ngừa các tranh chấp hợp đồng giao
dịch có thể xảy ra.
- Văn bản công chứng có ý nghĩa là chứng cứ trước tòa.
- Văn bản công chứng là căn cứ pháp lý hợp pháp để xác lập quyền sở
hữu cho các bên có quyền liên quan ( ví dụ như văn bản công chứng hợp đồng
mua bán nhà, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là căn cứ để cơ quan
đăng ký nhà đất cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sở hữu nhà ở,…
- Công chứng có vai trò tư vấn: công chứng viên tư vấn cho người yêu
cầu công chứng các thủ tục pháp lý trong yêu cầu công chứng.
- Hoạt động công chứnhg còn đem lại nguồn thu lớn cho ngân sách nhà
nước.
2.Văn phòng công chứng và phòng công chứng
a. Văn phòng công chứng
Văn phòng công chứng do công chứng viên thành lập. Văn phòng công
chứng do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại
hình doanh nghiệp tư nhân. Văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở
lên thành lập được tổ chức và hoat động theo loại hình công ty hợp danh.
Người đại diện theo pháp luật của văn phòng công chứng là Trưởng văn
phòng. Trưởng văn phòng công chứng phải là công chứng viên. Văn phòng
công chứng có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự
chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đóng góp của công chứng viên, phí
công chứng, thù lao công chứng và các khoản thu nhập hợp pháp khác.
b.Phòng công chứng
Phòng công chứng do ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập.
Phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc sở tư pháp, có con dấu, trụ sở và tài
khoản riêng. Người đại diện cho phòng công chứng là trưởng phòng.
Trưởng phòng công chứng phải là công chứng viên và do chủ tịch ủy ban
nhân dân tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cắt chức.
3.Khái niệm

4


c. Tài sản:
Theo điều 172 bộ luật dân sự năm 1995: tài sản bao gồm vật có thực,
tiền , giấy tờ có giá trị được bằng tiền và các quyền tài sản.
Điều 163 bộ luật dân sự năm 2005: tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có
giá và quyền tài sản.
d.Tài sản hình thành trong tương lai
Theo nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính Phủ về
giao dịch đảm bảo thì: “ tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở
hữu của bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ đc xác lập hoặc giao dịch đảm bảo
giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản được hình thành
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.”
Theo điều 4 của nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi bổ sung Nghị định
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm.
Sửa đổi khoản 1 và khoản 2 điều 4 như sau:
“ 1. Tài sản đảm bảo là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương
lai mà pháp luật không cấm giao dịch
2.Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a. Tài sản hình thành từ vốn vay;
b.Tài sản đang trong giai đoạn hình thành đang được tạo lập hợp pháp tại
thời điểm giao kết, giao dịch đảm bảo.
c. Tài sản được hình thành và thuộc đối tượng phải đăng kí quyền sửa
hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
đăng kí theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.
3.Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lí, sử
dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp luật có quy định

khác.
4.Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá
trị pháp lí đối với người thứ ba thì Toàn án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền
khác được kê biên tài sản bảo đảm, trừ trường hợp luật có quy định khác.”
5


Các loại tài sản hình thành trong tương lai
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi
công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu
tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được
chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng
và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận
quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký
ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo
phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập
cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua
thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
4. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Bộ luật dân sự 1995 quy định: thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
là viêc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
Nhưng đến năm 2005 đã thay đổi và quy định như sau: thế chấp tài sản là
việc một bên ( sau đây gọi là bên thế chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia ( sau đây gọi là bên thế
chấp ) và không chuyển giao tài sản đó cho bên thế chấp.
Đặc điểm

- Là tài sản như vật, tiền, giấy tờ có giá và có quyền tài sản như điều 163
bộ luật dân sự
- Thuộc sở hữu của bên đảm bảo sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập
hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết
- Bao gồm tài sản được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm , nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu bên bảo
đảm
5.Chế định tài sản hình thành trong tương lai
6


Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho
nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày
19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP
ngày 29/12/1999 của Chính phủ về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín
dụng. Đến năm 2005, chế định này đã được pháp điển hóa tại Điều 320 của
BLDS như đã nêu. Theo đó, nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản
bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về
quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài
sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được
công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm
mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Vì vậy, điều kiện của tài sản được tham gia
giao dịch chuyển nhượng và/hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể
hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác.
Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định này thay thế Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 nêu trên) đã mở rộng hơn khái niệm trong
BLDS năm 2005 về tài sản hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 4 của Nghị
định này quy định: tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được
hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường

như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây,
tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản
hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc
chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.
Ngày 22/02/2012, Chính phủ ban hành Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về
sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Theo đó, Khoản 2 Điều 1 Nghị
định này sửa đổi, bổ sung quy định tại Khoản 2 Điều 4 của Nghị định
163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản hình thành trong tương lai” gồm: (1) Tài sản được
hình thành từ vốn vay; (2) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang
được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; (3) Tài sản đã
7


hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của
pháp luật. Theo quy định này thì tài sản hình thành trong tương lai (cũng như
quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) không bao gồm quyền sử dụng đất.
Đối chiếu với quy định nêu trên thì trong thực tế thấy có những dạng tài
sản hình thành trong tương lai như sau: (1) Căn hộ chung cư đã xây dựng xong,
đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua
chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đã được mua
nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu thuyền và (2) Các máy
móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập
cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua
chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán
sẽ bàn giao hàng.
Căn cứ quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để đối chiếu, đánh giá
thì trong thực tế, chúng tôi nhận thấy có những loại “tài sản hình thành trong
tương lai” chính như sau: (1) Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô

đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài
sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần
bằng nhiều đợt và (2) Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền
thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Bên cạnh đó, cần để ý rằng, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa khi quy định
về những quyền đặc ưu đã nhắc đến BĐS hình thành trong tương lai tại quy định
“Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như
BĐS, đều là vật bảo đảm của chủ nợ”

8


III. Điều kiện để tài sản đảm bảo
1.Điều kiện chung
- vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự thuộc quyền sở hữu hoăc thuộc quyền sử
dụng, quản lý và xác định được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo đảm .
- Đưa cho, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác.
- Tài sản không có tranh chấp.
- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải
mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
2.Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai
- Đối với tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất:
Tuỳ từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền
sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng
cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất.
- Đối với tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa:
3.Thủ tục thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Theo quy định của bộ luật dân sự thì hình thức thế chấp tài sản phải được
lập văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có

quy định thì văn bản thế chấp phải có công chứng, chứng thực hoặc đăng kí.
Đối với hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như nhà thì
phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định của luật nhà ở. Khoản 3 điều 93
luật nhà ở có quy định: hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận công chứng
chứng thực của ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực
của ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn.
Như vậy đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tại nơi có tổ
chức công chứng chứng thực thì bắt buộc phải công chứng chứng thực theo quy
định của luật công chứng. còn đối với nơi không có tổ chức công chứng chứng
thực thì chứng thực trên địa bàn khác hoặc ủy ban nhân dân xã theo quy định
của pháp luật.

9


a. Điều kiện chung
Khi thế chấp tài sản cẩn các loại giấy tờ sau:
• đối với tài sản bất động sản
+ danh sách tên tài sản
+ hợp đồng mua bán
+ hồ sơ lĩ thuật ( nếu có )
+ tờ khai lệ phí trước danh bạ
+ hóa đơn mua bán
+ chứng từ thể hiện việc khách hàng đã thanh toán tiền mua tài sản
+ tờ khai hải quan ( nếu có )
+ giấy đăng kí phương tiện ( nếu có )
+ các chứng từ có liên quan khác ( nếu có )
• đối với tài sản bất động sản :
nhà chung cư: phải có giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư được cơ
quan Nhà nước có thẩm quyên phê duyệt.

b.Điều kiện riêng
• Đối với động sản
- Cầm cố, thế chấp tại phòng công chứng
- Đăng ký: Nếu thuộc thẩm quyền đăng ký của trung tâm đăng ký giao
dịch, tài sản: chỉ cần gửi đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu (điều 12 nghị định 163 )
- Đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất
- thế chấp quyền sử dụng đất
- thế chấp tài sản gắn liền với đất
- thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tương lai..
o Mục 3 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi
trường và điều 2 và 6 thông tư liên tịch 03/2006 sửa đổi bổ sung một số quy
đinh của thông tư 05/2005: Hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn
liền với đất hình thành trong tương lai gồm có:
10


Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp, bảo lãnh hai (02) bản; văn bản uỷ quyền
(nếu có);
Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh một (01) bản;
Trường hợp bên thế chấp là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thuê của
tổ chức, hộ gia đình, cá nhân hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà
không hình thành pháp nhân mới thì hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5
Điều 50 của Luật Đất đai hoặc hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng góp
vốn bằng quyền sử dụng đất có công chứng, chứng thực
Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có), trừ
trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của
Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao;

Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền phê duyệt đối với việc thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng
thực hoặc có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công
nghệ cao hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không
phải lập dự án đầu tư
o Mục 4 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi
trường:
Trường hợp tài sản gắn liền với đất là tài sản hình thành trong tương lai
mà nay đã được hình thành thì ghi “ Tài sản gắn liền với đất hình thành trong
tương lai đã thế chấp hoặc bảo lãnh với Ngân hàng, tổ chức kinh tế khác, thì chủ
thể này đã được hình thành theo đơn yêu cầu đăng ký thay đổi nội dung thế
chấp, bảo lãnh đã đăng ký ngày trước đây”.
• Đối với bất động sản:
- Công chứng, chứng thực tại nơi tổ chức hành nghề công chứng, chứng
thực bất động sản trong phạm vi thành phố, tỉnh trực thuộc trung ương
- Tương tự như các giao dịch khác về cầm cố thế châp tại phòng công
chứng.(Nghị định163)
11


- Đăng ký:
Nếu thuộc thẩm quyền đăng ký của trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản:
chỉ cần gửi đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu, không cần gửi các giấy tờ là căn cứ
xác lập quyền sở hữu (điều 12 nghị định 163).
- Các trường hợp đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng
đất
+ Thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ
ba mà trong Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi chung là
thế chấp quyền sử dụng đất);

+ Thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng,
vườn cây lâu năm; thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là
rừng trồng, vườn cây lâu năm của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản
gắn liền với đất);
+ Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản đó gắn liền với
đất; thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba (gọi chung là
thế chấp tài sản hình thành trong tương lai);
+ Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;
+ Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tương lai..
+ Mục 3 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi
trường và điều 2 và 6 thông tư liên tịch 03/2006 sửa đổi bổ sung một số quy
đinh của thông tư 05/2005: Hồ sơ đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản gắn
liền với đất hình thành trong tương lai gồm có:
+ Đơn yêu cầu đăng ký thế chấp, bảo lãnh hai (02) bản; văn bản uỷ quyền
(nếu có);
+ Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh một (01) bản;
- Trường hợp bên thế chấp là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thuê của
tổ chức, hộ gia đình, cá nhân hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà
không hình thành pháp nhân mới thì hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5
Điều 50 của Luật Đất đai hoặc hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng góp
12


vốn bằng quyền sử dụng đất có công chứng, chứng thực
+ Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất (nếu có), trừ
trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của
Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao;
+ Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền phê duyệt đối với việc thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai, trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản đó có công chứng, chứng
thực hoặc có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công
nghệ cao hoặc tài sản đó không thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng, không
phải lập dự án đầu tư
+ Mục 4 thông tư liên tịch 05/2005 của bộ tư pháp và bộ tài nguyên môi
trường:
- Trường hợp tài sản gắn liền với đất là tài sản hình thành trong tương lai
mà nay đã được hình thành thì ghi “ Tài sản gắn liền với đất hình thành trong
tương lai đã thế chấp hoặc bảo lãnh với Ngân hàng, tổ chức kinh tế khác, thì chủ
thể này đã được hình thành theo đơn yêu cầu đăng ký thay đổi nội dung thế
chấp, bảo lãnh đã đăng ký ngày trước đây”.
4.Thực trạng
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều chỉnh
giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về
TSHTTTL (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định
163) và việc xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm
xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định
163). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui
định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để TSHTTTL được
tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục về
giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định
chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong
thực tiễn.
- Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai
13


Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai
một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau (Như đã đề cập ở
phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong

tương lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai
chưa được thống nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư
chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia
Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng (Đã
phân tích ở phần trên).
Việc thống nhất và quy định về loại tài sản hình thành trong tương lai còn
chưa được cụ thể hóa, do đó còn rất nhiều nhầm lẫn như điều 320 của bộ luật
dân sự quy định tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:
“- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi
công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu
tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được
chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký”,
Và nghị định 163/2006 NĐ-CP thêm“- Căn hộ chung cư đã xây dựng
xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người
mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được
mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự
như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo
phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập
cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua
thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.”
Nếu như thế thì ta phải nhận định rõ ràng rằng căn hộ chung cư mới xây
xong chưa được cấp quyền sở hữu hay là đã xây dựng xong từ lâu nhưng chưa
được cấp quyền sở hữu. hoặc các hàng hóa máy móc, dây chuyền mới được kí
kết, bàn giao hay là nó đã được kí kết từ lâu và hàng hóa đã cập bến từ lâu
nhưng chưa được bàn giao… đó là điều mà ta cần phải quy định cụ thể và thống
14

nhất. các quy định phải được đưa ra cụ thể và chính xác để việc thực thi dễ dàng
hơn kèm theo đó việc tài sản đã được hoàn thành hay đã hoàn thành thì được gọi
là tài sản hình thành trong tương lai cũng cần được xác định cụ thể hơn.
- Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được
lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng
chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được
công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được
hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng
thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp
đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại
trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở
năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng
hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng
thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp
đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình
thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của
bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một
vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp
đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong
tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ
thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định
chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người
đánh giá. Trá ch nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham
gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao
dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung,
không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả
năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật
Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng,

15


chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều
kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền
sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế
chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực
phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp
đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu
xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định
của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp
đồng, giao dịch là có thật”.
Công chứng chứng thực loại tài sản hình thành trong tương lai cũng gặp
vô vàn những khó khăn:
Việc công chứng chứng thực tài sản hình thành trong tương lai thì chưa có
một luật nào quy định có phải công chứng, chứng thực hay không? Nhưng khi
giao dịch với ngân hàng thì đều bắt buộc phải công chứng chứng thực song công
chứng viên nào từ chối công chứng những hợp đồng có liên quan đến tìa sản
hình thành trong tương lai. Vì theo các công chứng viên thì việc có đầy đủ các
giấy tờ chứng minh quyền sở hữu thì không có gì khó khăn nhưng với hợp đồng
thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì theo quy định thì phải có đăng kí
quyền sở hữu, quyền sở hữu.
Hoặc nếu có công chứng chứng thực thì, thực hiện công chứng chứng của
các địa phương khác nhau , mỗi phòng công chứng chứng thực khác nhau .
Đó cũng bởi do chưa có một quy định nào cụ thể về việc công chứng
chứng thực cho hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
- Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng
các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế
chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn

phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có
giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như
Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62
và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp
16


dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở
hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều
rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền
với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng
buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án
đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được
tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa.
Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định: tổ chức, cá nhân mua nhà ở
hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được
quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà
nước. Tuy nhiên, hiện nay việc bên mua lại căn hộ thế chấp để vay vốn ngân
hàng đang gặp phải khó khăn là các phòng công chứng nhà nước từ chối công
chứng Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với lý do phải xuất
trình Hợp đồng mua bán căn hộ ký trực tiếp giữa chủ đầu tư với người mua. Mặt
khác, trong trường hợp này, do bên mua căn hộ không trực tiếp ký hợp đồng
mua bán với chủ đầu tư nên được hiểu không thuộc trường hợp tổ chức, cá nhân
mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp có chức năng kinh
doanh bất động sản. Đây là một khó khăn rất lớn mà người mua chung cư đang
gặp phải.
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có rất nhiều rủi ro về cả hai
phía bên khách hàng và cả bên ngân hàng.
+ đối với khách hàng:

• Hầu như tài sản trong tương lai chủ yêu được thế chấp tại ngân hàng
song nó phải được thỏa thuận từ ngân hàng thì mới được vay. Chính vì điều đó
mà khách hàng không thể lựa chọn ngân hàng mà mình mong muốn
• Chủ đầu tư đem toàn bộ dự án đi thế chấp gây ra rủi ro lớn cho khách
hàng khi tài sản hình thành trong tương lai (theo hợp đồng góp vốn, hoặc hợp
đồng mua bán) của khách hàng cũng chính là phần tài sản mà doanh nghiệp đã
mang đi thế chấp
Xác định trình tự quyền ưu tiên, xử lý tài sản thế chấp là một dự án tổng
17


thể thuộc sở hữu của chủ đầu tư bất động sản, cũng như tài sản thế chấp là căn
hộ,nhà ở cụ thể do cá nhân mua. Trên thực tế, chủ đầu tư có thể sử dụng dự án
đang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngân hàng, còn khách hàng, sau khi ký
hợp đồng mua căn hộ thuộc công trình trên, có thể đem thế chấp căn hộ để vay
tiền ngân hàng trả tiền mua căn hộ. Điều này dẫn đến tình trạng mâu thuẫn lợi
ích trong trường hợp ngân hàng cần xử lý tài sản thế chấp. Quy định cần làm rõ
trình tự ưu tiên trong xử lý tài sản thế chấp giữa ngân hàng của chủ đầu tư và
ngân hàng của cá nhân người mua nhà để tránh nhập nhằng, mâu thuẫn.
+ đối với ngân hàng:
• chủ đầu tư và khách hàng đều thế chấp tài sản với hai ngân hàng khác
nhau, thì ngân hàng sẽ bị thiệt hại lớn khi xảy ra tranh chấp.
• khi tài sản hình thành trong tương lai xảy ra sự cố ví dụ như khi dự án
xây dựng chung cư bị trì hoãn hay ngưng đọng thì nó cũng làm cho ngân hàng
rơi vào khó khăn và thiệt hại.
/>id=2013030567
/>chính vì vậy mà việc thế chấp tài sản gặp rất nhiều khó khăn vì ngân hàng
không muốn cho vay để tránh gặp rủi ro và thiệt hại. cộng thêm khách hàng
cũng không thể thế chấp được do ngân hàng không đồng ý và vay vốn thế chấp
rất phức tạp.

việc pháp luật quy định là một việc tốt nhưng bất cứ ai bỏ vốn đầu tư vào
một cái gì đó đều tính toán tới lợi nhuận đầu tiên, hay thu lại được lợi ích gì
chính vì điều đó khi thế chấp tào snar hình thành trong tương lai lại có quá nhiều
rủi ro xảy đến thì ngân hàng sẽ không đồng ý cho vay vốn thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai cộng thêm đó các vấn đề thủ tục khó khăn và phức tạp,
quy định thì chồng chéo và vướng mắc nên càng khó khăn hơi khi nhà đầu tư,
khách hàng muốn vay vốn tài sản hình thành trong tương lai.
- Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.
18


Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được thực hiện từ khi
có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị
định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178
nêu trên, tài sản hình thành trong tương lai có một tên gọi khác là tài sản hình
thành từ vốn vay. Tên gọi này hàm chứa nội dung là mục đích vay vốn chỉ để
phục vụ cho việc hình thành tài sản và đây là một điểm khác biệt so với qui định
tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và Nghị định 178 đã được thực hiện từ năm
1999 cho đến khi có Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Khác với
Nghị định 163, Nghị định 165 qui định: TSHTTTL là động sản, bất động
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã
hiện hữu. Qua một quá trình kiểm nghiệm trong thực tiễn cho thấy chế định về
tài sản hình thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và Nghị định 178 là đúng đắn và
đã đi vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân như sau:
Nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo đảm
là việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định 178 đã
đặt ra các điều kiện khắt khe như sau:
Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể:
- Khác hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng.
- Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50% vốn đầu tư

của dự án.
TSHTTTL được xác định cụ thể. Đất mà trên đó tài sản BĐS sẽ hình
thành phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:
- Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn vay phải
xác định được và tài sản đó phải giao dịch được.
- Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình thành và phải
hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo qui định của pháp luật.
- Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm thì khách
hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đã
được hình thành và đưa vào sử dụng.
19


Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao dịch
bảo đảm liên quan đến TSHTTTL và thường giới hạn trong một số trường hợp
cụ thể và trình tự thủ tục được qui định chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua
được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản hiện
hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến
hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản (Điều 2130 BLDS Pháp).
Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên kế hoạch
xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây
dựng công trình đó theo qui định của pháp luật (Điều 2133 BLDS Pháp
Thủ tục thế chấp hình thành trong tương lai có rất nhiều vướng mắc :
+ xác định hình thành trong tương lai
• Các văn bản hướng dẫn thi hành, thực hiện thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai chưa cụ thể và nhất quán
• Có nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai
→ việc nhân diện và xác định hình thành trong tương lai chưa được thống
nhất.

Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư nhưng chưa có giấy
tờ sở hữu thì được xem là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai , Cục Đăng
ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ
hợp đồng.
Như theo điều 320 của bộ luật dân sự và nghị định 163/2006/NĐ-CP thì
căn hộ chúng cư đó đã được xem là loại tài sản được hình thnahf trong tương lai
song cục Đăng Kí Quốc Gia Giao dịch Bảo đảm thì chưa xem đó là một loại tài
sản hình thành trong tương lai vẫn xem việc thế chấp đó là thế chấp quyền tài
sản từ hợp đồng. vậy nên việc xác định đâu là tài sản hình thành trong tương lai
cũng là một vấn đề mà nhà nước, pháp luật phỉa cần quy định cụ thể.
+ giao kết hợp đồng đảm bảo:
• Việc công chứng chứng thực khó khăn nên việc giao kêt hợp đồng khó
có sự đảm bảo
• điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ
phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng
nhận quyền sở hữu nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp
20


đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo
theo điều 343 của bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Việc thế chấp tài
sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong
hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp
phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.”theo như điều 343 thì hợp
đồng thế chấp tài sản ( bao gồm cả thế chấp tài hình thành trong tương lai ) đều
bắt buộc phải được công chứng chứng thực thì hợp đồng mới có hiệu lực .
nhưng tới điểu 320 “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện
có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được
xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.” tài sản hình thành tương lai

dùng vào việc bảo đảm chưa được cấp giấychứng nhận quyền sở hữu thì nó
phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và nó bắt buộc pahir có thời điểm
giao kết vì vậy nó có sự bảo đảm.
vì điều đó mà chuyên viên công chứng chứng thực khó có thể công chứng
chứng thực vì nó có rủi ro rất cao, vậy nên gần như chuyên viên công chứng
chứng thực gánh chịu mọi trách nhiệm việc xảy ra sau thời điểm giao kết. chính
vì vậy mà các chuyên viên công chứng chứng thực từ chối công chứng chứng
thực hợp đồng tài sản thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
+ đăng kí giao dịch đảm bảo:
• tài sản hình thành trong tương lai chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng chính
vì vậy việc không đăng kí đảm bảo được nên tiềm ẩn nhiều nguy cơ rủi ro cho
ngân hàng
• tài sản không đăng kí đảm thì không thể biết được tài sản đó đã được
thế chấp hay chưa
• thông tư 05: Hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất tài sản gắn
liền với đất hình thành trong tương lai phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất. Tuy nhiên, quy định trên không phù hợp với trường hợp thế chấp bằng tài
sản hình thành trong tương lai do chủ sở hữu tài sản có quyết định giao đất của
cấp thẩm quyền mà chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khu công
nghiệp hoặc bảo đảm bằng nhà ở gắn liền với đất ở của những căn hộ chung cư
21


hình thành từ vốn vay tại khu đô thị do khách hàng chưa có giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Mặt khác,
Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 quy định “Giá trị quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất có đủ điều kiện làm bảo đảm tiền vay theo quy định
của pháp luật, thì việc thế chấp, bảo lãnh đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất
và tài sản gắn liền đất và tách rời do các bên thoả thuận.
• Luật đất đai 2003 chỉ định trình tự thủ tục thực hiện đăng ký thế chấp,

bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải qua công chứng, chứng thực, còn lại các
trình tự thủ tục khác liên quan giao dịch dân sự thường. Tuy nhiên tại địa
phương khi đăng ký giao dịch bảo đảm tại sở tài nguyên môi trường vẫn phải
qua công chứng.
• Thế chấp tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải
đăng ký, trong khi Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung
Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 chỉ quy định tài sản được dùng để
bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tại nhiều tổ chức tín dụng mới phải đăng ký
còn một tổ chức tín dụng không có quy định.
• Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ
thời điểm đăng ký (Điều 8, 1 khoản 8 mục I Thông tư 05/2005/TTLT-TPTNMT) quy định này chỉ áp dụng đối với hợp đồng thế chấp khác. Tuy nhiên,
khi thực hiện tại địa phương thì tất cả các hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay
điều phải qua đăng ký làm ảnh hưởng đến thời gian giải quyết cho vay.
• />Ví dụ về vụ thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trogn tương lai Dự án khu
biệt thư kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một trong tình
huống khá điển hình: “ khi áp dụng những quy định của Bộ luật Dân sự vào việc
thế chấp nhà hình thành trong tương lai thì xảy ra một chuyện như sau: dự án
nói trên do công ty cổ phần tập đoàn đầu tư xây dựng và du lịch Bảo Sơn làm
chủ đầu tư và đã được UBND tỉnh Hà Tây phê duyệt còn công ty cổ phần
thương mại tổng hợp Quốc tế D&T là nhà đầu tư 2. Công ty D&T đã đưa tất cả
biệt thư đi thế chấp tại NGân Hàng TMCP dầu khí toàn cầu ( việc thế chấp này
hoàn toàn hợp pháp và đúng quy định của pháp luật theo điều 320, 342 bộ luật
22


dân sự; điều 4 nghị định 163/2006 NĐ-CP). Nhưng việc thế chấp thì lại không
được đồng ý bởi luật nhà ở năm 2006 lại có quy định khác: Giao dịch thế chấp
phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp
luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 – Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch);
- Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 –

Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở);
- Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc
chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của
UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào
(khoản 3, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở);
- “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở
trong thời gian nhận thế chấp” (khoản 7, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao
dịch về nhà ở).
Chính vì chưa có một quy định riêng nào áp dụng cho tài sản hình thành
trong tương lai là loại giấy tờ chưa có sở hữu, sử dụng vậy nên việc bảo đảm
khó được thực thi nên tiềm ẩn rất nhiều nguy cơ tới ngân hàng. Hay các bộ luật
còn chồng chéo và trồng lẫn nhau cộng thêm việc chưa nắm vững được yêu cầu
vậy nên việc đăng kí giao dịch đảm bảo còn chưa được quy định rõ ràng nên
việc giao dịch rất khó khăn Và lớn hơn là không thể thực hiện được.
việc càng mở rộng loại hình thế chấp tài sản càng dễ dàng đưa tiền vào túi
cá nhân , thậm chí còn xuất hiện những đại gia nhờ cách này chứ không phải do
kinh doanh.
Loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chưa được quy định rõ
ràng và cụ thể nên việc làm trái, làm sai để vơ vét tài sản của nhà nước vào túi
riêng là việc rất dễ dàng.
Việc Xử lí tài sản thế chấp hình thành trong tương lai cũng là một vấn đề
khá khó khăn đối với các ngân hàng khi mà khách hàng không có khả năng trả
nợ thì ngân hàng sẽ dùng biện pháp là tịch thu tài sản thế chấp. tuy nhiên do tài
sản hình thành trong tương lai chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nên
ngân hàng phải làm rất nhiều giấy tờ, thủ tục rắc rối và thời gian chờ đợi lâu dài
để nhận giấy chứng nhận quyền sở hữu. và công thêm vào đó khi đưa ra đấu giá
23


tài sản thế chấp này thì công văn của tổng cục thuế về xuất hóa đơn trong việc

bán đấu giá trong khi đó tài sản này không phải của ngân hàng thì ngân hàng
làm sao có thể xuất hóa đơn giá trị gia tăng được.
Ví dụ một sự việc như sau
Dự án nói trên do Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Xây dựng và Du lịch
Bảo Sơn (Công ty Bảo Sơn) làm chủ đầu tư, đã được UBND tỉnh Hà Tây phê
duyệt theo Quyết định số 789/QĐ-UBND ngày 11-5-2007. Công ty Cổ phần
Thương mại Tổng hợp Quốc tế D & T (Công ty D & T) là nhà đầu tư cấp 2, đã
hợp tác với Công ty Bảo Sơn để xây 47 căn biệt thự, trên phần diện tích 6.142
m2 đất. Công ty D & T đã đưa toàn bộ số biệt thự này, với trị giá 97,6 tỷ đồng,
để thế chấp vay 66,5 tỷ đồng tại Ngân hàng TMCP Dầu khí Toàn Cầu (G.P
Bank) (thoả thuận ban đầu là thế chấp 95 căn biệt thự để vay 201,2 tỷ đồng).
Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở nhiều điều
khoản quy định của luật và văn bản dưới luật dưới đây:
- Khoản 2, Điều 320 (Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) của Bộ luật
Dân sự quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có
hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động
sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được
xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”;
- Khoản 1, Điều 342 (Thế chấp tài sản) của Bộ luật Dân sự quy định: “Tài
sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”;
- Khoản 1, Điều 4 (Tài sản bảo đảm) của Nghị định số 163/2006/NĐCP quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong
tương lai và được phép giao dịch”;
- Khoản 2, Điều 4 (Tài sản bảo đảm) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.”
24

Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rất rõ ràng của Bộ luật Dân sự
vào việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một
“nhiệm vụ bất khả thi.”. Bởi vì Luật Nhà ở năm 2006 có một loạt quy định phải
áp dụng trong việc thế chấp nhà ở như sau:
- Giao dịch thế chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà
ở theo quy định của pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 – Điều kiện của nhà ở
tham gia giao dịch);
- Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 –
Điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở);
- Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc
chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của
UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào
(khoản 3, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở);
- “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở
trong thời gian nhận thế chấp” (khoản 7, Điều 93 – Trình tự, thủ tục trong giao
dịch về nhà ở).
Theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP,
thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu
của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu
tài sản. Nói cách khác, theo Bộ luật Dân sự thì tài sản hình thành trong tương lai
gồm 2 loại: Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu của người thế chấp và
tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó
cho bên thế chấp trong tương lai. Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ
loại nhà ở thứ hai mới được công nhận là tài sản hình thành trong tương lai, còn
loại nhà ở thứ nhất thì không đủ điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp. Thế là
sự hợp pháp về nội dung theo quy định của Bộ luật Dân sự lại bị bế tắc về thủ
tục theo các quy định của Luật Nhà ở: Không thể công chứng hợp đồng và đăng
ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng

thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên
25