So sánh nguồn pháp luật hình sự của các nước theo truyền thống civil law và hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống common law

Đề bài: Anh (chị) hãy nghiên cứu, so sánh nguồn pháp luật hình sự của các nước
theo truyền thống Civil Law và hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống
Common Law. Nguồn pháp luật hình sự Việt Nam phải hoàn thiện như thế nào?
LỜI MỞ ĐẦU
Hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law là hai hệ thống pháp luật lớn
và điển hình trên thế giới. Hai hệ thống này có những điểm đặc thù, tạo nên những
"dòng họ" pháp luật, với những đặc trưng pháp lý riêng. Civil law là hệ thống pháp
luật lớn trên thế giới mà nền tảng của nó là luật La Mã cổ đại, phát triển ở các nước
Pháp, Đức và một số nước lục địa Châu Âu. Ngày nay, tên gọi của hệ thống pháp
luật này rất đa dạng như hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật La
Mã - Đức, hệ thống pháp luật Civil law, hệ thống pháp luật thành văn, hệ thống
pháp luật bắt nguồn từ Luật La Mã. Dòng họ pháp luật Civil law chịu ảnh hưởng sâu
sắc của luật La Mã. Common law hay còn được gọi bằng các tên khác: luật chung,
luật Anglo – Saxon, luật Anh Mỹ hay thông luật là hệ thống pháp luật ra đời ở Anh,
sau này phát triển ở Mĩ và những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Đây là
hệ thống pháp luật coi trọng tiền lệ (precedents/ judge made law), phù hợp với quan
niệm của người Anh ưa ứng biến phù hợp hoàn cảnh, coi trọng kinh nghiệm. Đây là
hai hệ thống pháp luật lớn nhất trên thế giới hiện nay còn được áp dụng và có ảnh
hưởng đến hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia và các châu lục (trong đó có Việt
Nam). Chính vì vậy, việc nghiên cứu và so sánh hai hệ thống pháp luật này là rất
cần thiết trong thực tiễn. Việc so sánh hai hệ thống pháp luật này thường dựa trên 4
tiêu chí cơ bản: nguồn gốc của luật (origin of law); tính chất pháp điển hóa
(codification); thủ tục tố tụng (Procedure); Vai trò của thẩm phán và luật sư (Role
of the Jurists). Trong phạm vi bài tiểu luận này, chúng ta sẽ so sánh hai hệ thống
pháp luật Common law và Civil law dựa trên tiêu chí nguồn pháp luật hình sự.

1


NỘI DUNG
I.

Khái quát chung về Civil Law và Common Law.

1. Civil Law
Civil law là hệ thống pháp luật lớn trên thế giới mà nền tảng của nó là luật La Mã
cổ đại, phát triển ở các nước Pháp, Đức và một số nước lục địa Châu Âu. Ngày nay,
tên gọi của hệ thống pháp luật này rất đa dạng như hệ thống pháp luật Châu Âu lục
địa, hệ thống pháp luật La Mã - Đức, hệ thống pháp luật Civil law, hệ thống pháp
luật thành văn, hệ thống pháp luật bắt nguồn từ Luật La Mã. Dòng họ pháp luật
Civil law chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã: Các bộ luật lớn của lục địa châu
Âu đều được hình thành trên cơ sở kết hợp luật tập quán địa phương và luật La Mã.
Luật La Mã được nghiên cứu tại các trường đại học của Đức, Pháp và các nước lục
địa châu Âu và được coi là nguồn luật bổ sung, được áp dụng trực tiếp nếu luật pháp
thành văn và tập quán pháp luật của họ chưa có qui định đối với quan hệ xã hội cần
thiết phải điều chỉnh.
Đóng góp vào sự phát triển của hệ thống pháp luật này là nhiều trường phái pháp
luật trong đó có: trường phái pháp luật lịch sử (một nhánh trong đó là trường phái
pháp điển hóa hiện đại [phandectists] thế kỷ XVI ở Đức), trường phái nhân văn thế
kỷ XVI ở Pháp mong muốn phục hồi nguyên bản Luật La Mã (humanistes), trường
phái pháp luật tự nhiên thế kỷ XVII, XVIII nhấn mạnh đến quyền tự nhiên, trường
phái luật học sư (glossators), trường phái hậu luật học sư (post-glossators). Các học
giả luật so sánh cho rằng hê thống Civil law phải được chia nhỏ thành 3 nhóm khác
nhau:
+ Civil Law của Pháp: ở Pháp, Tây Ban Nha, và những nước thuộc địa cũ của
Pháp;
+ Civil Law của Đức: ở Đức, Áo, Thụy Sĩ, Hy Lạp, Nhật Bản, Hàn Quốc và
Cộng hòa Trung Hoa.
+ Civil Law của những nước Scandinavian: Đan Mạch, Thụy Điển, Phần Lan,
Na Uy và Ailen. Luật của Bồ Đào Nha và Italia cũng chịu ảnh hưởng của Pháp,
2

Đức. Về đào tạo luật, thì những nước này lại giống với hệ thống pháp luật của Đức
hơn. Luật ở những nước này thường được gọi là hệ thống luật có tính chất pha tạp
(hybrid nature).
Hình thành và phát triển qua hàng ngàn thế kỉ, dòng họ Civil law có một nguồn
luật phong phú và đa dạng, bao gồm : luật thành văn (statute law), án lệ (case law,
judge – made law), tập quán pháp luật (custom), các học thuyết pháp luật (legal
doctrine) và các nguyên tắc pháp luật (legal principle)…
2. Common Law
Common law hay còn được gọi bằng các tên khác: luật chung, luật Anglo –
Saxon, luật Anh Mỹ hay thông luật là hệ thống pháp luật ra đời ở Anh, sau này phát
triển ở Mĩ và những nước là thuộc địa của Anh, Mĩ trước đây. Đây là hệ thống pháp
luật coi trọng tiền lệ (precedents/ judge made law), phù hợp với quan niệm của
người Anh ưa ứng biến phù hợp hoàn cảnh, coi trọng kinh nghiệm. Do thừa nhận án
lệ như nguồn luật chính nên dòng họ pháp luật common law ít chịu ảnh hưởng của
luật La Mã do luật La Mã là luật thành văn. Common law là dòng họ pháp luật có
cội nguồn từ hệ thống pháp luật Anh. Do vậy các hệ thống pháp luật trực thuộc ít,
nhiều chịu ảnh hưởng của Anh và thừa nhận án lệ như nguồn luật chính thống, tức là
thừa nhận học thuyết tiền lệ pháp.
Trên thế giới hiện nay có 3 cách hiểu về Common law:
- Loại luật có nguồn gốc từ hoạt động của các Tòa án Hoàng gia Anh, áp
dụng chung cho toàn bộ nước Anh thay thế cho luật địa phương (local law). Theo
nghĩa này, Common law được coi là một bộ phận của hệ thống pháp luật nước Anh,
phân biệt với Luật công bằng (Equity law).
- Loại luật có nguồn gốc án lệ, tức là bao gồm cả Equity law, được gọi chung
là Case law, dựng để phân biệt với luật thành văn (Status law).
- Một dòng họ luật cơ bản, được coi là lớn thứ hai trên thế giới (sau hệ thống
Civil law) hiện còn được áp dụng tại các nước nói tiếng Anh với một vài ngoại lệ và

3


ảnh hưởng tới nhiều nước đã hoặc vẫn có mối liên hệ với nước Anh về chính trị hay
kinh tế như: Mỹ, Canada, Australia… và các nước khác trong khối Thịnh vượng
chung (châu Á, châu Phi, châu Mỹ).
Cả ba cách hiểu này đều có thể chấp nhận được vì về cơ bản không làm thay
đổi bản chất của hệ thống Common law.
Ngày nay bên cạnh án lệ với tư cách là một loại nguồn pháp luật đặc thù của
hệ thống Common Law, luật thành văn và các loại qui tắc khác cũng được coi là
một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật này. Khi xét xử những nước theo hệ
thống pháp luật Common Law thường căn cứ vào hai câu hỏi lớn, đó là câu hỏi sự
thật khách quan (question of fact) và câu hỏi về luật - theo nghĩa rộng(question of
law). Trong bất cứ vụ việc nào, ngày nay khi xét xử các thẩm phán của Common
Law vẫn dựa cả vào án lệ, luật viết và những căn cứ thực tế để xét xử.
II.

So sánh nguồn pháp luật hình sự của các nước theo truyền thống

Civil Law và hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống Common
Law.
Nguồn của pháp luật là một trong những khái niệm cơ bản của pháp luật và
cũng là vấn đề gây nhiều tranh luận giữa các nhà khoa học, hiện nay có khá nhiều
quan điểm khác nhau về vấn đề này nên hiện tại vẫn chưa có định nghĩa về nguồn
pháp luật được đa số các nhà nghiên cứu và thực hành pháp luật thừa nhận.
Nguồn của pháp luật là khái niệm dùng để chỉ tất cả những gì mà các chủ thể
có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để
áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế. Hoặc nói cách
khác, nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử
dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng

vào việc giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra trong thực tế. Như vậy, nguồn của
pháp luật có nguồn nội dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung của pháp luật là
xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể có thẩm quyền dựa
vào đó để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật. Nguồn hình thức của pháp luật

4


được hiểu là phương thức tồn tại của quy phạm pháp luật trong thực tế hay nơi chứa
đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ
thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế.
Nói chung, pháp luật của đa số các nhà nước trên thế giới trong tất cả các giai đoạn
phát triển của chúng đề có một số nguồn hình thức cơ bản là tập quán, án lệ và văn
bản quy phạm pháp luật. Ngoài ra, còn có thể có các nguồn khác tùy theo quy định
của mỗi nước trong mỗi giai đoạn phát triển của nó. Để hiểu rõ hơn vấn đề này,
chúng ta có thể so sánh nguồn pháp luật hình sự của các nước theo truyền thống
Civil Law và hệ thống pháp luật của các nước theo truyền thống Common Law về
sự tương đồng cũng như sự khác biệt của chúng:
1. Sự tương đồng
Điểm tương đồng dễ nhận thấy nhất giữa hai dòng Civil Law và Common
Law chính là sự thừa nhận cả bốn thành tố : luật thành văn, án lệ (tiền lệ pháp), tập
quán pháp, lẽ phải tự nhiên, các học thuyết trong quá trình ngiên cứu pháp luật.
Điều này có thể thấy rất rõ khi nhìn vào cấu trúc nguồn luật của cả hai dòng họ:
Civil Law:
- Luật thành văn
- Án lệ (tiền lệ pháp)
- Tập quán pháp
- Các nguyên tắc chung của pháp luật
- Các học thuyết pháp luật- Lẽ phải tự nhiên.
Common Law:

- Án lệ (tiền lệ pháp)
- Luật công bình (ở Anh)
- Luật thành văn.
- Tập quán pháp
- Các tác phẩm nghiên cứu pháp luật.
- Lẽ phải tự nhiên

5


Sự tương đồng này xuất phát từ quá trình hình thành và phát triển pháp luật
của hai dòng họ đều dựa trên cơ sở lý luận pháp luật, pháp luật được xây dựng cùng
quá trình hình thành và phát triển các học thuyết nghiên cứu pháp luật ( với dòng họ
Civil Law), hay qua thực tiễn xét xử với các vụ việc cụ thể ( Common Law). Với cả
hai dòng họ pháp luật ra đời do sự nhu cầu thực tiễn. Cả hai dòng họ đều chịu sự
ảnh hưởng từ Luật La Mã, nên ở cả hai đều hình thành tư duy pháp lý từ rất sớm,
điều đó giải thích tại sao lại có án lệ, luật hành văn và các học thuyết pháp lý trong
cấu trúc nguồn luật của hai dòng họ này. Luật tục hay còn gọi là tập quán pháp và lẽ
phải tự nhiên là thành tố mà hầu hết dòng họ pháp luật nào cũng thừa nhận, vì vậy
nguyên nhân chính để xuất hiện sự tương đồng này vẫn là cả hai dòng họ Civil Law
và Common Law đều xây dựng pháp luật theo tư duy pháp luật, pháp luật thực sự là
công cụ, ý chí của nhà nước chứ không phải thần thánh hay thượng đế giống các
dòng Luật Hồi giáo hoặc các dòng họ luật tục khác.
Ngoài điểm tương đồng nổi bật kể trên, còn có một sự tương đồng khác trong
cấu trúc nguồn luật của cả hai dòng họ này, đó chính là sự ảnh hưởng của Luật La
mã tới cấu trúc nguồn luật dù ở những mức độ khác nhau.
2. Sự khác biệt
2.1.

Án lệ

Án lệ là những nguyên tắc pháp lí rút ra từ những phán quyết của toà do các
thẩm phán sáng tạo ra, cung cấp tiền lệ hay cơ sỏ pháp lý để các thẩm phán giải
quyết các vụ việc có tình tiết tương tự trong hiện tại và tương lai.
Đặc điểm của án lệ:
+ Phải đáp ứng được điều kiện về nguyên tắc, đòi hỏi của thực tiễn đời sống
và pháp luật. Nó khiến cho pháp luật gần gũi hơn với đời sống thực tế.
+ Phải đảm bảo tính chắc chắn và ổn định của hệ thống pháp luật.
+ Nguyên tắc stare decisis (học thuyết án lệ): tranh chấp tương tự cần đạt kết
quả pháp lí tương tự. Thẩm phán phải tuân thủ các phán quyết đã được tuyên trước
đó, đặc biệt đối với những phán quyết của tòa án cấp cao hơn. Điều này góp phần
tạo nên một hệ thống pháp luật thống nhất, tránh được hiên tượng một vụ án mà tòa
án các cấp khác nhau đưa ra chế tài khác nhau.
6


+ Tồn tại từ lâu phù hợp với vụ án cần xét xử. Thẩm phán chính là người tìm
ra và áp dụng án lệ. Tuy nhiên trên thực tế công việc này hết sức khó khăn vì tìm ra
một án lệ phù hợp trong cả một hệ thống án lệ đồ sộ để áp dụng một cách thỏa đáng
không phải là dễ.
+ Chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có tính
pháp lí. Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý, tham khảo. Ví dụ như ở Anh, chỉ có
Tòa án tối cao mới được phép ban hành án lệ, các tòa án cấp dưới phải tuân theo.
Các án lệ bắt buộc được viết trong Law Reports, All England Law Reports, Weekly
Law Reports…tức là nhìn ở khía cạnh nào đó là đã được pháp điển hóa. Đây có thể
coi là một minh chứng cho sự xích lại gần nhau của 2 hệ thống Common law và
Civil law.
Trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng của
hệ thống pháp luật Common Law (Anh, Mỹ, Australia, …), nhưng lại chỉ được coi
là nguồn thứ yếu nhất trong hệ thống pháp luật Civil Law (Pháp, Đức, Italy …). Án

lệ xuất hiện ở Anh, năm 1154, Vua Henry II đã tạo ra một hệ thống luật chung và
sáng tạo ra một hệ thống tòa án thống nhất đầy quyền năng, ông đưa các Thẩm phán
từ Tòa án Hoàng gia đi khắp nơi trong nước và sưu tầm, chọn lọc cách thức giải
quyết các tranh chấp. Sau đó những Thẩm phán này sẽ trở về thành Luân Đôn và
thảo luận về những vụ tranh chấp đó với các Thẩm phán khác. Những phán quyết
này sẽ được ghi lại và dần trở thành án lệ (precedent), hay theo Tiếng Latin là stare
decisis. Theo đó, khi xét xử thẩm phán sẽ chịu sự ràng buộc bởi những phán quyết
đã có từ trước đó. Thuật ngữ “Common Law” bắt đầu xuất hiện từ thời điểm đó.
Như vậy trước khi Nghị viện ra đời trong lịch sử pháp luật của Anh, Common Law
đã được áp dụng trên toàn bộ vương quốc trong vài thế kỉ.
Án lệ là nguồn chính của các nước Common Law, phân biệt với các nước
Civil Law coi pháp luật thành văn (status law) làm nguồn chính. Hệ thống án lệ này
sẽ được phát triển qua các vụ việc được tòa án xét xử. Ở các nước theo truyền thống
Common Law, Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người sáng tạo ra pháp luật
một cách gián tiếp, vừa có quyền giải thích pháp luật. Việc sử dụng án lệ làm nguồn
chính cho thấy đặc điểm tư duy pháp lí của Common Law: đó là chủ nghĩa kinh
7


nghiệm (empiricism) hay lối suy luận quy nạp đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng
quát, nguyên tắc. Hệ quả tích cực của nó là làm thành một hệ thống Common law
mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm dẻo và linh
hoạt trong tư duy pháp luật. Đồng thời cũng hạn chế sự phát sinh của luật (trong
trường hợp nhiều vụ án tương tự nhau có thể cùng áp dụng một án lệ).
Tuy nhiên việc sử dụng án lệ là nguồn chính cũng có mặt tiêu cực. Nguyên
nhân là vì án lệ là một nguồn mà cần phải liên tục thay đổi. Điều này vi phạm
nguyên tắc cơ bản của pháp luật: đó là tính ổn định (dự chỉ ở mức tương đối), do
cuộc sống thay đổi liên tục và ngày càng phức tạp, án lệ có thể đã tồn tại trong một
khoảng thời gian nhưng những qui phạm tiềm ẩn trong án lệ không còn phù hợp để
điều chỉnh các quan hệ trong xã hội liên tục thay đổi.

Các nước theo truyền thống Common law, án lệ được coi là nguồn luật chính.
Còn Các nước thuộc Civil law không coi án lệ là nguồn luật chính, tuy nhiên ý
nghĩa quan trọng của án lệ ngày càng được thừa nhận và được chứng minh trong
quá trình phát triển của pháp luật.
2.2.

Luật thành văn (qui phạm pháp luật, hiến pháp, điều ước quốc tế,

bộ luật, đạo luật...).
Luật thành văn là nguồn chính của Civil Law trong đó quan trọng nhất là các
qui phạm pháp luật. Sự phát triển của luật thành văn gắn liền với sự phát triển của
hoạt động nghiên cứu luật La Mã của trường phái pháp điển hóa - trường phái các
nhà pháp điển hiện đại (Usus Modernus Pandectarium hay Pandectists) xuất hiện ở
Đức thế kỷ 16. Trường phái này không phát triển lý luận về pháp luật, cũng không
tìm hiểu nội dung mang tính lịch sử của Corpus Juris mà quan tâm đến việc làm thế
nào để áp dụng các quy phạm pháp luật trong thực tiễn, làm cho nó không mâu
thuẫn với tập quán pháp ở Đức. Sự thừa nhận luật thành văn với tư cách một nguồn
luật chính trong dòng họ Civil Law xuất phát từ cuối thế kỷ XIX, với việc phục hồi
pháp điển hoá.
Việc sử dụng luật thành văn làm nguồn chính cho thấy đặc điểm tư duy pháp
lí của Civil law: đó là chủ nghĩa duy lí (rationalism) hay tư duy theo lối diễn dịch, đi

8


từ cái phổ quát đến trường hợp cá biệt. Phương pháp tư duy này bắt nguồn từ viêc
coi trọng pháp điển hóa, khái quát các trường hợp của cuộc sống. Nó dẫn tới hệ quả
quan trọng là làm thành một hệ thống pháp luật đúng nhưng kém linh động, giới hạn
các thẩm phán trong việc áp dụng các văn bản pháp luật có sẵn, từ đó dẫn đến sự ỷ
lại, bị động và kém sáng tạo trong hoạt động xét xử.

Ở các nước theo truyền thống Civil law, pháp luật thành văn được coi trọng
và có trình độ hệ thống hoá, pháp điển hoá cao. Pháp luật thành văn được coi là
nguồn quan trọng nhất trong hệ thống các nguồn pháp luật. Ở các nươcc Common
law, pháp luật thành văn ít được coi trọng và không phải là nguồn luật chính. Tuy
nhiên hiện nay do xu thế toàn cầu hoá, thực tiễn hội nhập giữa các quốc gia đã làm
cho các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Common law tiến hành nội luật
hoá các cam kết quốc tế bằng con đường xây dựng và hoàn thiện hệ thống luật thành
văn.
Ở dòng họ Common law pháp luật thành văn ít được coi trọng và không phải
là nguồn luật chính. Tuy nhiên hiện nay do xu thế toàn cầu hoá, thực tiễn hội nhập
giữa các quốc gia đã làm cho các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ
Common law tiến hành nội luật hoá các cam kết quốc tế bằng con đường xây dựng
và hoàn thiện hệ thống luật thành văn.
2.3.

Lẽ phải

Lẽ phải cũng là một nguồn luật thể hiện nét đặc thù của Common law nhưng
lại không phải là nét đặc thù của dòng họ pháp luật Civil law. Trong trường hợp một
vụ án phát sinh không có tiền lệ pháp phù hợp, không có luật thành văn hay tập
quán pháp thì Thẩm phán chính là người tạo ra luật pháp bằng cách sử dụng lẽ phải
thông qua việc:
+ Viện dẫn các tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc bản án không phải là
án lệ hoặc các bình luận, nhận xét của Thẩm phán (obiter dicta).
+ Viện dẫn các án lệ nước ngoài (Mỹ, Canada…) thậm chí cả án lệ của các
nước Civil law.
2.3. Một số nguồn luật khác như: học thuyết pháp luật, tập quán pháp…

9

Thứ nhất, về học thuyết: Học thuyết không còn là nguồn chính của pháp luật
nhưng nếu xem xét pháp luật theo nghĩa rộng là đại lượng của công bằng, công lí thì
học thuyết vẫn là nguồn quan trọng ở các nước theo truyền thống Cilvil law. Còn ở
các nước theo truyền thống Common law, không có các học thuyết là nguồn luật
như ở dòng họ Civil law. Tuy nhiên dòng họ Common law lại coi các tác phẩm gồm
các cuốn sách do các tác giả có uy tín viết là nguồn luật.
Thứ hai, về tập quán pháp: ở các nước theo truyền thống Cilvil law, tập quán
pháp luật gồm 3 loại là tập quán áp dụng đương nhiên, tập quán áp dụng theo sự dẫn
chiếu của pháp luật và tập quán trái pháp luật. Còn ở các nước theo truyền thống
Common law, tập quán pháp địa phương được coi là nguồn luật.
Thứ ba, về các nguyên tắc chung của pháp luật: Các nguyên tắc này có thể là
nguyên tắc thành văn hoặc không thành văn được chấp nhận trong luật các quốc gia
của hầu hết các nước thuộc Civil law. Nhưng ở các nước theo truyền thống
Common law không coi các nguyên tắc chung là nguồn luật.
Ngoài ra, một sự khác biệt tuy không rõ nét nhưng cũng giúp ta nhận nhìn sâu
hơn trong mối tương quan so sánh chính là sự tiếp nhận tư duy pháp lý của luật Lã
Mã trong việc xây dựng cấu trúc nguồn luật của hai dòng họ này. Tuy cả hai hệ
thống pháp luật này đều ít nhiều đều thừa hưởng sự giàu có và tính chuẩn mực của
thuật ngữ pháp lý La Mã. Ví dụ : stare decisis (Phán quyết của Tòa án trước đó phải
được công nhận như tiền lệ); pacta sunt servandas (Hợp đồng phải được tôn trọng),
nhưng sự ảnh hưởng của Luật La Mã tới cấu trúc nguồn luật của Civil Law chính là
sự hình thành và coi trong luật thành văn thì sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp
lý, với tư cách là một nguồn luật thì ở Common Law có xu hướng áp dụng nhiều
hơn so với các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil law. Sở dĩ có điểm khác biệt này
vì Luật La Mã có sự ảnh hưởng mang tính quyết định và xuyên suốt quá trình phát
triển của dòng họ Civil Law còn với Common Law luật La Mã chỉ là một sự bổ trợ
và có ảnh hưởng không nhiều như với Civil Law.

10

Có thể khái quát những điểm khác nhau cơ bản về nguồn pháp luật hình sự
của các nước theo truyền thống Civil Law và của hệ thống pháp luật của các nước
theo truyền thống Common Law theo bảng sau:
Nguồn luật

Ở các nước theo truyền thống Ở các nước theo truyền thống
Civil Law

1.

Common law

Pháp

Ở dòng họ Civil law, pháp luật Ở dòng họ Common law pháp

luật

thành văn được coi trọng và có luật thành văn ít được coi trọng

thành

trình độ hệ thống hoá, pháp điển và không phải là nguồn luật

văn

hoá cao. Pháp luật thành văn chính. Tuy nhiên hiện nay do xu
được coi là nguồn quan trọng thế toàn cầu hoá, thực tiễn hội

nhất trong hệ thống các nguồn nhập giữa các quốc gia đã làm
pháp luật.

cho các nước có hệ thống pháp
luật thuộc dòng họ Common law
tiến hành nội luật hoá các cam
kết quốc tế bằng con đường xây
dựng và hoàn thiện hệ thống luật
thành văn.

2.

Án lệ

Các nước thuộc Civil law Án lệ là những nguyên tắc pháp
không coi án lệ là nguồn luật lí rút ra từ những phán quyết của
chính, tuy nhiên ý nghĩa quan toà do các thẩm phán sáng tạo ra,
trọng của án lệ ngày càng được cung cấp tiền lệ hay cơ sỏ pháp
thừa nhận và được chứng minh lý để các thẩm phán giải quyết
trong quá trình phát triển của các vụ việc có tình tiết tương tự
pháp luật.

trong hiện tại và tương lai.
Trong dòng họ Common law,
án lệ được coi là nguồn luật

11


chính.

3. Học
thuyết

Học thuyết không còn là nguồn Không có các học thuyết là
chính của pháp luật nhưng nếu nguồn luật như ở dòng họ Civil
xem xét pháp luật theo nghĩa law.

Tuy

nhiên

dòng

họ

rộng là đại lượng của công bằng, Common law lại coi các tác
công lí thì học thuyết vẫn là phẩm gồm các cuốn sách do các
nguồn quan trọng.

tác giả có uy tín viết là nguồn
luật.

4.

Tập

Tập quán pháp luật gồm 3 loại là Tập quán pháp địa phương được

quán

tập quán áp dụng đương nhiên, coi là nguồn luật.

pháp

tập quán áp dụng theo sự dẫn
chiếu của pháp luật và tập quán
trái pháp luật.

5.

Các

Các nguyên tắc chung của pháp Không có các nguyên tắc chung

nguyên

luật. Các nguyên tắc này có thể là của pháp luật làm nguồn luật.

tắc của nguyên tắc thành văn hoặc không
pháp

thành văn được chấp nhận trong

luật

luật các quốc gia của hầu hết các
nước thuộc Civil law.

6. Lẽ phải

Không phải là nét đặc thù của Là đặc thù của nguồn pháp luật
nguồn pháp luật các nước theo các nước theo truyền thống

7. Luật

truyền thống Civil law.

Common law

Không có.

Coi luật của Liên minh châu Âu

của liên

là nguồn luật.

minh
châu

12


Âu

III.

Hoàn thiện nguồn pháp luật hình sự Việt Nam.

III.1. Nguồn pháp luật hình sự Việt Nam.

III.1.1.

Khái quát chung về nguồn pháp luật hình sự Việt Nam

Nguồn của Luật hình sự là một trong những vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực
tiễn quan trọng không chỉ đối với hoạt động xây dựng mà đối với cả hoạt động áp
dụng và thực hiện pháp luật. Với tư cách là hình thức bên ngoài của pháp luật,
nguồn của Luật hình sự bao gồm nguồn văn bản quy phạm và các nguồn khác ngoài
văn bản quy phạm, chẳng hạn như án lệ. So với án lệ và các nguồn khác, nguồn văn
bản của Luật hình sự Việt Nam có lịch sử phát triển lâu dài và tầm quan trọng đặc
biệt. Nguồn văn bản của Luật hình sự Việt Nam là hệ thống các văn bản quy phạm
PLHS và các văn bản QPPL khác có liên quan gián tiếp đến việc đấu tranh chống tội
phạm mà căn cứ vào đó các cơ quan tư pháp hình sự có thẩm quyền của Nhà nước
giải quyết những vấn đề về TNHS và quyết định hình phạt đối với người phạm tội,
cũng như tha miễn TNHS và hình phạt.
Ở giai đoạn trước năm 1986 – Thời điểm trước khi Bộ luật hình sự Việt Nam
1985 có hiệu lực, ngành luật hình sự Việt Nam không có cả bộ luật hình sự lẫn luật
hình sự. Văn bản quy phạm pháp luật được coi là nguồn của ngành luật hình sự
trong giai đoạn này chỉ bao gồm những văn bản dưới luật, trong đó chủ yếu là các
pháp lệnh. Trong giai đoạn này, các pháp lệnh được áp dụng là Pháp lệnh trừng trị
các tội phản cách mạng (năm 1967), Pháp lệnh trừng trị các tội xâm phạm tài sản
XHCN và Pháp lệnh trừng trị các tội xâm phạm tài sản riêng của công dân (năm
1970), Pháp lệnh trừng trị tội hối lộ (năm 1981), Pháp lệnh trừng trị các tội đầu cơ,
buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép (năm 1982) v.v… Văn bản quy phạm
pháp luật quy định được nhiều nhóm tội phạm nhất trong giai đoạn này là Sắc luật
số 03 năm 1976. Trong đó, các nhóm tội phạm được quy định một cách đơn giản
gồm: Các tội phản cách mạng, các tội xâm phạm tài sản công cộng, các tội xâm
13

phạm thân thể, nhân phẩm, sức khỏe, tài sản riêng của công dân, các tội kinh tế, các
tội chức vụ, hối lộ và các tội xâm phạm trật tự, an toàn công cộng. Ngoài các pháp
lệnh và sắc luật kể trên thông tư cũng được coi là nguồn của ngành luật hình sự.
Với sự quan tâm của Nhà nước, quá trình pháp điển hóa pháp luật hình sự ở
Việt Nam được đẩy mạnh trong giai đoạn 1982 - 1986 mà đỉnh cao của nó là sự ra
đời của một bộ luật thống nhất, duy nhất xác định tội Trung kỳ, Pháp ban hành Bộ
luật hình sự Bắc kỳ năm 1922, Bộ luật hình sự Trung kỳ năm 1933. phạm và hình
phạt - Bộ luật hình sự năm 1985. Có thể nói, Bộ luật hình sự năm 1985 là sự kết tinh
thành tựu 40 năm hoạt động lập pháp của chính quyền cách mạng, là bản tổng kết
sâu sắc thực tiễn phòng ngừa, đấu tranh chống tội phạm ở nước ta từ năm 1945 đến
thời điểm Bộ luật được ban hành. Trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền
xã hội chủ nghĩa, mở cửa và hội nhập quốc tế, Bộ luật hình sự năm 1999 (được sửa
đổi, bổ sung ngày 19/6/2009) là Bộ luật hình sự hiện hành của Nhà nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Về nguồn pháp luật hình sự là án lệ, trước đây án lệ chỉ là chủ để nghiên cứu
trao đổi của các nhà luật học trong nước thì nay đã trở thành vấn đề mới trong cải
cách hệ thống pháp luật ở nước ta. Thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong
chính sách của Đảng về cải cách pháp luật ở Việt Nam được thể hiện trong Nghị
quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24/5/2005 về “Chiến lược xây dựng và
hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”. Nghị
quyết số 48-NQ/TW có ghi rõ một trong những giải pháp về xây dựng pháp luật
Việt Nam là “Nghiên cứu về khả năng khai thác và sử dụng án lệ, tập quán (kể cả
tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp
phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”. Tiếp theo, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ
Chính trị ngày 02/6/2005 đã xác định “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết
kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét
xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 đã chính thức
thừa nhận “Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ lựa chọn
quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao, bản
án quyết định pháp luật đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa

14


án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các tòa án nghiên cứu và
áp dụng trong xét xử”. Như vậy, có thể nói án lệ bây giờ đã trở thành một thuật ngữ
pháp lý chính thức được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Ngày
06/4/2016, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua 06 án lệ kèm
theo Quyết định 220/QĐ-CA trong đó mới có 1 án lệ về lĩnh vực hình sự.
3.1. 2. Hoàn thiện nguồn pháp luật hình sự Việt Nam
Hiện nay, ở Việt Nam còn có quan niệm nguồn của luật hình sự chỉ là BLHS
vì không thể liên tục sửa đổi, bổ sung BLHS. Mặt khác, nếu có thể sửa đổi, bổ sung
được liên tục thì tính ổn định của Bộ luật này sẽ bị phá vỡ. Để đảm bảo tính ổn định
của BLHS và tính phù hợp, tính toàn diện của ngành luật hình sự chúng ta cần chấp
nhận quan niệm mới về nguồn của pháp luật hình sự: Nguồn của pháp luật hình sự
có “hạt nhân” là BLHS và xung quanh “hạt nhân” này là hệ thống các luật thuộc tất
cả các lĩnh vực mà ở đó có thể phát sinh các hành vi nguy hiểm cho xã hội ở mức độ
có thể bị coi là tội phạm, quan niệm này không trái với quan điểm pháp điển hóa
cũng như hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc “không có luật thì không có tội”; BLHS
hay luật hình sự hay luật có quy phạm pháp luật hình sự là cùng loại văn bản quy
phạm pháp luật, có cùng giá trị pháp lí. Chúng ta đã dùng một văn bản luật để sửa
đổi, bổ sung BLHS như Luật số 37/2009/QH12 ngày 19/06/2009. Điều này xét cho
cùng cũng có nghĩa Luật số 37 là nguồn của ngành luật hình sự và trong văn bản
luật này đã có các điều luật quy định về tội phạm và hình phạt. Do vậy, việc mở
rộng phạm vi cho phép các luật hoặc bộ luật khác cũng có thể có những điều luật về
tội phạm và hình phạt bên cạnh các điều luật quy định về xử phạt hành chính là điều
hoàn toàn hợp lí.
Thứ nhất, đảm bảo tính ổn định của BLHS: BLHS sẽ chỉ phải sửa đổi, bổ
sung khi cần thay đổi quy định chung về tội phạm và hình phạt cũng như quy định
về các tội phạm cụ thể có tính truyền thống và ổn định mà điều này nói chung ít xảy
ra, không thể thường xuyên như việc phải bổ sung hay sửa đổi quy định về các tội

phạm cụ thể phát sinh cùng với tiến trình phát triển và hội nhập quốc tế.

15


Thứ hai, đảm bảo tính phù hợp, tính toàn diện của ngành luật hình sự: Trong
khi việc sửa đổi, bổ sung tội danh hay khung hình phạt trong BLHS không thể
thường xuyên và thường chậm vì nhiều lí do khác nhau (kể cả lí do phức tạp về kỹ
thuật) thì việc sửa đổi, bổ sung tội danh hay khung hình phạt trong BLHS không thể
thường xuyên và thường chậm vì nhiều lí do khác nhau (kể cả lí do phức tạp về mặt
kĩ thuật) thì việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong một luật hay việc ban hành một
luật mới là việc làm ít phức tạp hơn và có thể cùng lúc hoặc liên tiếp sửa đổi, bổ
sung nhiều luật khác nhau. Do vậy, chúng ta có thể nhanh chóng sửa đổi, bổ sung
một cách kịp thời các quy phạm pháp luật hình sự, tránh được tình trạng thực tiễn
đấu tranh chống tội phạm phải chờ đợi việc sửa đổi, bổ sung BLHS. Tính đa dạng
và phức tạp của tội phạm trong quá trình phát triển và hội nhập quốc tế cũng đòi hỏi
nguồn của ngành luật hình sự phải đa dạng, không thể bó hẹp trong BLHS.
Thứ ba, đảm bảo tính đồng bộ của hệ thông pháp luật: Khi nhu cầu phát triển
của một lĩnh vực kinh tế - xã hội nào đó đòi hỏi phải có một luật hay cần sửa đổi, bổ
sung một luật đã có chúng ta đồng thời thể hiện ba nội dung khác nhau nhưng thống
nhất với nhau trong cùng một luật. Trong cùng một luật có cả ba loại quy phạm
pháp luật. Đó là:
+ Các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội thuộc từng lĩnh vực
kinh tế - xã hội như lĩnh vực tài chính, tiền tệ, lĩnh vực chứng khoán, lĩnh vực đất
đai, lĩnh vực chứng khoán, lĩnh vực đất đai, lĩnh vực công nghệ thông tin, v.v…;
+ Các quy phạm pháp luật về vi phạm hành chính;
+ Các quy phạm pháp luật hình sự.
Ba nhóm nội dung trên, khi được thể hiện trong cùng một luật sẽ có tính
thống nhất cao. Quy phạm về vi phạm hành chính và quy phạm pháp luật hình sự
được xây dựng dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Đồng thời các

quy phạm về vi phạm hành chính và quy phạm pháp luật hình sự với tính chất là các
quy phạm bảo vệ có mục đích đảm bảo tính hiệu lực của các quy phạm pháp luật
điều chỉnh. Giữa quy phạm về vi phạm hành chính và quy phạm pháp luật hình sự
cũng có mối quan hệ rất gắn bó với nhau vì đều quy định về các hành vi vi phạm
quy phạm điều chỉnh nhưng ở các mức độ khác nhau – mức độ vi phạm và mức độ

16


tội phạm. Việc thể hiện cả ba loại quy phạm này trong một luật không chỉ bảo đảm
tính thống nhất mà còn đảm bảo chất lượng của các quy phạm. Hiện nay, nhiều văn
bản luật đã có các quy phạm về vi phạm hành chính bên cạnh các quy phạm pháp
luật điều chỉnh nhưng không có quy phạm pháp luật hình sự kèm theo nên giữa các
quy phạm về vi phạm hành chính này với các quy phạm pháp luật hình sự trong
BLHS có thể có sự không thống nhất với nhau. Giữa quy phạm về vi phạm hành
chính được ban hành sau có thể mâu thuẫn với quy phạm pháp luật hình sự đã có
trước đó; hoặc nhiều quy phạm về vi phạm hành chính không được bổ sung các quy
phạm pháp luật hình sự kèm theo cho trường hợp vi phạm ở mức độ tội phạm. Tất
cả những hạn chế này sẽ được khắc phục để đảm bảo tính đồng bộ và tính hiệu quả
khi chúng ta quan niệm nguồn của pháp luật hình sự không chỉ là BLHS mà còn có
thể là các luật khác.
Thứ tư, đảm bảo điều kiện cho việc pháp điển hóa: Pháp điển hóa là một quá
trình; các quy phạm pháp luật được pháp điển hóa khi đã được kiểm nghiệm. Việc
xây dụng các quy phạm pháp luật hình sự trong các luật là bước chuẩn bị cho việc
hệ thống hóa và tiếp theo là pháp điển hóa sau này khi có đủ điều kiện. Như vậy,
giữa pháp điển hóa và mở rộng phạm vi nguồn của pháp luật hhình sự không mâu
thuẫn mà hoàn toàn thống nhất với nhau. Vì quan niệm nguồn của pháp luật hình sự
chỉ có thể là BLHS nên trong thời gian vừa qua, chúng ta đã buộc phải đi theo quy
trình “tắt”, quy trình “ngược” khi quy định một số nhóm tội phạm mới. Đối với các
nhóm tội phạm này chúng ta đã không xây dựng được ngay hệ thống các quy phạm

hoàn chỉnh trong BLHS mà chỉ xây dựng đucợ một số điều cho mỗi nhóm tội phạm
và các điều luật này đã không đáp ứng được yêu cầu do quá khái quát, chưa cụ thể,
rõ ràng. Cho nên, ngay sau đó, chúng ta đã phải sửa đổi, bổ sung theo hướng tách
tội, bổ sung tội hoặc sửa đổi quy định đã có. Ví dụ: Nhóm tội phạm về ma túy trước
đây, nhóm tội phạm về môi trường hoặc nhóm tội phạm về vi tính hiện nay v.v…
Thay đổi quan niệm về nguồn của pháp luật hình sự theo hướng trên sẽ dẫn
đến hai sự thay đổi chính. Đó là thay đổi trong một số quy định của BLHS và thay
đổi trong cấu trúc của các luật khác có nội dung liên quan đến vấn đề trách nhiệm
hình sự.

17


Thay đổi trong một số quy định của BLHS: Các điều luật trong BLHS có nội
dung là sự giới hạn việc quy định tội phạm chỉ có thể trong BLHS đều phải được
sửa theo hướng cho phép các luật khác cũng có thể quy định tội phạm.
Thay dổi trong cấu trúc của các luật khác: Các luật của các lĩnh vực khác
nhau khi được xây dựng cần có 1 chương về xử lí vi phạm và tội phạm nếu xét thấy
có khả năng xảy ra vi phạm cần bị xử phạt hành chính cũng như xét thấy có khả
năng xảy ra vi phạm ở mức độ tội phạm mà những tội phạm đó không thuộc tội
phạm thông thường đã được pháp điển hóa trong BLHS.
Và đồng thời tiếp tục nghiên cứu, lựa chọn các bản án chuẩn mực để làm án
lệ. Ở nhiều nước trên thế giới, nguồn án lệ không phải vấn đề xa lạ, nhưng ở Việt
Nam, án lệ mới chỉ vừa được đưa vào là nguồn chính thức của pháp luật nói chung
và pháp luật hình sự nói riêng nên còn gặp nhiều khó khăn, thử thách. Do đó, việc
học hỏi kinh nghiệm quốc tế, việc nghiên cứu, tìm hiểu, tập hợp án lệ là nội dung
cấp thiết của pháp luật hình sự Việt Nam. Bên cạnh đó, việc đào tạo nâng cao trình
độ Thẩm phán cũng cần được chú trọng, đặc biệt là về kĩ năng trình bày, kỹ năng
lập luận trong bản án hình sự để có được những bản án chuẩn mực lựa chọn làm án
lệ.

18