Luận văn Thạc sĩ Luật học Tăng cường vai trò của Luật sư trong việc ký kết thỏa thuận dân sự để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam

Header Page 1 of 258.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN QUÝ LONG

T¡NG C¦êNG VAI TRß CñA LUËT S¦
TRONG VIÖC Ký KÕT THáA THUËN D¢N Sù
§Ó THµNH LËP DOANH NGHIÖP T¹I VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

Footer Page 1 of 258.


Header Page 2 of 258.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN QUÝ LONG

T¡NG C¦êNG VAI TRß CñA LUËT S¦
TRONG VIÖC Ký KÕT THáA THUËN D¢N Sù
§Ó THµNH LËP DOANH NGHIÖP T¹I VIÖT NAM
Chuyên ngành: Luật Dân sự
Mã số: 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. LÊ THU HÀ

HÀ NỘI - 2014

Footer Page 2 of 258.


Header Page 3 of 258.

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của
riêng tôi. Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong
bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn luận văn
đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất
cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo
quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để
tôi có thể bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Quý Long

Footer Page 3 of 258.


Header Page 4 of 258.

MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
MỞ ĐẦU ........................................................................................................... 5
Chương 1: KHÁI QUÁT VAI TRÒ LUẬT SƯ TRONG VIỆC KÝ
KẾT BẢN THOẢ THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP
DOANH NGHIỆP ...................................................................... 10
1.1.

Khái niệm Luật sư và vai trò của luật sư ............................................ 10

1.2.

Khái quát chung về bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh
nghiệp ................................................................................................. 11

1.3.

Đánh giá nhu cầu và sự cần thiết tham gia của luật sư trong việc
ký kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp ...................... 14

1.3.1. Nhu cầu ký kết thỏa thuận góp vố n khi thành lập doanh nghiệp ........ 15
1.3.2. Sự cần thiết tham gia của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn
để thành lập doanh nghiệp ............................................................... 20
1.4.

Vai trò của luật sư trong ký kết thỏa thuận góp vốn thành lập doanh
nghiệp................................................... Error! Bookmark not defined.

1.4.1. Vai trò về tư vấ n giải đáp các quy định pháp luâ ̣tError! Bookmark not defined.
1.4.2. Vai trò hướng dẫn kết nối các nhà đầu tưError! Bookmark not defined.
1.4.3. Vai trò tư vấ n giải pháp cho các yêu cầ u cu ̣ thể Error! Bookmark not defined.
1.4.4. Vai trò của Luật sư trong việc soạn thảo và tham gia làm chứng
vào hợp đồng góp vốn ......................... Error! Bookmark not defined.
1.4.5. Vai trò Luật sư đối với nhóm nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào
Việt Nam ............................................. Error! Bookmark not defined.
1.5.

Ý nghĩa của hoạt động tư vấn của Luật sư trong ký kết thoả
thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp Error! Bookmark not defined.

Footer Page 4 of 258.


Header Page 5 of 258.

Chương 2: ĐÁNH GIÁ CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT LIÊN QUAN VÀ
THỰC TIỄN THAM GIA CỦA LUẬT SƯ TRONG BẢN THOẢ
THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆPError! Bookmark not defined.
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.2.
2.2.1.

Sự cần thiết phải tăng cường vai trò của Luật sư trong việc ký
kết thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệpError! Bookmark not defined.

Đáp ứng nhu cầu hội nhập và phát triển kinh tế đất nướcError! Bookmark not defined.
Đáp ứng thực tiễn ký kết hợp đồng góp vốnError! Bookmark not defined.
Đáp ứng yêu cầu chính đáng của các nhà đầu tư là an toàn trong
kinh doanh ........................................... Error! Bookmark not defined.
Đánh giá những bất cập trong các quy định pháp luật liên quan
đến thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệpError! Bookmark not defined.
Quy định về chủ thể tham gia góp vốn Error! Bookmark not defined.

2.2.2. Quy định về tài sản góp vốn, định giá tài sản góp vốn và thời
hạn góp đủ vốn .................................. Error! Bookmark not defined.
2.2.3. Quy định về tên doanh nghiệp ......... Error! Bookmark not defined.
2.2.4. Đánh giá về những quy định bảo vệ quyền lợi của nhà đầu
tư. ........................................................ Error! Bookmark not defined.
2.4. Những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng góp vố nError! Bookmark not defined.
2.4.1. Nguyên nhân tranh chấp và những hệ lụyError! Bookmark not defined.
2.4.2. Các ví dụ thực tiễn về tranh chấp liên quan đến hợp đồng góp
vốn ....................................................... Error! Bookmark not defined.
2.4.3. Khuyến nghị của luật sư về nội dung hợp đồng góp vốnError! Bookmark not defined.
Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM TĂNG CƯỜNG VAI TRÒ
CỦA LUẬT SƯ TRONG VIỆC KÝ KẾT THỎA THUẬN GÓP
VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆPError! Bookmark not defined.
3.1. Kiến nghị tạo ra nhu cầu sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật của
Luật sư ................................................. Error! Bookmark not defined.
3.1.1. Đối với nhu cầu sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật của luật sư
nói chung ............................................ Error! Bookmark not defined.
3.1.2. Đối với nhu cầu sử dụng tư vấn pháp luật của luật sư trong thỏa
thuận góp vốn cho những chủ thể liên quanError! Bookmark not defined.

Footer Page 5 of 258.

Header Page 6 of 258.

3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luậtError! Bookmark not defined.
3.2.1. Đối với các quy định pháp luật về quyền hạn, nhiệm vụ Luật sưError! Bookmark not defined.
3.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các qui định Luật Doanh nghiệp về nội
dung hợp đồng tiền doanh nghiệp ....... Error! Bookmark not defined.
3.2.3. Kiến nghị hoàn thiện các qui định pháp luật liên quan hợp đồng
góp vốn ................................................ Error! Bookmark not defined.
3.3. Kiến nghị các chính sách của Nhà nước đối với việc phát triển
và nâng cao chất lượng đội ngũ Luật sưError! Bookmark not defined.
3.3.1. Về phát triển đội ngũ Luật sư.............. Error! Bookmark not defined.
3.3.2. Kiến nghị nâng cao chất lượng đội ngũ Luật sư tư vấn kinh doanhError! Bookmark not defined.
KẾT LUẬN ..................................................... Error! Bookmark not defined.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................ 24

Footer Page 6 of 258.


Header Page 7 of 258.

MỞ ĐẦU
1. Ý nghĩa của việc nghiên cứu đề tài
Việt Nam đang xây dựng một Nhà nước pháp quyền và một nền kinh tế thị
trường, việc điều hành xã hội bằng pháp luật là vô cùng quan trọng. Xã hội càng
phát triển, các quan hệ xã hội và hệ thống pháp luật điều chỉnh nó cũng trở nên
phức tạp. Sự tham gia, hỗ trợ của các Luật sư kinh doanh cho các doanh nghiệp sẽ
góp phần tạo nên sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế - xã hội. Việc các doanh
nghiệp sử dụng dịch vụ của Luật sư kinh doanh sẽ giúp doanh nghiệp có được sự
hiểu biết rõ hơn về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mình đối với Nhà nước để

thi hành pháp luật đúng đắn. Sự hợp tác bền vững với đối tác để đôi bên cùng có
lợi thông qua đó tạo nên môi trường kinh doanh ổn định, phát triển lành mạnh và
có trật tự trên nền tảng pháp luật.
Chính sách của Đảng và Nhà nước ta là khuyến khích dân doanh, đảm bảo
các điều kiện để các tổ chức cá nhân có cơ hội làm giàu chính đáng

. Sự thực

“Người Việt Nam máu kinh doanh” người người, nhà nhà kinh doanh với mong
muốn làm giàu chính đáng bằng năng lực và trí tuệ của mình. Hiện nay, cùng với
sự phát triển của nền kinh tế thị trường và trong xu thế hội nhập quốc tế, Việt Nam
đã trở thành thành viên chính thức của tổ chức Thương mại Thế giới WTO, các
quan hệ kinh tế ngày càng rộng mở. Nhu cầu tư vấn pháp luật của các cá nhân, tổ
chức, doanh nghiệp ngày càng trở nên đa dạng trong nhiều lĩnh vực của đời sống
xã hội nhất là trong các hoạt động kinh tế. Vì vậy, hoạt động tư vấn pháp luật của
Luật sư ngày càng trở nên quan trọng, cần thiết. Để đáp ứng nhu cầu hết sức đa
dạng của các loại hình doanh nghiệp, lực lượng Luật sư tư vấn doanh nghiệp đã ra
đời và phát triển rất nhanh về số lượng và chất lượng, các dịch vụ cung cấp cũng
ngày càng đa dạng từ đơn giản đến phức tạp, từ thủ tục hành chính đơn thuần đến
sáng tạo những giải pháp đáp ứng yêu cầu của doanh nghiệp.
Mô ̣t trong những yêu cầ u cơ bản đầ u tiên đó chiń h là bản thỏa thuâ ̣n góp vố n

Footer Page 7 of 258.


Header Page 8 of 258.

thành lập doanh nghiệp của các thành viên sáng lập , nó rấ t phổ biến và mang tính
đặc trưng điển hình và cũng là nhu cầu bức thiết trong đời sống kinh tế hiện nay.
Xuất phát từ thực tế các tranh chấp xảy ra do sự hợp tác lỏng lẻo không bền chặt

nên tôi đã chọn đề tài “Tăng cường vai trò của Luật sư trong việc ký kết thỏa
thuận dân sự để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc
sỹ luật học.
Người xưa đã da ̣y

“phi thương bất phú” do vâ ̣y

mong muố n đươ ̣c kinh

doanh, làm giàu là hết sức chính đáng, đáng ca ngợi và khuyến khích, và như một
cuốn sách đã đúc kết: “Giàu có nghĩa là đủ tiền và thời gian để làm bất cứ việc gì
bạn muốn vào bất kỳ thời gian nào”. Những con người này họ bỏ tiền ra đầu tư là
họ mong muốn làm giàu thực sự, làm giàu bằng giá trị thặng dư, tìm cách đầu tư số
tiền mình có một cách khôn ngoan. Đó là cách để người giàu trở nên giàu có và
luôn giàu có bằng cách bắt tiền bạc phải làm việc cho họ bằng cách đầu tư tiền trên
cơ sở thời gian. Thường thì người ta thất bại không phải vì thiếu khả năng hay
thiếu nỗ lực mà thất bại vì thiếu hiểu biết. Xuất phát từ mong muốn đây sẽ là giải
pháp để huy động vốn nhàn rỗi trong dân bằng việc bảo đảm an toàn cho người có
vốn đầu tư khi tham gia góp vốn hoặc mua cổ phần thay vì để vốn nhàn rỗi hoặc
gửi tiết kiệm. Để đáp ứng nhu cầu của doanh nghiệp nói chung và phát huy hiệu
quả hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư nói riêng, việc nghiên cứu vai trò của
Luật sư trong hoạt động tư vấn đặc biệt là tư vấn cho các thành viên sáng lập của
doanh nghiệp trong bước đầu lập nghiệp là việc làm cần thiết đó chính là phát huy
vai trò phát triển kinh tế đất nước, làm cho hoạt động kinh doanh được lành mạnh
và hiệu quả.
2. Thực trạng nghiên cứu của đề tài
Trước nhu cầu phát triển kinh tế đất nước và thu hút đầu tư nước
ngoài và xuất phát từ việc hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới
như gia nhập ASEAN, APEC, WTO mà Luật Doanh nghiệp 2005 đã ra đời.

Footer Page 8 of 258.


Header Page 9 of 258.

Đây là một đạo luật được đánh giá là tiến bộ và khá mới ở Việt Nam do vậy
các khái niệm người góp vốn và vốn góp trong luật Doanh nghiệp và việc
vận dụng các quy định pháp luật vào thực tiễn còn nhiều vấn đề vướng mắc
cần tháo gỡ. Việc nghiên cứu và làm rõ một số các khái niệm trong luật đã
được một số tác giả nghiên cứu, cũng như đã có một số nghiên cứu chỉ ra
những nhược điểm và hạn chế trong luật doanh nghiệp cần phải khắc phục.
Tuy nhiên, việc nghiên cứu các qui định về việc vận dụng và bảo vệ
quyền cho người góp vốn, hay các cổ đông nhỏ hiện nay chưa có nhiều. Có
chăng là các bài viết nghiên cứu từng yếu tố nhỏ của những vấn đề liên quan
như tài sản góp vốn như bài viết của tác giả Nguyễn Ngọc Bích “Công ty,
vốn quản lý và tranh chấp”, hay các bài nghiên cứu mang tính chất chung
với cả quyền của các cổ đông như bài viết của tác giả Nguyễn Duy Nghĩa
“Chuyên khảo luật kinh tế” và nhiều bài viết nghiên cứu theo từng mảng vấn
đề như “Tài sản góp vốn và phần vốn góp”
Nhìn chung việc nghiên cứu về hợp đồng góp vốn hiện nay chưa thực
sự được chú trọng. Chính vì vậy, cần làm rõ giá trị và những nội dung cần có
trong hợp đồng góp vốn cũng như vai trò của Luật sư cần được nghiên cứu
chuyên sâu và toàn diện hơn.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài sẽ tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý cũng như cơ sơ sở lý luận
của vấn đề vai trò của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp
theo pháp luật Việt Nam. Trong nội dung trình bày, tác giả sẽ làm sáng tỏ các cơ
sở pháp lý, đưa ra những nhận xét, đánh giá việc áp dụng loại hợp đồng này cũng
như các qui định của pháp luật làm cơ sở cho hợp đồng này. Qua đó nêu lên những
kiến nghị trong việc áp dụng pháp luật và hoàn thiện pháp luật để vận dụng tốt hơn

vào hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích người góp vốn khi thành lập doanh
nghiệp.

Footer Page 9 of 258.


Header Page 10 of 258.

4. Phương pháp và phạm vi nghiên cứu
Tác giả sẽ sử dụng các phương pháp chủ yếu trong luận văn: phân tích tài
liệu, tổng hợp và phân tích thực tiễn chứng minh cho lý luận, bên cạnh đó, luận
văn còn sử dụng phương pháp của luật so sánh và các phương pháp nghiên cứu
riêng biệt của khoa học pháp lý: phân tích quy phạm, phân tích hệ thống, so sánh
pháp luật.Phân tích, so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam, việc áp dụng
vào thực tiễn cho môi trường pháp lý kinh doanh tại Việt Nam. Để hướng tới việc
hoàn thiện các qui định của pháp luật Việt Nam trong việc bảo hộ quyền tài sản
cho người góp vốn. Đồng thời đề xuất các biện pháp nhằm tăng cường hiệu quả
bảo hộ cho người tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp nhằm bảo đảm cho
quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể này ngày càng tốt hơn.
5. Ý nghĩa của luận văn
Luận văn có thể được dùng làm tài liệu tham khảo cho việc xây dựng các
cơ chế hợp tác trong việc góp vốn sản xuất kinh doanh, từ hình thức đơn giản
giữa các cá nhân đến xây dựng thành công cơ chế hợp tác ở tầm cao hơn như
giữa các doanh nghiệp với tổ chức, hoặc giữa nhà nước với Doanh nghiệp dân
doanh giống như mô hình các nước phát triển đang triển khai và đem lại hiệu
quả trong việc thu hút đầu tư của tư nhân vào những lĩnh vực quan trọng của
Nhà nước, góp phần thúc đẩy kinh tế phát triển. Đồng thời có thể giúp mọi
người có nhận thức đúng đắn về vai trò vị trí của Luật sư, mạnh dạn sử dụng các
dịch vụ Luật sư như một thói quen cần thiết để giữ gìn sự ổn định và phát triển
trong doanh nghiệp. Mở rộng phạm vi hoạt động và hiệu quả thiết thực của việc

tư vấn pháp luật của luật sư đóng góp vào sự phát triển của đất nước.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao
gồm 3 chương:
Chương 1: Khái quát vai trò Luật sư trong việc ký kết Bản thỏa thuận góp

Footer Page 10 of 258.


Header Page 11 of 258.

vốn thành lập doanh nghiệp
Chương 2: Đánh giá các quy định pháp luật liên quan và thực tiễn tham gia
của luật sư trong bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh
nghiệp
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm tăng cường vai trò của Luật sư trong
thỏa thuận góp vốn thành lập Doanh nghiệp

Footer Page 11 of 258.


Header Page 12 of 258.

Chương 1
KHÁI QUÁT VAI TRÒ LUẬT SƯTRONG VIỆC KÝ KẾT BẢN THOẢ
THUẬN GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

Comment [m1]: Em lưu ý xem lại cách đánh
số thứ tự theo đúng hướng dẫn

1.1. Khái niệm Luật sư và vai trò của luật sư.
Luật sư trong tiếng Anh là Lawyer; tiếng Pháp là avocat. Theo quy định
Điều 2 Luật Luật sư: “Luật sư là người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề theo
quy định của Luật này, thực hiện dịch vụ pháp lý theo yêu cầu của cá nhân, cơ
quan, tổ chức” [32]. Có thể hiểu một cách ngắn gọn: “Luật sư trước hết là một
chuyên gia pháp luật, là một cố vấn pháp luật mà ở họ có những kỹ năng nghề
nghiệp thực thụ. Họ thực hiện nhiệm vụ của mình bằng nhân phẩm, lương tâm và
trí tuệ, đôi khi bằng cả lòng dũng cảm” [19].
Nói tới vai trò của Luật sư là nói tới những tác động, ảnh hưởng của Luật sư
đối với các cá nhân, cơ quan, tổ chức và cao hơn nữa là đối với cả xã hội trong quá
trình hoạt động của mình. Từ khi Luật Luật sư ra đời, khái niệm Luật sư đã được
định nghĩa một cách rõ ràng tránh sự nhầm lẫn giữa hai thuật ngữ “Luật sư” và
“luật gia”. Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng để nâng cao nhận thức của cơ
quan, tổ chức, cá nhân và cả chính bản thân Luật sư về vị trí, vai trò của Luật sư
trong xã hội. Tiếp theo Luật sửa đổi Luật luật sư được Quốc hội thông qua ngày
20/11/2012, có hiệu lực từ ngày 01/07/2013, một lần nữa tiếp tục khẳng định vai
trò, chức năng xã hội của luật sư: “Hoạt động nghề nghiệp của luật sư góp phần
bảo vệ công lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn
minh” [34].
Hơn nữa cơ chế thực thi pháp luật mà “Nhà nước chỉ làm những gì pháp
luật cho phép, công dân được làm tất cả những gì luật không cấm”, việc tuân thủ
pháp luật trở thành ý thức tự giác trong từng hành vi ứng xử của mỗi công dân là
nền tảng vững chắc để xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh. Hoạt động

Footer Page 12 of 258.

Comment [m2]: Chưa thấy khái niệm Luật sư ở
đâu. Em có thể xây dựng định nghĩa về Luật sư theo
những tiêu chuẩn của Luật sư được quy định trong
luật.

Header Page 13 of 258.

nghề nghiệp của Luật sư đã góp phần tích cực trong việc xây dựng và bảo đảm
thực hiện hiệu quả cơ chế đó. Bên cạnh hoạt động tranh tụng, Luật sư còn tư vấn
pháp luật cho cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước bằng hình thức ký kết hợp
đồng dịch vụ pháp lý. Luật sư thực hiện tư vấn trong nhiều lĩnh vực pháp luật, soạn
thảo các văn bản đơn thư, di chúc, hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng kinh tế,
hợp đồng mua bán bất động sản, hơp đồng góp vốn hợp tác kinh doanh,... Lĩnh vực
hoạt động soạn thảo văn bản có liên quan đến pháp luật là một lĩnh vực hoạt động
quan trọng trong hoạt động tư vấn pháp luật của Luật sư. Luật sư còn hướng dẫn
khách hàng về những vấn đề có liên quan đến pháp luật, quyền của họ được pháp
luật quy định và cách xử sự theo đúng pháp luật. Việc tư vấn pháp luật cho khách
hàng của Luật sư góp phần không nhỏ trong việc giải quyết những tranh chấp xảy
ra trong đời sống xã hội, ngăn chặn được những hành vi vi phạm pháp luật, giảm
bớt phiền hà cho cơ quan Nhà nước.
Thật vậy trên thực tế vai trò của luật sư được thể hiện trên nhiều lĩnh vực
tuy nhiên trong phạm vi luận văn này tác giả chỉ đề cập đến một khía cạnh nhỏ đó
là vai trò của luật sư trong tư vấn bản hợp đồng góp vốn để thành lập doanh nghiệp
sẽ được trình bày dưới đây.
1.2. Khái quát chung về bản thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp
Thứ nhất: Công ty là một pháp nhân, người ta không nhìn thấy nó, chỉ biết về
sự tồn tại của nó qua các văn kiện pháp lý cấu tạo nên nó. Theo luật Doanh nghiệp,
hai văn kiện chính cấu thành công ty là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Bản
điều lệ. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty giống như Giấy khai sinh,
còn Bản điều lệ chính là hình hài, là vóc dáng của công ty. Nếu khi giao dịch với ai ta
phải biết họ là ai, là thế nào… thì khi giao dịch với một pháp nhân, ta cũng phải tìm
biết với sơ khởi là Bản điều lệ của nó. Hai văn kiện vừa nêu là bước cuối cùng của
quá trình thành lập công ty. Để đi đến giai đoạn đó thì các cổ đông phải sửa soạn

nhiều việc, đồng ý với nhau nhiều thứ. Các điều này được thoả thuận trong những văn

Footer Page 13 of 258.


Header Page 14 of 258.

kiện pháp lý khác nhau giữa họ mà luật Doanh nghiệp không quy định hết. Theo tập
tục ở Anh và Mỹ, trước khi đăng ký thành lập công ty, những người định góp vốn
thường lập những văn kiện sau: hợp đồng trước khi thành lập công ty, hợp đồng cổ
đông, hợp đồng đăng ký mua cổ phiếu, các hợp đồng mà người phụ trách thành lập
công ty sẽ ký với những người không phải là cổ đông của công ty.
Hợp đồng đầu tiên là sự thoả thuận giữa những người đứng ra tổ
chức công ty và sau này sẽ là những cổ đông sáng lập. Họ đồng ý với
nhau về các loại cổ phần sẽ phát hành, mỗi người sẽ đăng ký mua bao
nhiêu, việc chuyển nhượng cổ phần, việc quản lý công ty và những vấn
đề khác mà sau này Bản điều lệ chỉ nhắc qua vì nó phải được làm theo
quy định chung của luật pháp; nhưng họ muốn có các cam kết riêng với
nhau như là cơ sở tâm lý khiến họ làm ăn chung. Họ làm như thế dựa
trên nguyên tắc tự do kết ước [10].
Theo đúng quy định Bộ Luật Dân sự năm 2005 tại Điều 4 về nguyên tắc tự
do, tự nguyện cam kết, thoả thuận:
Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên
nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào. Cam
kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các
bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng [29].
Như vậy quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa
vụ dân sự của công dân được pháp luật bảo hộ, nếu cam kết, thoả thuận đó
không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Hợp đồng thứ hai là hợp đồng đăng ký mua cổ phiếu dành cho những người

không quen biết trước với những người đứng ra thành lập công ty. Thường thường
những điều kiện chính của hợp đồng này đã được dự liệu trong hợp đồng trước.
Loại thứ ba là hợp đồng mà người thành lập công ty ký với những người

Footer Page 14 of 258.


Header Page 15 of 258.

khác trước khi công ty được lập nhằm thuê mướn dịch vụ, mua bán đất đai cho
công ty sau này. Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ dự liệu văn kiện sau cùng và gọi
nó là “hợp đồng được ký trước khi đăng ký kinh doanh”. Trong loại hợp đồng này
luật quy định “hợp đồng phục vụ cho việc thành lập doanh nghiệp” sẽ do thành
viên sáng lập, hoặc người đại diện theo uỷ quyền của họ ký kết. Sau này, nếu công
ty được thành lập thì công ty sẽ tiếp nhận quyền và nghĩa vụ của hợp đồng đó; nếu
không thì người nào ký sẽ phải chịu trách nhiệm hoàn toàn hoặc liên đới chịu trách
nhiệm thực hiện hợp đồng đó. Dù Luật Doanh nghiệp không quy định, nhưng thực
tế sẽ cần đến một loại hợp đồng chưa có ở ta, gọi là hợp đồng chuyển giao nghĩa
vụ để chuyển đổi trách nhiệm và bổn phận của người sáng lập sang công ty. Hơn
nữa để tránh tranh chấp về sau, hợp đồng trước khi thành lập và hợp đồng đăng ký
mua cổ phần cũng sẽ cần thiết. Chẳng hạn, hợp đồng đăng ký mua cổ phần sẽ giải
quyết vấn đề người đăng ký góp không hết số tiền đã đăng ký thì công ty phải đối
xử như thế nào. Coi họ là vi phạm, hay giới hạn lại số cổ phiếu họ đã góp tiền, còn
số chưa góp sẽ bán cho người khác?
Thứ hai: Góp vốn thành lập công ty có tư cách pháp nhân là việc một người,
thông qua hợp đồng góp vốn, chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài
sản của mình cho công ty có tư cách pháp nhân và đổi lại, họ trở thành chủ sở hữu
của công ty đó, tương ứng với phần vốn góp của mình. Sau khi góp vốn, người góp
vốn không còn là chủ sở hữu của phần vốn góp nữa mà trở thành chủ sở hữu của
công ty, tương ứng với phần vốn góp. Phần vốn được góp cũng trở thành tài sản

của công ty. Theo khoản 4 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu
hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền
Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá
trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi
trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty

Footer Page 15 of 258.

Comment [m3]: Thuật ngữ này là thế nào, cô
chưa nghe thấy bao giờ nên em cần thận trọng
khi sử dụng


Header Page 16 of 258.

[31].
Như vậy luật doanh nghiệp cho phép người góp vốn tự xác định tài sản góp
vốn, được quyền tự thỏa thuận về việc góp vốn theo các quy định mở của luật
doanh nghiệp, tự thỏa thuận và thống nhất các điều kiện cụ thể đặc thù theo nhu
cầu và yêu cầu của chính họ.
Do vậy thỏa thuận góp vốn để thành lập doanh nghiệp là hợp đồng đầu tiên
giữa các cổ đông hoặc thành viên sáng lập thoả thuận, cam kế t với nhau về những
nô ̣i dung đă ̣c thù mà ho ̣ quan tâm như: số vốn góp, tổ chức quản lý điều hành, phân
chia quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm, giải quyết tranh chấp … nhằm mục đích
tạo sự tin tưởng cho nhau trong quá trình cùng nhau hợp tác kinh doanh bằng việc
thành lập Doanh nghiệp để kiế m tim
̀ lơ ̣i nhuâ ̣n.
Nhìn từ góc độ pháp luật đầu tư thì Hợp đồng góp vốn thành lập doanh
nghiệp là một loại hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư. Hợp đồng này được hiểu là một

loại hình đầu tư trực tiếp vì các nhà đầu tư bỏ vốn tham gia trực tiếp trong việc
quản lý hoạt động đầu tư (quản lý hoạt động của công ty). Hợp đồng góp vốn được
sử dụng khá phổ biến trong hoạt động của các doanh nghiệp và các nhà đầu tư.
Điều này xuất phát từ thực tế rằng các khoản đầu tư trực tiếp thường có giá trị lớn
và cần một chế định bằng hợp đồng để điều chỉnh mối quan hệ giữa các nhà đầu tư
khác nhau trong cùng một dự án. Hiểu theo nghĩa rộng Hợp đồng góp vốn kinh
doanh bao gồm: hợp đồng liên doanh (đối với các công ty liên doanh), hợp đồng
hợp tác kinh doanh, hợp đồng nguyên tắc, bản cam kết, hợp đồng ghi nhớ, bản thoả
thuận góp vốn (đối với các tổ chức, cá nhân cùng hợp tác kinh doanh bằng việc
thành lập pháp nhân mới)… tức là chúng có thể có nhiều tên gọi khác nhau nhưng
nếu được gọi đúng bản chất thì đây là những hợp đồng làm ăn chung. Như vậy
trong luật không liệt kê và không có quy định cụ thể về loại hợp đồng này nhưng
thực tế lại tồn tại và rất cần thiết.
1.3. Đánh giá nhu cầu và sự cần thiết tham gia của luật sư trong việc ký

Footer Page 16 of 258.


Header Page 17 of 258.

kết thỏa thuận góp vốn khi thành lập doanh nghiệp
1.3.1. Nhu cầu ký kết thỏa thuận góp vố n khi thành lập doanh nghiệp
Thứ nhất: Những người có dự định thành lập công ty, người sáng lập sẽ coi
việc tham gia góp vốn kinh doanh chung như là một dự án rất quan trọng của mình,
nên phải thận trọng để phòng tránh những rủi ro. Tức là họ phải cân nhắc tính toán
về mặt tài chính, cần có thông tin và kinh nghiệm trong lĩnh vực định tham gia,
cách quản lý và phát triển nó ra sao vì nó có ý nghĩa sinh tử đối với họ. Việc họ
buộc phải kết hợp với nhau vì nhiều yếu tố, cả nguyên nhân chủ quan và khách
quan.
- Về nguyên nhân khách quan: Đáp ứng các quy định trong Luật Doanh

nghiệp.Theo quy định Luật Doanh nghiệp 2005, khi thành lập công ty buộc phải
có các thông tin về người đại diện trước pháp luật

, mô hình tổ chức công ty,

ngành nghề kinh doanh chính, số cổ phần phát hành, số cổ phần đăng ký mua….
Như vậy một đòi hỏi của pháp luật là trước khi thành lập Công ty các thành viên
phải có sự thỏa thuận nhất trí về các nội dung trên, để có cơ sở hoàn thiện hồ sơ
vì vậy buộc phải có sự họp bàn thoả thuận thống nhất về các vấn đề nêu trên để
bầu bán các thành viên giữ các trọng trách quan trọng của công ty, cũng như
quyền hạn trách nhiệm của những người này để bảo đảm cho tất cả các cổ đông
sáng lập yên tâm quyền lợi của tất cả các bên sẽ được bảo đảm trước khi công ty
được thành lập và trong quá trình hoa ̣t đô ̣ng của Công ty .
Quy định về số lượng thành viên tối thiểu trong mỗi loại hình doanh nghiệp
như Công ty cổ phần phải có tối thiểu ba cổ đông, công ty TNHH hai thành viên
trở nên phải có tối thiểu hai thành viên trở lên. Tuy nhiên trên thực tế, một số
lượng không nhỏ các công ty về thực chất là sở hữu của một cá nhân, một hay một
vài thành viên khác tham gia chỉ là hình thức để đối phó với quy định của pháp
luật. Hơn nữa tuy có tâm lý ưa chuộng kinh doanh một mình của người Việt Nam
nhưng xuất phát từ căn bệnh hình thức ưa phô trương, họ lại mong muốn thành lập

Footer Page 17 of 258.


Header Page 18 of 258.

công ty TNHH hai thành viên t rở lên hoă ̣c công ty cổ phầ n để phô trương thanh
thế , gây uy tín trên thi ̣trường nên họ phải nhờ người , mượn người và để tránh rủi
ro họ cần có hợp đồng cam kết. Mô ̣t lý do quan tro ̣ng không kém là để đố i phó với
quy đinh

̣ về mô ̣t số cá n hân tổ chức không đươ ̣c tham gia góp vố n thành lâ ̣p hay
quản lý doanh nghiệp theo Điều 13 Luâ ̣t Doanh nghiê ̣p 2005, trên thực tế ho ̣ là
những người có tiề n , có quan hệ rộng , có nhiều mối quan hệ làm ăn nên họ mong
muốn đươ ̣c phát huy và tâ ̣n du ̣ng những lơ ̣i thế đang có , bỏ tiền đầu tư kinh doanh
thu lơ ̣i nhuâ ̣n nhưng vì quy đinh
̣ pháp luâ ̣t giàng buô ̣c nên ho ̣ phải lựa cho ̣n giải
pháp nhờ hoặc thuê người đứng tên trên đăng ký kinh doanh mặc dù họ mới là ông
chủ thực sự. Việc này có thể gây ra nhiều rủi ro cho họ khi phát sinh các tình
huống thành viên bị chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị phạt tù, hoặc bội tín,
lật lọng tráo trở , bị chiếm dụng vốn , bị thâu tóm quyền lực . Nế u họ không có căn
cứ chứng minh và không có cơ sở ràng buộc trách nhiệm của những người được họ
ủy thác thì họ có nguy cơ trắng tay . Do vâ ̣y ho ̣ cầ n có những thỏa thuâ ̣n cam kế t
với nhau để tránh những hê ̣ lụy không mong muố n , vừa đáp ứng nhu cầ u an toàn
của họ.
- Về mong muốn chủ quan.
Lý do thứ nhất: Họ mong muốn cùng kết hợp cùng phát triển

vì thương

trường là chiến trường , nếu không có đủ sức mạnh , không khôn khéo , không biết
kết hợp với nhau thì rất rễ gặp rủi ro. Sự hơ ̣p tác với nhau cùng tồ n ta ̣i và phát triể n
là quy luật của kinh tế thị trường . Trong thực tế đối với việc thực hiện một dự án
kinh doanh bằng việc thành lập doanh nghiệp thì nhu cầu kết hợp với nhau là tất
yếu và đặc biệt cần thiết . Họ kết hợp với nhau bởi vì mỗi người có một khả năng
và mối quan hệ riêng. Có nhiều việc đối với người này không thể làm được hoặc
rất khó, tốn nhiều thời gian tiền bạc nhưng đối với người khác lại có thể thực hiện
khá dễ dàng, không tốn chi phí. Sự kết hợp với nhau là để phát huy khả năng sở
trường của mỗi bên, khắc phục các yếu điểm theo phương châm đôi bên cùng có

Footer Page 18 of 258.

Header Page 19 of 258.

lợi. Ví dụ có người đưa ra ý tưởng, chiến lược kinh doanh nhưng thiếu vốn, còn
những thành viên hoặc cổ đông còn lại cùng góp vốn để cùng tham gia hợp tác
cùng điều hành công ty hoặc được phân chia lợi nhuận. Việc cùng nhau hợp tác mở
công ty sẽ đem lại nhiều lợi thế cho công ty và cho các bên vì có nhiều người đồng
sở hữu, số vốn góp được sẽ nhiều hơn vì vậy nâng cao tính khả thi và tính cạnh
tranh của công ty trong kinh doanh. Việc quản lý công ty cũng toàn diện hơn vì có
nhiều người tham gia điều hành công việc kinh doanh. Các thành viên có trình độ,
kiến thức khác nhau nên có thể bổ sung cho nhau để quá trình quản lý công ty thật
tốt. Ngoài ra, quyền lợi và trách nhiệm của họ cũng tương ứng với tỷ lê ̣ phần vố n
góp vào công ty. Nhưng muố n tìm đươ ̣c người hơ ̣p tác, người kêu go ̣i góp vố n phải
thu phu ̣c đươ ̣c lòng tin của những nhà đầ u tư.
Lý do thứ hai: Việc góp vốn kinh doanh chung thành lập công ty vì là một
tập thể nên quyết định và hành động của người này sẽ có ảnh hưởng và tác động
đến người kia nên họ cần có một cơ chế để bảo đảm cho việc thực hiện các công
việc vừa thuận tiện nhất vừa đem lại lợi ích chung.
Ví dụ: trước khi thành lập doanh nghiệp, các cổ đông sáng lập A, B, C thoả
thuận với nhau rằng, cổ đông sáng lập A sẽ chịu trách nhiệm điều hành doanh
nghiệp; khi ban hành mọi quyết định quan trọng, cổ đông A phải lấy ý kiến chấp
thuận của cổ đông sáng lập B; nếu vi phạm quy định này dẫn tới thiệt hại cho doanh
nghiệp hoặc cổ đông sáng lập B, thì cổ đông sáng lập B có quyền rút vốn hoặc yêu
cầu cổ đông A bồi thường thiệt hại mà cổ đông B phải gánh chịu. Nếu chỉ sử dụng
bản điều lệ mẫu thông thường, thì chỉ có cơ chế biểu quyết thông qua tại đại hội cổ
đông với tỷ lệ ít nhất là 65% hoặc 75% theo luật, mà không có cơ chế yêu cầu cổ
đông sáng lập A phải lấy ý kiến chấp thuận của cổ đông sáng lập B. Điều đó có ý
nghĩa là căn cứ vào điều lệ thì cổ đông A có quyền phê chuẩn một quyết định quan
trọng nếu được thông qua tại Đại hội cổ đông theo tỷ lệ biểu quyết quy định tại Điều

lệ mà không cần lấy ý kiến chấp thuận của cổ đông B nếu tỷ lệ cổ phần của cổ đông

Footer Page 19 of 258.

Comment [m4]: Còn cổ đông sáng lập C đâu?


Header Page 20 of 258.

B chưa đủ lớn để phủ quyết. Như vậy trong trường hợp này tốt nhất là các cổ đông
sáng lập ký bản hợp đồng góp vốn để quy định các điều kiện đặc biệt như vậy.
Lý do thứ ba: Thực tế đã chứng minh trong quá trình hoạt động sản xuất
kinh doanh luôn luôn thay đổi và phát sinh những tình huống phải giải quyết. Vì
thực tế không như chúng ta dự đinh,
̣ không đúng như lý thuyết mà ta đã biết, và sai
lầm thường bắt đầu từ việc chúng ta không xác định đúng những bước đi cần thiết
cho từng giai đoạn, buông lỏng trong công tác giám sát, quản lý và điều hành doanh
nghiệp còn thiế u minh bạch, còn nhiều kẽ hở, lỏng lẻo dễ phát sinh tranh chấp. Do
đó mỗi cuộc chơi cần có một luật chơi , nếu không có quy định chặt chẽ ngay từ
đầu về luật của cuộc chơi thì khi thực hiện sẽ phát sinh ra các tình huống tranh
chấp do khách quan hoặc chủ quan mà các bên ít có cơ hội đàm phán thoả thuận
lại, vì nó liên quan đến quyền lợi và quyền lực của mỗi bên sẽ dẫn đến tranh chấp ,
khi đó phần thua thiê ̣t phần lớn thuộc về bên yếu thế, vố n it́ .
Lý do thứ tư: Hợp đồng góp vốn đặc biệt cần thiết đối với những dự án có
quy mô vốn lớn hoặc có những giao dịch phức tạp bởi vì hơ ̣p đồ ng góp vốn cùng
bản điều lệ là sự ràng buộc về pháp lý giữa đôi bên. Khi thống nhất được hợp đồng
góp vốn là họ đang tạo ra luật chơi riêng cho mình và tự nguyện chấp nhận những
ràng buộc đó. Hợp đồng góp vốn đã thực hiện chức năng cơ bản của nó là điều
chỉnh mối quan hệ của các thành viên/cổ đông trong công ty đem lại sự hoà thuận ,
niềm tin và đoàn kết , nó có giá trị chi phối hay giải quyết các công việc phát sinh

bởi vì trong quá trình hoa ̣t đô ̣ng của công ty không thể khô ng phát sinh các vấ n đề
mâu thuẫn nhưng nế u phương pháp giải quyế t tranh chấ p đã đươ ̣c dự liê ̣u trước
hoă ̣c có những thỏa thuâ ̣n rõ ràng ngay từ đầ u thì sẽ ha ̣n chế đươ ̣c sự viê ̣c tranh
chấ p phát sinh và trở nên nghiêm tro ̣ng , đó là cách thức hiệu quả để các bên hiểu
và gắn kết lâu dài trong công ty . Hơn nữa nó còn là định hướng, là kim chỉ nam
cho các bên trong hoạt động chung và là căn cứ quan trọng để giải quyết các tranh
chấp nếu phát sinh, tạo hành lang cho việc điều hành quản trị doanh nghiệp, tạo ra

Footer Page 20 of 258.


Header Page 21 of 258.

những cơ sở, nền tảng định hướng ngay từ ban đầu theo đó các bên cứ như vậy mà
hoạt động sẽ hạn chế rất nhiều những bất đồng nảy sinh thường do các bên chưa
lường trước được các tình huống hoặc lợi dụng kẽ hở để mưu cầu riêng hoặc loại
trừ nhau, đó thực sự là vấn đề cần thiết mà pháp luật chưa điều chỉnh hết. Chỉ khi
giữa những cổ đông sáng lập giữ được sự ổn định đoàn kết, thiện chí tin tưởng
nhau thì mới tạo ra một hợp lực và tất cả mới cống hiến hết khả năng sức lực của
mình vì sự phát triển chung của công ty.
Lý do thứ năm: Để ghi nhận những thỏa thuận có tính chất đặc thù giữa các
cổ đông sáng lập trong quá trình họp bàn thành lập công ty
Ví dụ : Pháp luật quy định đối với tài sản có đăng ký sở hữu

(như xe ô tô, tàu

thuyền, nhà cửa, bất động sản, nhãn hiệu hàng hoá…) thì người góp vốn phải làm
thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ
quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên việc góp vốn bằ ng tài sản , và định giá tài
sản góp vốn là một câu chuyện hết sức phức tạp do vậy hiện nay thay bằng thực tế

họ góp vốn bằng tài sản hữu hình hoặc tài sản vô hình thì các thành viên tự định
giá và quy đổi ra một tỷ lệ bằng tiền để đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh ,
nhưng thực tế họ lại thỏa thuận thành viên đó được góp vốn bằng một tài sản thay
thế nghiã vu ̣ góp vố n bằ ng tiề n mă ̣t. Những trường hợp phổ biến: nhờ đứng hộ tên,
hoặc góp cổ phần danh nghĩa (góp danh chứ không có tiền); cơ cấu vốn góp đăng
ký chỉ là hình thức mà thực tế lại khác (ví dụ: cơ cấu góp vốn là 60/40 nhưng thực
tế lại chia lợi nhuận 50/50). Để ghi nhâ ̣n viê ̣c này ho ̣ đã tự sáng ta ̣o ra những thỏa
thuâ ̣n cam kế t và ghi nhâ ̣n trong bản thỏa thuâ ̣n góp vố n ban đầ u.
Một ví dụ khác cho sự cần thiết của hợp đồng góp vốn: cổ đông
sáng lập A đang thu xếp để xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Dự kiến doanh nghiệp được thành lập sẽ chỉ hoạt động thực hiện một dự
án trên khu đất sẽ được cấp đó. Tuy nhiên doanh nghiệp cần phải thành
lập ngay để kịp thời triển khai các công việc chuẩn bị. Các cổ đông sáng

Footer Page 21 of 258.


Header Page 22 of 258.

lập thoả thuận với nhau rằng trước mắt điều lệ công ty sẽ quy định các cổ
đông sáng lập sẽ góp vốn bằng tiền mặt (sau khi cổ đông A góp vốn bằng
giá trị quyền sử dụng đất thì cổ đông A được xem là hoàn thành nghĩa vụ
góp vốn thay cho nghĩa vụ góp vốn bằng tiền mặt); điều kiện tiên quyết để
doanh nghiệp có thể hoạt động là: sau khi cổ đông A xin được giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, cổ đông A sẽ góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng
đất vào công ty để công ty triển khai dự án; nếu cổ đông A không góp
được đất thì doanh nghiệp sẽ giải thể. Trong trường hợp này nếu chỉ sử
dụng điều lệ thì sẽ không thể điều chỉnh được hết yêu cầu đó của các cổ
đông sáng lập, vì điều lệ công ty sẽ có giá trị hiệu lực ràng buộc sau khi
công ty được thành lập và các cổ đông sáng lập có nghĩa vụ góp vốn bằng

tiền mặt vào công ty. Trong trường hợp này, hợp đồng góp vốn có ý nghĩa
cần thiết quan trọng để điều chỉnh một cách chặt chẽ và hiệu quả những
thoả thuận đó giữa các bên [3].
Như vậy xuất phát từ đòi hỏi, đáp ứng yêu cầu thực tế của các bên tham gia góp
vốn mà hợp đồng thoả thuận cam kết của họ được ra đời. Qua đó chứng minh sự cần
thiết ký kết một bản hợp đồng hoàn chỉnh có những điều khoản ghi nhận sự thỏa
thuận mang tính giàng buộc các bên để hạn chế thấp nhất những rủi ro về mặt pháp lý
khi tham gia góp vốn để thành lập doanh nghiệp.
1.3.2. Sự cần thiết tham gia của Luật sư trong thỏa thuận góp vốn để
thành lập doanh nghiệp
Thứ nhất: Ngày nay, kinh doanh đang phát triển rất mạnh, các doanh nghiệp
được hình thành ngày một nhiều. Có những doanh nghiệp kinh doanh nhưng thật
sự chưa hiểu biết pháp luật, họ kinh doanh theo cách riêng của mình mà quên đi
yếu tố điều chỉnh khá quan trọng đó là các quy định pháp luật về kinh doanh. Ngay
từ đầu các thành viên sáng lâ ̣p này chỉ quan tâm đến nội dung hoạt động kinh
doanh mà bỏ qua bước xây dựng nền tảng, đó chính là luật của cuộc chơi để công

Footer Page 22 of 258.

Comment [m5]: Xem lại quy định về hướng
dẫn sử dụng tài liệu tham khảo


Header Page 23 of 258.

ty hoạt động hiệu quả, bền vững. Họ chỉ bàn bạc và cam kết với nhau một vài nội
dung mà họ quan tâm nhằm nhanh chóng thực hiện viê ̣c đầu tư kinh doanh . Điều
này sẽ tạo cơ hội cho việc phát sinh những tranh chấp tiềm ẩn

, thiếu cơ chế giải

quyết rõ ràng về sau . Họ chỉ biết tin tưởng mà không có bất kỳ biện pháp nà o để
ngăn ngừa hay giàng buô ̣c với nhau . Vì vậy hầu hết các tình huống phát sinh tranh
chấp đều bắt nguồn từ việc góp vốn và quản lý vốn góp. Mà ta biết rằng, điều cần
thiết trong khoảng thời gian khởi nghiệp là tập trung thực hiện các mục tiêu kinh
doanh của công ty chứ không phải cứ loay hoay với việc thay đổi nhân sự trong
các cơ quan quyền lực của công ty.
Thứ hai: Khi khởi nghiệp đa phần những người góp vốn thường rất thiếu
kiến thức về quản tri ̣doanh nghiệp , không nắm rõ, không hiểu các quy định pháp
luật nên chưa biết vận dụng các quy định pháp luật để bảo vệ mình . Hơn nữa các
quy định pháp luật còn nhiề u kẽ hở , pháp luật còn thiếu, nên quyền lợi của các cổ
đông thiể u số chưa đươ ̣c bảo vê.̣
Ví dụ: Luật Doanh nghiệp thiếu các quy định nhằm kiểm soát việc lạm
quyền của Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác. Thực
tế hiện nay, ở một số công ty cổ phần như các ngân hàng thương mại, các doanh
nghiệp lớn đang bị một số thành viên Hội đồng quản trị thâu tóm và lũng đoạn hoạt
động của công ty bằng tỷ lệ sở hữu cổ phần. Bởi vì, Luật Doanh nghiệp chỉ cấm cổ
đông rút vốn trực tiếp từ công ty nhưng lại không cấm thành viên Hội đồng quản
trị hoặc Tổng Giám đốc dùng tài sản của công ty để bảo đảm cho khoản tiền vay
của cổ đông dùng để mua cổ phần của chính công ty đó hoặc dùng tài sản của công
ty cho cổ đông vay để mua cổ phần của công ty. Về bản chất thì đây không phải là
việc rút vốn ra khỏi công ty, nhưng lại làm giảm vốn thực tế của công ty, dẫn đến
thiệt hại cho các cổ đông nhỏ khác. Bên cạnh đó, Luật Doanh nghiệp cũng chưa có
các quy định nhằm hỗ trợ các cổ đông liên kết với nhau để thực hiện được các
quyền của cổ đông trong việc tham gia quản trị doanh nghiệp. Theo thông lệ quốc

Footer Page 23 of 258.


Header Page 24 of 258.

tế, để bảo vệ các cổ đông nhỏ, Hội đồng quản trị bắt buộc phải có sự tham gia của
các thành viên độc lập, không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu cổ phần, các thành viên
độc lập này sẽ có tiếng nói trong Hội đồng quản trị một cách khách quan, độc lập,
bảo vệ lợi ích chung của công ty, lợi ích của số đông các cổ đông nhỏ, chứ không
chỉ bảo vệ quyền lợi cho phần vốn góp như các thành viên Hội đồng quản trị khác.
Ở Việt Nam chưa có các quy định tương tự, các thành viên Hội đồng quản trị đều
đại diện cho tỷ lệ góp vốn theo quy định hoặc theo Điều lệ công ty. Thực tế thì các
cổ đông nhỏ hầu như không có quyền gì trong hoạt động quản trị doanh nghiệp,
mọi việc đều phụ thuộc vào quyền quyết định của các cổ đông lớn, các thành viên
Hội đồng quản trị và Tổng Giám đốc. VD: khi tham dự một số Đại hội đồng cổ
đông bàn về các vấn đề quan trọng như sáp nhập, phát hành thêm cổ phiếu, thù lao
cho Hội đồng quản trị …, có cổ đông nhỏ đã đứng lên phát biểu: “Mặc dù biết rằng
tôi là cổ đông nhỏ, ý kiến của tôi cũng sẽ không thể thay đổi được kết quả mà “các
vị” đã quyết định, nhưng tôi không đồng ý tờ trình này”.
Hiện nay, Luật Doanh nghiệp chưa có quy định mạnh mẽ trong việc bảo vệ
cổ đông thiểu số trước các hành vi lạm dụng trực tiếp hoặc gián tiếp của các cổ
đông nắm quyền kiểm soát. Bản chất của nhiều công ty cổ phần là công ty gia
đình, trong đó các thành viên của một gia đình nắm phần lớn số lượng cổ phiếu của
công ty và qua đó nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp. Khi đó lợi ích của các cổ
đông nhỏ lẻ bên ngoài thường không được coi trọng trong quá trình hoạch định
chiến lược kinh doanh cũng như quyết định quan trọng của công ty. Các cổ đông
này dù biết rõ các hành vi lạm quyền, gây thiệt hại cho các cổ đông của các thành
viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc nhưng không có căn cứ pháp lý nào để khởi
kiện. Các cổ đông nhỏ hầu như không tham gia được vào quá trình giám sát hoạt
động của ban quản trị doanh nghiệp. Để khắc phục các vấn đề nêu trên trong quy
định pháp luật giúp các bên định hình được về cơ cấu tổ chức cũng như chế độ
quản trị sao cho phù hợp và hiệu quả nhất vừa tránh được lạm quyền và bảo vệ

Footer Page 24 of 258.

Header Page 25 of 258.

được lợi ích của các cổ đông thiểu số vừa thuận tiện cho việc điều hành kinh doanh
và khuyến khích các thành viên hoạt động hết mình vì doanh nghiệp, rất cần có sự
tư vấn của Luật sư để vận dụng các quy định chung tạo luật chơi riêng cho những
người góp vốn phù hợp với đặc thù của mỗi doanh nghiệp.
Thứ ba: Xuất phát từ nhu cầu của các thành viên sáng lập doanh nghiệp cần
biết rất nhiều các thông tin, nội dung các quy định pháp luật, cách thức vận dụng
các quy định đó để bảo vệ chính mình. Lúc này Luật sư sẽ tư vấn pháp lý, cung cấp
thông tin pháp luật, giải thích pháp luật cho họ, để họ tự quyết định hoặc tiên liệu
trước các hành vi, xử sự trong việc góp vốn thành lập doanh nghiệp trong những
điều kiện, hoàn cảnh pháp luật được áp dụng. Đặc biệt là luật sư sẽ giúp họ vận
dụng các quy định pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho họ. Đó là các
khả năng của Luật sư mà các nhà quản lý doanh nghiệp không có hoặc không hiểu
thấu đáo pháp luật bằng các Luật sư. Những yêu cầu của mỗi bên tham gia góp vốn
thường rất đa dạng để đáp ứng được các yêu cầu và mong muốn của tất cả các bên
khi pháp luật chưa quy định, hoặc chỉ quy định chung chung thì vai trò Luật sư lúc
này là đặc biệt cần thiết để tìm và hiến giải pháp cho các yêu cầu và mong muốn
đó.
Thứ tư: Các doanh nghiệp khi mới bắt đầu thì đa số thường là doanh nghiệp
nhỏ và vừa nhưng bất kỳ doanh nghiệp nào cũng có định hướng và mong muốn
doanh nghiệp của mình sẽ phát triển mạnh thành những tổng công ty, tập đoàn,
hoạt động trong nhiều lĩnh vực, vươn ra tầm khu vực và thế giới. Muốn làm được
điều lớn lao đó họ phải biết quản trị doanh nghiệp, cùng nhau gắn kết vượt qua khó
khăn của giai đoạn đầu, xây dựng được thương hiệu và có đủ uy tín để huy động
được vốn của người dân (vốn nhàn rỗi). Nếu nhà đầu tư muốn bỏ vốn hay định bỏ
vốn đầu tư vào doanh nghiệp nào đó cần phải hiểu biết về doanh nghiệp đó và cần
phải có hợp đồng góp vốn với những điều khoản chặt chẽ để kiểm soát đồng vốn

đầu tư, bảo vệ quyền lợi cho họ thì họ mới dám bỏ tiền và hơn nữa mới tránh được

Footer Page 25 of 258.