Hợp đồng bot (xây dựng kinh doanh chuyển giao) theo quy định của pháp luật việt nam thực trạng và giải pháp

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG
KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH
CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP
Đề tài:

HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN
GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Sinh viên thực hiện

: Vũ Trường Thọ

Lớp

: Luật KDQT - Khóa 46

Giáo viên hướng dẫn : Nguyễn Minh Hằng

Hà Nội, 2011


LỜI CẢM ƠN
Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy giáo, cô giáo
Khoa Quản trị kinh doanh đã nhiệt tình dạy dỗ và cung cấp cho tác giả
những kiến thức cần thiết và bổ ích trong quá trình học tập tại trường Đại
học Ngoại thương.
Đặc biệt, tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến TS.
Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương đã tận tình
hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình hoàn thành bài khóa luận

tốt nghiệp.
Dù đã có nhiều rất cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi những
hạn chế, thiếu sót. Kính mong nhận được sự góp ý và chỉ dẫn từ các thầy,
cô giáo, và bạn đọc.

Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2011
Tác giả
Vũ Trường Thọ


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT................................ 4
1.1 Khái niệm hợp đồng BOT ........................................................................................... 4
1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới ............................................ 4
1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT ................................................... 4
1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT.......................................................... 7
1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam ........................................... 9
1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT .......................................................... 9
1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT........................................................ 10
1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT................................................................................... 12
1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại ..... 12
1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT ................................................... 14
1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự ........... 15
1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT.................................................................... 16
1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT ........................................................... 16
1.3.2 Nhược điểm của hợp đồng BOT. .................................................... 18
1.4. Vai trò của hợp đồng BOT ....................................................................................... 19
1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế .......................... 21
1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội ..................... 24

CHƢƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
HỢP ĐỒNG BOT ...................................................................................... 26
2.1. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN .............................. 26
2.1.1. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài . 28
2.1.2. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước . 29
2.1.3. Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư
trong nước và nước ngoài. ....................................................................... 29
2


2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam.... 30
2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư........................................ 42
2.3.1 Các quy định về tài chính................................................................ 42
2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT ........................................ 42
2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh
nghiệp dự án ......................................................................................... 44
2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư ........................................................ 46
2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.......... 46
2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ.................................................... 47
2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng................................ 48
2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư ............................... 48
2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT............................................................................... 49
2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư........................................................................ 49
2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác
liên quan. .................................................................................................. 54
2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính
thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. ............................. 55
2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ........................................... 56
2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án .............................................................. 56
2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ..................................... 57

CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT ................................................................... 59
3.1 Cơ sở và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại
Việt Nam ........................................................................................... 59
3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam. .... 59
3.1.1.1 Những thành công ..................................................................... 59
3.1.1.2 Những hạn chế còn tồn tại ........................................................ 60
3.1.2 Đánh giá thực trạng về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại
Việt Nam. ................................................................................................. 61
3


3.1.2.1 Những thành tựu đạt được trong việc giao kết và thực hiện hợp
đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 61
3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp
đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 67
3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT ................. 73
3.2 Một số kiến nghị và giải pháp.................................................................................... 74
3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng
BOT .......................................................................................................... 74
3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT .... 74
3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT ..................... 77
3.2.1.3 Các giải pháp khác ................................................................... 78
3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư ............................................................. 85
3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và
tiến độ của hợp đồng dự án .................................................................. 86
3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro
pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT .................................................... 87
3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của
hợp đồng dự án ..................................................................................... 88

KẾT LUẬN ................................................................................................ 89
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................. 90

4


DANH MỤC BẢNG, BIỂU
BẢNG
Bảng 3.1: Danh sách các dự án cơ sở hạ tầng giao thông kêu gọi dự án
BOT giai đoạn 2006-2010 ........................................................................... 63

BIỂU
Biểu đồ 1.1: Dự án BOT và PPI ở các nước đang phát triển trong giai đoạn 19902006(tỷ đô la Mỹ) ................................................................................................ 20
Biểu đồ 1.2: Số dự án BOT và PPI tại các nước đang phát triển trong giai đoạn
1990-2006............................................................................................................. 20
Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT ..... 27


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
CP

Chính Phủ

BKH&ĐT

Bộ Kế hoạch và Đầu tư

NĐ

Nghị định

TT

Thông tư

TCTXD

Tổng công ty xây dựng

BOT

Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BT

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BOOT

Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao

BTO

Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh

BRT

Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao

ROT

Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao

ROO

Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh

UBND

Ủy Ban Nhân dân

WTO

Tổ chức Thương mại thế giới


LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong xu hướng toàn cầu hóa của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc
mở rộng các mối quan hệ kinh tế đối ngoại là một xu thế tất yếu và khách
quan. Đây là quá trình khai thác các nguồn lực phát triển bên ngoài để phát
huy nội lực của nền kinh tế quốc gia. Quá trình này đòi hỏi tất cả các nước

phải nỗ lực xây dựng những nền tảng căn bản phục vụ cho quá trình hội nhập
với nền kinh tế thế giới và khu vực. Một trong những cơ sở căn bản đó là một
hệ thống cơ sở hạ tầng tốt, không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại
trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại
quốc tế. Hệ thống cơ sở hạ tầng cơ bản bao gồm các lĩnh vực: viễn thông,
năng lượng, giao thông vận tải và cấp nước…
Việc xây dựng và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng đặt ra rất nhiều khó
khăn đối với các quốc gia đang phát triển. Thứ nhất, việc huy động vốn gặp
nhiều khó khăn vì trên thực tế các dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi một khối lượng
vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước của các quốc gia thường
không đủ để đáp ứng. Thứ hai, các quốc gia đang phát triển khó khăn về trình
độ chuyên môn, năng lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì và quản lý hệ
thống cơ sở hạ tầng. Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham
gia của khu vực tư nhân cả trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ
sở hạ tầng. Thông qua sự tham gia này Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính
khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu
vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước. Tuy nhiên, mục
tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận. Để đảm bảo sự quản
lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ
tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ
quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia
1


vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT,
nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và
áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi. Vì vậy, việc nghiên cứu
đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của
pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối
cảnh hiện nay. Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện

pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và
triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam.
2. Mục tiêu nghiên cứu
Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng
BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định
pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT.
Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp
đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên những cơ sở đó, khoá
luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT
và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng
BOT tại Việt Nam.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
3.1 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện
hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam.
3.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của khóa luận dựa trên các văn bản pháp luật về
hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐCP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật
liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật
Đấu Thầu năm 2005. Để việc nghiên cứu được sâu sắc hơn, khoá luận có mở
2


rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn
bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP.
Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung
nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận
này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương

pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các
số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư.... và tài liệu thứ cấp
thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo...
5. Kết cấu của khóa luận
Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung khóa luận gồm có 3 chương:
Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT
Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
BOT

3


CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT
1.1 Khái niệm hợp đồng BOT
1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới
1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT
Trên thế giới, hợp đồng đã xuất hiện từ rất lâu, ngay từ khi có sự phân
công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa. Nhờ hợp đồng mà
loài người đã đảm bảo được quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ
xúy, thúc đẩy được sự vận động, lưu thông của hàng hóa, tiền tệ. Hợp đồng
được coi là một cam kết thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để
làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật. Cùng với
thời gian thì pháp luật quy định về hợp đồng ngày càng phát triển một cách
tích cực. Theo đó, sự ràng buộc các bên trong hợp đồng ngày càng chặt chẽ
và cụ thể hơn. Trên thế giới hợp đồng được phân ra thành nhiều loại khác
nhau như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm...
Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) ra đời muộn hơn so

với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp
đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó. Trên thế giới, hợp
đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân
để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà
nước như đường sá, cầu cống… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách
Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ
lợi ích xã hội.
Hợp đồng BOT hình thành từ kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ
những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền
kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển
4


cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tình thế cấp thiết. Nhà nước với vai trò quản
lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng
công cộng. Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra
gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách
Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng. Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư
của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao. Chính vì vậy, khi chủ
nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là
lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con
của cuộc cách mạng công nghiệp. Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở
khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân
vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, trong đó có nhiều lĩnh vực
trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai
trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội1.
Trong những năm cuối thế kỷ 18 và nửa đầu thế kỷ 19, hợp đồng BOT
đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường
quốc lộ và đường ray xe lửa. Kế tiếp là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất
hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào

giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có. Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ
19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được
thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và
một bên là các nhà đầu tư tư nhân. Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier
đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp
với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại Paris. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844
dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện. Đặc biệt đối với Ai
Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng
kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân
1

Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2

5


Châu Âu và Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển
giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha
Muhammad Ali2.
Trong nửa sau của thế kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm,
sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính
của khu vực kinh tế tư nhân. Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về
trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần
được chuyển giao sang khu vực tư nhân. Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT,
cuối thế kỷ 19, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết
ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các
nước Châu Á như Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể
một số quốc gia ở Châu Mỹ-La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong
trào này. Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp
thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng

BOT mà cụ thể là Phi-lip-pin đã ban hành luật mới số 7718 cho phép việc xây
dựng cơ sở hạ tầng tại Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3.
Vào đầu thế kỷ 20, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu
rộng các cơ sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp trên thế giới.
Nguyên nhân một phần do sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải
quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc
đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa
thuận BOT. Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống
rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện song từ những thập
niên 1950 chính những quan niệm này cũng đã phải dần thay đổi, theo đó, nhà
đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi

2

/>
3

/>
6


ích công chúng. Cũng vào đầu thế kỷ 20, các nước Châu Á cũng đã trải qua
cuộc cách mạng kinh tế, bắt nhịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các
hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư
nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế. Các dự án BOT thành công
đã xuất hiện ngày càng nhiều. Tại Hong Kong đã có nhiều dự án BOT thành
công như đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999. Còn tại Trung
Quốc, các dự án năng lượng dựa trên hợp đồng BOT ngày càng trở thành hình
thức phổ biến và là hình thức được Nhà nước và nhà đầu tư ưa thích.
1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT

Hợp đồng BOT thường gắn liền với việc xây dựng cơ sở hạ tầng. Vì
vậy, định nghĩa hợp đồng BOT trên thế giới cũng gắn liền với định nghĩa cơ
sở hạ tầng. Liên quan đến định nghĩa cơ sở hạ tầng, trên thế giới, khái niệm
cơ sở hạ tầng được coi là việc cung cấp các tiện ích, dịch vụ thiết yếu, phục
vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hàng ngày của mọi người dân cũng như các
nhà sản xuất, nhà kinh doanh. Các cơ sở hạ tầng có thể kể ra như nhà máy
điện, nguồn cung cấp nước, việc xử lý nước thải… cũng như các công trình
kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng như đường giao thông, cầu cống,
sân bay…
BOT có thể hiểu là viết tắt của 3 từ build, operate, transfer (kinh doanh,
xây dựng, chuyển giao) là một phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư
nhân. Trên thế giới, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng với mô hình
sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn
dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực Nhà nước4. Điều này làm giảm gánh
nặng cho cán cân ngân sách quốc gia. BOT không phải là phương thức duy

4

Tổ chức phát triển Công nghiệp Liên Hợp Quốc (Unido) (2000), Hướng dẫn phát triển cơ sở hạ tầng qua

các dự án BOT, Nhà xuất bản Thống Kê Hà Nội, tr6.

7


nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng các cơ sở hạ tầng nhưng là
mô hình thông dụng nhất thường được nhà đầu tư sử dụng trên thế giới.
Mặt khác, hợp đồng BOT được coi là một hình thức của hợp đồng PPP
(private public partnership) - hợp đồng hợp tác công tư mà theo đó nhà nước
cho phép tư nhân cùng tham gia đầu tư vào các dịch vụ hoặc công trình công

cộng của nhà nước. Với mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về
cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích tham gia bằng cơ chế thanh
toán theo chất lượng dịch vụ. Đầu tư theo hình thức PPP chủ yếu dùng cho
việc xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và xã hội như đường, cầu, hầm đường bộ,
sân bay, các công trình về nước sạch, bệnh viện… Đầu tư theo hình thức PPP
đồng nghĩa với việc rủi ro chính sẽ chuyển từ Nhà nước sang lĩnh vực tư
nhân. Hình thức này sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân vì tận
dụng được nguồn lực tài chính và quản lý từ tư nhân, trong khi vẫn đảm bảo
các lợi ích cho người dân. Trên thế giới, các hình thức đầu tư PPP đang được
triển khai một cách rộng rãi.
Một số hình thức đầu tư tương tự hình thức hợp đồng BOT và đều được
coi là một hình thức của hợp đồng PPP chẳng hạn như:
BOO, Built-Own-Operate (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh).
BOOT, Built-Own-Operate-Transfer (Xây dựng, sở hữu, kinh doanh,
chuyển giao).
BTO, Build-Transfer-Operate (Xây dựng, chuyển giao, kinh doanh).
BLT, Build-Lease-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao).
BRT, Build-Rent-Transfer (Xây dựng, cho thuê, chuyển giao).
ROT, Rehabilitate-Operate-Transfer (Cải tạo, hoạt động, chuyển giao).
ROO, Rehabilitate-Own-Operate (Cải tạo, sở hữu, kinh doanh).

8


1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam
1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT
Cũng giống như trên thế giới, hợp đồng tại Việt Nam xuất hiện ngay từ
khi con người có sự phân công lao động, với hình thức sơ khai là bản giao
kèo bằng miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy. Trải qua thời gian, pháp luật
về hợp đồng ngày càng được hoàn thiện, hoà nhịp cùng sự phát triển với pháp

luật về hợp đồng BOT trên thế giới.
Hợp đồng BOT dựa chủ yếu trên nguồn vốn tư nhân cho nên nhắc đến
nguồn gốc hợp đồng BOT không thể không nhắc đến tiến trình lịch sử của
Việt Nam trong việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân là một thành phần
không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước. Trở lại với lịch sử, năm 1945,
nước Việt Nam mới được thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng
Xã hội chủ nghĩa. Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với cả thù trong giặc ngoài,
Nhà nước ta đã phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao
cấp. Chính sách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả
khi Việt Nam đã hòa bình, thống nhất đất nước. Nhận thấy, chính sách phát
triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp
không còn phù hợp với nền kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng
suy thoái và trì trệ. Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi
mới một cách sâu rộng, và bắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện
đại hóa đất nước. Điều này đã giúp Việt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu
bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường. Các thành
phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều
hành của Nhà nước. Tới lúc đó, Nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại của khu
vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân
trong công cuộc đổi mới đất nước. Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã
ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác
9


nhau cho công cuộc phát triển nước nhà. Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện
trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi Luật Đầu tư nước ngoài
ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua
Nghị định 87/CP năm 1993. Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới tư duy
trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng. Việt Nam sẵn
sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở

các nước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia. Việc Nhà nước ban hành
Luật Đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho
thấy nỗ lực bang giao của Việt Nam đối với thế giới, nỗ lực thu hút nguồn
vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi
ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam.
1.1.2.2. Định nghĩa hợp đồng BOT
Nội dung hợp đồng BOT thể hiện rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên
tham gia hợp đồng trong suốt quá trình thực hiện dự án đến lúc chuyển giao,
chấm dứt hợp đồng. Do vậy, hợp đồng BOT được nhìn nhận là một loại của
hợp đồng dân sự. Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật
Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, nghĩa vụ dân sự
là việc mà một hoặc nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền,
trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực
hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác. Có thể
nói, nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sẽ là quyền của bên còn lại. Do đó,
nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT phải phù hợp với những quy định pháp
luật về hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2005.
Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu của Luật Thương
mại 2005 là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động
mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt
10


động nhằm mục đích sinh lợi khác. Việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT
được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, trước khi đi vào
định nghĩa hợp đồng BOT là gì, khoá luận muốn đi vào phân tích khái niệm
hợp đồng thương mại. Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ5, hợp đồng thương mại là
sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và
nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện các hoạt động thương mại nhằm

mục đích sinh lời. Theo đó, các bên tham gia hợp đồng thương mại đều có
quyền và nghĩa vụ riêng của mình hay nói cách khác quyền của bên này sẽ là
nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại.
Tại Việt Nam, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư
được ký kết giữa Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh
doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn,
nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt
Nam6. Có được khái niệm này là sự kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp
đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT
áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại khoản 1, Điều 1 Nghị
định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng
cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997.
Định nghĩa này đã cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT trên hai
khía cạnh. Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên
một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu
tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao
không bồi hoàn cho Nhà nước. Khía cạnh thứ hai là mối quan hệ chủ thể giữa
các bên trong hợp đồng, trong đó Nhà nước giữ vai trò quản lý hành chính vĩ
5

GS.TS. Nguyễn Thị Mơ (2009), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, Nhà xuất bản

Thông tin và Truyền thông, tr 97.
6

Khoản 17, Điều 3, Luật Đầu tư 2005

11

mô còn nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư và kinh doanh đối với các
công trình. Cụ thể, cơ quan Nhà nước tham gia vào hầu hết các quá trình giao
kết và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà
đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án.
1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp
đồng thương mại nói chung, vừa có những đặc trưng riêng của nó.
1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thƣơng mại
Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, tất
cả các đặc điểm của hợp đồng thương mại cũng được hiểu là đặc điểm của
hợp đồng BOT hay nói cách khác dù hợp đồng BOT có là một dạng đặc biệt
của hợp đồng thương mại hay tồn tại một cách độc lập trong hệ thống pháp
luật hợp đồng thì hợp đồng BOT vẫn mang toàn bộ đặc điểm thông thường
mà trước hết nó là sự thể hiện ý chí tự do của các bên tham gia ký kết hợp
đồng. Cụ thể, các đặc điểm chung của hợp đồng BOT so với hợp đồng thương
mại khác là:
- Thứ nhất, so với các hợp đồng thương mại khác với mục đích huy
động vốn từ khu vực tư nhân như hợp đồng BT, BTO thì các hợp đồng này
đều nhằm thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà
nước và Nhà nước tham gia vào các hợp đồng này với tư cách là một chủ thể
đặc biệt tham gia hợp đồng, vừa với tư cách là một chủ thế kinh tế, vừa với tư
cách là chủ thể công quyền.
- Thứ hai, chủ thể của hợp đồng BOT giống như các hợp đồng thương
mại khác, đó là các cá nhân, pháp nhân tham gia vào hợp đồng. Chủ thể của
hợp đồng có thể là các thương nhân, các doanh nghiệp, hoặc các công ty trong
nước, nước ngoài. Trong trường hợp chủ thể là các thương nhân, doanh
nghiệp, cá nhân nước ngoài thì hợp đồng thương mại sẽ coi là có yếu tố nước
12

ngoài. Đồng thời chủ thể của hợp đồng này có thể là Nhà nước, với vai trò là
chủ thể đặc biệt trong hợp đồng thương mại.
- Thứ ba, hợp đồng BOT còn có điểm giống với các hợp đồng thương
mại khác thể hiện ở mục đích của hợp đồng. Mục đích của hợp đồng BOT nói
riêng và hợp đồng thương mại nói chung là tìm kiếm lợi nhuận, và đạt được
các lợi ích kinh tế khác. Điều này phù hợp với quan điểm của Nhà nước trong
việc khuyến khích các tổ chức, các cá nhân làm giàu một cách hợp pháp và
cũng là động lực kích thích sự sáng tạo của các doanh nghiệp trong các hoạt
động thương mại. Tuy nhiên, mục đích thu lợi nhuận của hợp đồng BOT nói
riêng và hợp đồng thương mại nói chung không phải là mục đích duy nhất mà
các chủ thể của hợp đồng theo đuổi khi kí kết và thực hiện hợp đồng. Thực tế
có nhiều các doanh nghiệp, các công ty khi ký kết hợp đồng không chỉ chú ý
đến lợi nhuận mà còn phải song song tiến hành nhiều hoạt động ngoài hoạt
động sinh lời như các hoạt động mở rộng sản xuất, chuyển giao công nghệ…
- Thứ năm, nguyên tắc cơ bản thực hiện hợp đồng BOT cũng giống như
nguyên tắc thực hiện các hợp đồng thương mại khác. Cụ thể, các nguyên tắc
cơ bản đó là:
+) Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt
động thương mại.
+) Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại.
+) Nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được
thiết lập giữa các bên.
+) Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại.
+) Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng.
+) Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong
hoạt động thương mại.

13