Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay

Header Page 1 of 126.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH TÂM

XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI0- 2016
Footer Page 1 of 126.


Header Page 2 of 126.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH TÂM

XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành
Mã số

: Luật Dân sự và TTDS
: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: GS.TS. Hoàng Thị Kim Quế

HÀ NỘI - 2016

1

Footer Page 2 of 126.


Header Page 3 of 126.

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán
tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia
Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƢỜI CAM ĐOAN

0
Footer Page 3 of 126.

Header Page 4 of 126.

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

: Bộ luật Dân sự

BLTTDS

: Bộ luật Tố tụng dân sự

LDS

: Luật dân sự

TA

: Tòa án

TAND

:Tòa án nhân dân

TANDTC

: Tòa án nhân dân tối cao

TCDS

: Tranh chấp dân sự

VBQPPL

:Văn bản quy phạm pháp luật

1
Footer Page 4 of 126.


Header Page 5 of 126.

MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU .....................................................................................................................1
Chương 1 .....................................................................................................................9
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ. ..........................................................................................9
1.1.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ. .........................................9
1.1.1.Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật. ..........................................9
1.1.2.Khái niệm án lệ. ...............................................................................................12
1.1.3.Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn. ..................17
1.1.4.Cấu trúc của một án lệ. .....................................................................................19
1.1.5.Những ưu điểm và hạn chế của án lệ. ..............................................................21
1.2.KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG MỘT SỐ

QUỐC GIA THUỘC HỆ THỐNG COMMON LAW VÀ CIVIL LAW. ................24
1.2.1.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống
Common Law. ...........................................................................................................24
1.2.2.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống
Civil Law.
...........................................................................................................34
1.3.LỊCH SỬ NHẬN THỨC VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM. .....................38
1.3.1.Án lệ trong thời kỳ thực dân Pháp đặt ách đô hộ ở Việt Nam từ năm 1858 đến
trước năm 1975. ........................................................................................................38
1.3.2.Án lệ trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006. ..........................41
1.3.3.Án lệ trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay. ....................................................42
1.4.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
DÂN SỰ. ..................................................................................................................43
1.4.1.Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp dân sự và giải quyết tranh chấp dân sự. 43
1.4.2.Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay. ....................49
1.4.3.Nguồn để giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay. ........................52
1.4.4.Sự cần thiết áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện
nay.
...........................................................................................................55
THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG, ÁP DỤNG ÁN LỆ
NHẰM GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY. ......60
2.1.THỰC TRẠNG XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY. ..........................................................60
2.1.1.Khái quát thực trạng giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay. ...........
...........................................................................................................60

2
Footer Page 5 of 126.

Header Page 6 of 126.

2.1.2.Một số quy định của pháp luật về nguyên tắc xây dựng và áp dụng án lệ. .....64
2.1.3.Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án
lệ.
...........................................................................................................70
2.1.4.Thực trạng xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt
Nam hiện nay. ...........................................................................................................77
2.2.ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY. ............................................84
2.2.1.Đề xuất cách thức xây dựng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự. .....................84
2.2.2.Đề xuất cách thức áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự. .....................100
KẾT LUẬN .............................................................................................................114
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................116

3
Footer Page 6 of 126.


Header Page 7 of 126.

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài.
Án lệ là một loại nguồn luật phổ biến đóng vai trò quan trọng trong hệ thống
pháp luật của rất nhiều quốc gia trên thế giới. Có nguồn gốc ra đời từ xa xưa, nguồn
án lệ đã trải qua thăng trầm của nhiều thời kỳ, từ chỗ thừa nhận án lệ đến thời kỳ vai
trò của án lệ bị từ bỏ trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật vào thế kỷ XIX. Tuy
nhiên, trong suốt thế kỷ XX cho đến nay, án lệ đã ngày càng được khẳng định và đề
cao trong hệ thống pháp luật nói chung và đối với Dân luật nói riêng của nhiều quốc
gia trên thế giới nhờ tính hiệu quả và cơ động của nó. Dựa trên tinh thần chung, án

lệ có thể được hiểu một cách khái quát nhất là các phán quyết của TA được lấy làm
“tiền lệ” giải quyết cho những tình huống tương tự về sau. Như vậy, việc áp dụng
án lệ trong quá trình xét xử sẽ giúp tạo ra được sự bình đẳng về mặt pháp luật; giúp
Thẩm phán, luật sư, cũng như các đương sự tiên lượng được trước kết quả của các
vụ án, vụ việc; từ đó sẽ làm giảm bớt chi phí về công sức, thời gian cũng như tiền
của trong quá trình xét xử. Pháp luật dân sự thuộc nhiều quốc gia theo truyền thống
Civil Law hay pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa trên thế giới hiện nay đã và
đang có sự tiếp nhận mạnh mẽ nguồn án lệ; hoặc nhìn nhận lại vai trò, tầm quan
trọng của nó, nhằm kịp thời bổ sung các giải pháp pháp lý khi đời sống xã hội đang
diễn ra ngày càng sôi nổi và phức tạp. Mục đích của việc chú trọng xây dựng và áp
dụng án lệ nhằm “trám” những lỗ hổng pháp lý từ sự thiếu hụt các giải pháp do các
nguồn luật hiện tại, đặc biệt là luật thành văn không cung cấp đủ, nó sẽ bảo đảm kịp
thời việc tìm kiếm giải pháp nhằm điều chỉnh các tranh chấp pháp lý phát sinh
không ngừng trong hiện tại và tương lai.
Pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn thừa nhận sự tồn tại và tìm kiếm giải pháp
trong một số loại nguồn luật chủ yếu như luật thành văn, tập quán pháp và tiền lệ
pháp (Bản án, Quyết định có hiệu lực của TA, Hướng dẫn của TA Tối cao); trong
đó, tiền lệ pháp có thể coi là một dạng án lệ. Hiện nay, luật thành văn vẫn đang

1
Footer Page 7 of 126.


Header Page 8 of 126.

được xem là nguồn luật chính, án lệ tuy đã được thừa nhận và khởi động áp dụng
bằng Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, song chính vì mới được khai sinh nên án lệ
vẫn chưa thực sự phát huy được hiệu quả đáng có của nó trong hệ thống pháp luật
nói chung cũng như trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng. Các nhà làm luật
Việt Nam trong giai đoạn mười năm trở lại đây đã nhìn nhận lại vai trò của án lệ

đồng thời chú trọng công tác củng cố, phát triển án lệ. Bắt đầu với Nghị quyết số
48/NQ-TW và Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ chính trị, án lệ đã được chú trọng
để phát triển, và Quốc hội cũng giao cụ thể nhiệm vụ phát triển án lệ cho TAND tối
cao; tuy nhiên, công tác này mới chỉ dừng lại ở mức độ nghiên cứu về khả năng
khai thác, sử dụng án lệ. Đến năm 2012, Quyết định số 74-QĐ/TANDTC về việc
phát triển án lệ đã cụ thể hóa hơn lộ trình phát triển án lệ. Cho tới gần đây, Luật tổ
chức TAND 2014 với điều luật quy định cụ thể về nhiệm vụ lựa chọn, tổng kết và
công bố án lệ đã chính thức ghi nhận hoạt động xây dựng án lệ; gần đây nhất, Nghị
quyết 03/2015/NQ-HĐTP đã đề ra sơ lược lộ trình xây dựng và áp dụng án lệ nói
chung. Như vậy, Việt Nam hiện nay đã chính thức thừa nhận nguồn án lệ và vẫn
đang không ngừng tích cực tìm cách khai thác loại nguồn này bằng cách xây dựng
một khung pháp lý hoàn chỉnh cho việc xây dựng và áp dụng án lệ.
Bên cạnh đó, có thể thấy rằng đời sống xã hội luôn tồn tại ở trạng thái động,
nó không ngừng trở mình, biến động, phát triển, và các cá thể trong xã hội cũng
không ngừng làm nảy sinh những tranh chấp giữa đời sống thường ngày. Một khi
các quan hệ xã hội phát triển mạnh mẽ như hiện nay kéo theo sự phát sinh không
ngừng các TCDS thì việc thiếu thốn các giải pháp pháp lý nhằm điều chỉnh kịp thời
là việc đương nhiên xảy ra. Trong khi đó, án lệ với đặc tính là một loại nguồn
“mềm” và cơ động, đặc biệt thích hợp để giải quyết các TCDS, bởi nó được sinh ra
trong quá trình giải quyết tranh chấp cụ thể nên sẽ dễ dàng bắt kịp được với nhịp độ
phát triển của TCDS hơn là pháp luật thành văn. Điều này đặt ra một vấn đề cấp
thiết đó là cần phải khai thác tốt hơn nguồn án lệ, một loại nguồn luật hữu ích
nhưng vẫn chưa thực sự được sử dụng tốt để phát huy hiệu quả đáng có của nó.
Việc xem xét án lệ trở thành một loại nguồn luật chính trong lĩnh vực dân sự đi kèm

2
Footer Page 8 of 126.


Header Page 9 of 126.

với công tác xây dựng, áp dụng án lệ theo một mô hình nhất định chắc chắn sẽ
mang lại hiệu quả không nhỏ trong việc giải quyết các TCDS đang có xu hướng
ngày một gia tăng.
Chính vì vậy, để các quan hệ dân sự không bị bỏ ngỏ, các TCDS không được
giải quyết hay giải quyết không triệt để, gây ra sự đình trệ và xáo trộn đáng kể trong
các giao lưu dân sự thì cần thiết phải xây dựng và áp dụng án lệ, khai thác hiệu quả
hơn nữa loại nguồn hữu ích này nhằm tối đa hóa giải pháp cho các TCDS đang diễn
ra vô cùng sôi nổi và phức tạp hiện nay. Bên cạnh đó, việc phát triển án lệ được
xem như là một trong những giải pháp nhằm phục vụ những mục đích quan trọng
của quá trình điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ
dân sự nói riêng hiện hữu ở nước ta. Một mặt, án lệ sẽ giúp khắc phục những hạn
chế và lỗ hổng của pháp luật thành văn; mặt khác việc bổ sung và hoàn thiện những
yếu tố mới này vào trong hệ thống các nguồn pháp luật của nước ta sẽ góp phần tạo
ra một hệ thống pháp luật bền vững, tạo đà cho sự phát triển kinh tế xã hội, thúc đẩy
khả năng tiếp cận công lý của người dân, phù hợp với yêu cầu của hội nhập quốc tế.
Đó chính là lý do em lựa chọn đề tài: “Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết TCDS
ở Việt Nam hiện nay” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Các vấn đề xoay quanh nguồn án lệ và TCDS đã và đang được các nhà khoa
học, giảng viên, luật gia, học viên quan tâm nghiên cứu dưới từng góc độ khác
nhau, trong đó có ba nhóm chính nghiên cứu về các khía cạnh là: nhóm nghiên cứu
về nguồn pháp luật, nhóm nghiên cứu về án lệ và nhóm nghiên cứu về TCDS.
Ở nhóm nghiên cứu thứ nhất về nguồn của pháp luật, trong thời gian qua cho
đến ngay cả hiện nay vẫn đang nhận được nhiều sự quan tâm từ các học giả xuất
phát từ nhu cầu cải cách pháp lý, mở rộng và hoàn thiện các loại nguồn luật ở Việt
Nam hiện tại. Có thể kể đến “Pháp luật và đạo đức”. NXB CTQG, Hà Nội 2007
hay bài viết “Sự phát triển của nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam
đương đại”, Bài đăng trong Kỷ yếu Hội nghị Việt Nam học lần thứ IV, Hà nội,
27/12/2012 của cùng tác giả GS.TS Hoàng Thị Kim Quế; “Đổi mới nhận thức về

3
Footer Page 9 of 126.


Header Page 10 of 126.

hình thức pháp luật”- Tạp chí Luật học, số 10 năm 2000 của GS.TS Thái Vĩnh
Thắng; “Về khái niệm nguồn của pháp luật” –Tạp chí Luật học, số 2, năm 2008 và
“Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” của cùng tác giả PGS.TS
Nguyễn Thị Hồi, Trường Đại học luật Hà Nội, 09/09/2008; “Đa dạng hóa hình thức
pháp luật trong điều kiện Việt Nam hiện nay” của Ths. Cao Vũ Minh và Nguyễn
Đức Nguyên Vỵ;…Các công trình này tập trung nghiên cứu và đề xuất hoàn thiện
các loại nguồn đang được sử dụng và thừa nhận trong pháp luật Việt Nam hiện nay.
Bên cạnh đó, cũng có những công trình nghiên cứu về các loại nguồn đang được áp
dụng rộng rãi trên thế giới để từ đó rút ra khả năng áp dụng, hoàn thiện khi về Việt
Nam như: “Sự khác biệt giữa cấu trúc nguồn luật trong dòng họ Civil Law và
Common Law”; hay bài viết “Nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Anh Mỹ”
của tác giả Thái Vĩnh Thắng in trong Tạp chí Luật học số 11/2007;…
Ở nhóm nghiên cứu thứ hai về án lệ, đây cũng là đối tượng được các học giả
quan tâm nghiên cứu bởi sự cần thiết của nó đối với hệ thống pháp luật Việt Nam
trong giai đoạn hiện nay. Có rất nhiều công trình khoa học với mức độ khác nhau và
dưới khía cạnh khác nhau nghiên cứu án lệ như: đề án “Phát triển án lệ của TAND
tối cao” đã được TAND tối cao phê duyệt; luận án tiến sĩ “Lý luận và thực tiễn về
án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến
nghị đối với Việt Nam”, của tác giả Nguyễn Văn Nam, Đại học Luật Hà Nội 2011;
hay nghiên cứu khoa học “Án lệ với pháp luật Việt Nam” của nhóm các tác giả
Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội, 2010. Ngoài ra, có rất nhiều những bài viết
được đăng trên các tạp chí như: “Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam” của tác giả
Dương Bích Ngọc và tác giả Nguyễn Thị Thúy đăng trên Tạp chí Luật học số

5/2009; bài viết “Án lệ và án mẫu - những khả năng áp dụng ở nước ta hiện nay”
của ThS. Cao Việt Thăng - Phó Trưởng phòng Lý luận và Lịch sử nhà nước và pháp
luật - Viện Nhà nước và Pháp luật; bài viết “Án lệ và một số kiến nghị về quy định
vấn đề án lệ trong Luật Ban hành VBQPPL”, được đăng trên trang chủ của Bộ Tư
pháp năm 2014; loạt bài của Đỗ Thị Mai Hạnh như: “Tiếp cận án lệ của Thông luật:
một giải pháp cho khuyết điểm của văn bản pháp luật tại Việt Nam” đăng trên Tạp

4
Footer Page 10 of 126.


Header Page 11 of 126.

chí nghiên cứu Châu Âu các số 25-26/2011 và Luận án Tiến sĩ của cùng tác giả bảo
vệ vào năm 2011 tại Austrailia về đề tài: “Đánh giá khả năng áp dụng án lệ tại Việt
Nam”; công trình nghiên cứu cấp bộ của TAND tối cao: “Triển khai án lệ vào công
tác xét xử của TA Việt Nam” (Chủ nhiệm công trình Ths. Trương Hòa Bình, Chánh
án TAND tối cao, Hà nội, 2012); Luận văn thạc sĩ của Hoàng Mạnh Hùng bảo vệ
tại Khoa Luật, ĐHQG Hà Nội năm 2013 với đề tài: “Án lệ trong hệ thống các loại
nguồn pháp luật”; … Bên cạnh đó, cũng có khá nhiều bài viết nghiên cứu về án lệ
trong hệ thống pháp luật của các quốc gia, nghiên cứu vai trò của án lệ trong cả hai
trường phái pháp luật Common Law và Civil Law nhằm đưa đến cái nhìn toàn diện
về án lệ như: “Các trường phái án lệ trên thế giới - Mô hình nào cho Việt Nam?”
của TS. LS Lưu Tiến Dũng; hay bài viết “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các
nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam” của Ths. Nguyễn Văn Nam,
Học viện An ninh nhân dân; … Tất cả những tài liệu trên rất đa dạng từ quy mô và
góc độ tiếp cận, có những nghiên cứu tập trung về án lệ trong hệ thống Thông luật,
có những nghiên cứu so sánh sự giống và khác nhau giữa các trường phái. Tuy
nhiên, tất cả các công trình trên đều có mục tiêu cuối cùng là tìm kiếm một mô hình
hoặc giải pháp thích hợp nhất cho việc áp dụng có hiệu quả án lệ vào hệ thống pháp

luật Việt Nam. Ngoài những công trình nghiên cứu ở trong nước, vấn đề án lệ và
việc xây dựng áp dụng nó còn được nghiên cứu rộng rãi trong các tài liệu nước
ngoài như: “The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law – Some
Common and Specific Features”; “Precedent in English and Continental Law” của
A.L. Goodhart; “President in English Law” của R.Cross, … Những tài liệu này
nghiên cứu sâu sắc và cung cấp các quan điểm của các học giả trên thế giới về án lệ,
mang đến một cái nhìn rõ nét và chân thực hơn về mặt lý luận cũng như hoạt động
áp dụng trên thực tiễn từ góc nhìn của các học giả đến từ “quê hương” của án lệ.
Ở nhóm nghiên cứu thứ ba về vấn đề TCDS, hiện nay ở Việt Nam có rất nhiều
các đề tài nghiên cứu chuyên sâu về từng loại TCDS được các học giả quan tâm
như: luận văn thạc sĩ “Giải quyết TCDS có yếu tố nước ngoài bằng TA Việt Namthực trạng và giải pháp”; bài viết “Thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả giải

5
Footer Page 11 of 126.


Header Page 12 of 126.

quyết tranh chấp hành chính trong lĩnh vực đất đai” của tác giả Nguyễn Thắng Lợi;
hay bài viết “Thực trạng tranh chấp Hợp đồng tín dụng và một số kiến nghị” của tác
giả Nguyễn Thị Thu Hằng. Ngoài ra, còn rất nhiều những đề tài khóa luận, luận văn
đi sâu nghiên cứu riêng lẻ từng loại tranh chấp như tranh chấp về chia di sản thừa
kế, tranh chấp hợp đồng với mục tiêu hoàn thiện hành lang pháp lý về giải quyết
tranh chấp cho từng lĩnh vực cụ thể, … Tuy nhiên hiện nay chưa có một công trình
nghiên cứu nào đi sâu khai thác về việc xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết
TCDS, các công trình nghiên cứu chỉ dừng lại ở mức độ và phạm vi như ba nhóm
nghiên cứu trên.
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu.
Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là nghiên cứu cơ sở lý luận về xây dựng và áp
dụng án lệ trong giải quyết TCDS ở nước ta; đồng thời làm rõ các nguyên tắc xây

dựng, áp dụng án lệ kế thừa từ các học thuyết trên thế giới và việc áp dụng vào Việt
Nam; góp phần đảm bảo hiệu quả hoạt động giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay.
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là:
- Làm rõ những vấn đề lý luận về nguồn án lệ.
- Làm rõ đặc điểm, bản chất, vai trò của án lệ đối với pháp luật nói chung và
trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng.
- Phân tích tình hình xây dựng và áp dụng nguồn án lệ trong pháp luật dân sự
ở Việt Nam hiện nay. Trong đó, phân tích những quy định của pháp luật dân sự liên
quan đến việc xây dựng và áp dụng án lệ, đồng thời phân tích thực tiễn áp dụng
những quy định đó trong hoạt động giải quyết TCDS.
- Phân tích việc xây dựng và áp dụng án lệ trong pháp luật dân sự ở một số
nước trên thế giới.
- Kiến nghị và đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ nhằm giải quyết
TCDS ở Việt Nam hiện nay.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu.
Đối tượng nghiên cứu: Những vấn đề lý luận về án lệ trong pháp luật dân sự;
các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam liên quan đến việc xây dựng và áp

6
Footer Page 12 of 126.


Header Page 13 of 126.

dụng án lệ; tình hình thực tiễn của việc áp dụng án lệ trong hoạt động giải quyết
TCDS ở Việt Nam hiện nay; bên cạnh đó, nghiên cứu việc xây dựng và áp dụng án
lệ trong pháp luật dân sự một số nước trên thế giới.
Phạm vi nghiên cứu: luận văn nghiên cứu nguồn án lệ trong pháp luật dân sự
nói chung, xem xét và nghiên cứu án lệ trong bối cảnh pháp lý của Việt Nam hiện
tại, đồng thời nghiên cứu án lệ trong pháp luật dân sự một số quốc gia trên thế giới;

tập trung nghiên cứu việc xây dựng án lệ để giải quyết TCDS tại TA ở Việt Nam
hiện nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu.
Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác-Lênin,
tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về Nhà nước và
Pháp luật nói chung, về pháp luật dân sự nói riêng. Việc nghiên cứu được thực hiện
bằng phương pháp tiếp cận từ góc độ chuyên ngành luật dân sự, kết hợp lý luận
chung về án lệ và tập trung vào lý thuyết; phân tích, nghiên cứu các quy định về án
lệ trong pháp luật dân sự Việt Nam và tình hình áp dụng trên thực tiễn; nghiên cứu,
so sánh, tham chiếu với việc xây dựng và áp dụng án lệ của một số nước trên thế
giới, để từ đó đề xuất kiến nghị.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng là phân tích, tổng hợp, lịch
sử, so sánh, thống kê, ...
6. Tính mới và đóng góp của đề tài.
Trong thời gian qua ở Việt Nam, số lượng các công trình nghiên cứu dưới
nhiều quy mô lớn nhỏ như: các luận văn, khóa luận, bài báo, tham luận khoa học,
… nghiên cứu về án lệ khá nhiều, tuy nhiên chưa có công trình nghiên cứu riêng lẻ
nào nhằm đề xuất ra mô hình xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết các TCDS.
Án lệ mới chỉ được nghiên cứu và xem xét dưới góc độ vai trò hay tình hình áp
dụng trên thực tế. Gần đây, đã có những công trình nghiên cứu chuyên sâu hơn và
được các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt về việc phát triển án lệ như đề án “Phát
triển án lệ của TAND tối cao”, tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề án khái quát
chung cho mọi ngành luật. Đối với phạm vi của luận văn này, tác giả nghiên cứu và

7
Footer Page 13 of 126.


Header Page 14 of 126.

đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ chú trọng vào hoạt động giải quyết
TCDS, đây là điểm mới của luận văn so với các công trình nghiên cứu trong thời
gian qua.
Luận văn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho các cơ quan lập pháp, hành
pháp và xét xử trong việc xây dựng thực hiện và áp dụng án lệ để giải quyết TCDS.
Ngoài ra, luận văn còn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho hoạt động giảng dạy,
nghiên cứu ở Khoa Luật ĐHQG Hà Nội và các cơ sở đào tạo khác ở Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn.
Ngoài phần mở đầu, kết luật và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 2 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp
dân sự.
Chương 2: Thực trạng và đề xuất cách thức xây dựng, áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp dân sự ở nước ta hiện nay.

8
Footer Page 14 of 126.


Header Page 15 of 126.

Chƣơng 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP DÂN SỰ.
1.1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ.
1.1.1. Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật.
Án lệ vốn được xem là một trong những loại nguồn của pháp luật trong hệ
thống nguồn luật như luật thành văn, tập quán pháp, tiền lệ pháp, luật công bình,
luật tôn giáo, các tư tưởng quan điểm học thuyết pháp lý. Để có thể nhận thức một
cách toàn diện về án lệ, trước hết phải đặt nó trong tư cách là một loại nguồn luật.

Xét riêng về nguồn luật, đây vẫn còn là một khái niệm hấp dẫn sự quan tâm
của các nhà nghiên cứu trong giới luật học bởi việc nghiên cứu nguồn của pháp luật
có ý nghĩa pháp lý và giá trị thực tiễn trong việc xác định đầy đủ, chính xác và sử
dụng đúng đắn các loại nguồn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật và
nâng cao hiệu quả của nó. Trong nghành khoa học pháp lý vẫn còn rất nhiều quan
điểm khác nhau về khái niệm nguồn luật. Đối với trường phái pháp luật tự nhiên,
nguồn của pháp luật là yêu cầu của lý trí, là biểu hiện ra bên ngoài của uy tín, của
sự công bằng. Theo đó, quan niệm về nguồn luật của trường phái pháp luật tự nhiên
mang nội hàm rất rộng và gắn liền với cuộc sống sinh học- xã hội của con người.
Từ điển Black Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về nguồn luật khá rộng:
“Nguồn của pháp luật. Cái mà (như hiến pháp, điều ước, đạo luật hoặc tập quán)
quy định quyền lực của luật và của các quyết định của TA; điểm khởi nguồn của
pháp lý hoặc sự phân tích pháp lý,…” “Trong phạm vi nghiên cứu pháp lý, thuật
ngữ “các nguồn của pháp luật” nói đến ba khái niệm khác nhau có thể phân biệt
được. Một, nguồn của pháp luật có thể nói đến nguồn gốc của các khái niệm và tư
tưởng pháp lý,…Hai, nguồn pháp luật có thể nói đến các cơ quan, tổ chức chính
phủ mà đã tạo ra các quy phạm pháp luật,…Ba, nguồn của pháp luật có thể nói đến
những quy định pháp luật đã được công bố rõ ràng. Những cuốn sách, những cơ sở

9
Footer Page 15 of 126.


Header Page 16 of 126.

dữ liệu máy tính, những đĩa máy tính và tất cả những phương tiện thông tin khác
mà có chứa đựng các thông tin về pháp luật thì đều là nguồn của pháp luật”. [62]
Như vậy, theo đó, nguồn của pháp luật có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và
nghĩa hẹp. Theo nghĩa hẹp, nguồn luật chỉ tất cả những nơi chứa các quy định mà
Thẩm phán có thể dựa vào đó để giải quyết vụ việc. Theo nghĩa rộng, nguồn luật là

khái niệm chỉ ra điểm khởi nguồn của pháp luật, là nguồn gốc của các tư tưởng
quan điểm pháp lý, nói đến các chủ thể có thẩm quyền ban hành luật, nói đến các
quy định của pháp luật cũng như hiệu lực của nó, …[19, tr.26]
Không hoàn toàn đồng nhất với quan điểm trên, một số học giả người Pháp lại
quan niệm nguồn pháp luật được chia làm nguồn hình thức và nguồn nội dung. Học
giả Michel Virally đã định nghĩa nguồn hình thức là: “Các phương pháp thiết lập
các quy phạm pháp luật, tức là các cách thức và văn bản thông qua đó các văn bản
quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý, trở thành bộ phận của pháp luật thực
định và phát huy hiệu lực” [65]. Theo đó, nguồn hình thức chính là các phương thức
tồn tại của quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng các quy phạm pháp luật. Còn về
nguồn nội dung, Jean Claude Ricci cho rằng: “Đó là căn nguyên của pháp luật: các
động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, văn hóa, đạo đức,…” [65]. Nói cách
khác, đó chính là điểm xuất phát của pháp luật, là các học thuyết, các quan điểm
chính trị hoặc đạo đức chứa đựng những quy tắc xử sự; cũng có thể là những hành
vi xử sự trong các giáo lý tôn giáo trải qua một quá trình được các chủ thể có thẩm
quyền dựa vào để rút ra những quy tắc nhằm ban hành pháp luật.
Lý luận chung về nguồn luật ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng gần nhất
với quan điểm về nguồn luật của các học giả người Pháp nêu trên. Trong giáo trình
môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ sở đào tạo luật chính thống
hiện nay hầu hết đều có khái niệm về nguồn luật tương đối giống nhau, và thừa
nhận sự tồn tại của hai loại nguồn là: nguồn hình thức và nguồn nội dung. Quan
điểm về nguồn luật này cũng phù hợp với quan điểm về nguồn luật của đa số học
giả pháp lý Việt Nam hiện nay. TS. Nguyễn Thị Hồi trong bài viết “Các loại nguồn
của pháp luật Việt Nam hiện nay” và “Về khái niệm nguồn của pháp luật” in trong

10
Footer Page 16 of 126.


Header Page 17 of 126.

Tạp chí luật học số 2/2008 cũng đã đưa ra quan điểm của mình về nguồn của pháp
luật: “Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử
dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng
vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế” [19]. Gần với quan
niệm này, GS.TS. Hoàng Thị Kim Quế trong bài viết “Sự phát triển của nguồn
pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đương đại” in trong Kỷ yếu Hội thảo
quốc tế Việt Nam học lần thứ tư (12/2012) cũng định nghĩa: “Nguồn pháp luật là
những hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật”, “Nguồn pháp luật
còn được hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền vận dụng để giải quyết các sự việc pháp lý cụ thể” [35]. Như vậy,
nguồn nội dung của pháp luật chính là căn nguyên, là cội nguồn của pháp luật, là tất
cả những gì mà các chủ thể có thẩm quyền từ đó rút ra những tri thức pháp lý làm
căn cứ để xây dựng, ban hành hoặc giải thích pháp luật. Bên cạnh đó, nguồn hình
thức lại là phương thức tồn tại của những quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng
những quy phạm pháp luật mà chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các
vụ việc trên thực tế, nói cách khác, nó chính là dạng tồn tại, là biểu hiện ra bên
ngoài của pháp luật. Một số những loại nguồn hình thức phổ biến trên thế giới hiện
nay đó là luật thành văn (VBQPPL), án lệ và tập quán pháp.
Ở đây, cần phân biệt rõ khái niệm nguồn pháp luật và khái niệm nguồn gốc
của pháp luật. Nguồn gốc của pháp luật có cách hiểu là nơi xuất xứ của luật; nguồn
gốc pháp luật dựa vào cách thức lập pháp và dựa vào nguồn pháp luật được dùng
nhằm xây dựng nên pháp luật để làm tiêu chí phân biệt nguồn gốc. Chính vì vậy,
không thể đánh đồng hoặc nhầm lẫn hai khái niệm này với nhau dẫn đến việc hiểu
sai lầm về nguồn của pháp luật.
Như vậy, án lệ với tư cách là một loại nguồn luật, mang bản chất và những nét
đặc trưng của nguồn luật theo như khái niệm nguồn của pháp luật đã trình bày ở
trên. Theo đó, án lệ cũng như các loại nguồn hình thức khác là nơi chứa đựng
những quy tắc xử sự có tính mẫu mực, là nơi cung cấp các quy phạm pháp luật mà
các chủ thể có thẩm quyền sẽ dựa vào đó để rút ra những giải pháp nhằm giải quyết

11
Footer Page 17 of 126.


Header Page 18 of 126.

các vụ việc cụ thể trên thực tế. Án lệ là một loại nguồn đóng vai trò quan trọng
trong hệ thống nguồn của pháp luật quốc gia nói chung và đặc biệt có ý nghĩa đối
với luật dân sự nói riêng. Nó góp phần bổ khuyết cho những lỗ hổng của pháp luật
thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật, tạo điều kiện cho việc áp
dụng pháp luật được dễ dàng, thuận lợi và thống nhất trong toàn quốc gia.
1.1.2. Khái niệm án lệ.
Án lệ với những tiền đề và học thuyết về nó vốn đã manh nha xuất hiện từ thời
La Mã cổ đại, đến năm 1066, nó được hình thành ở Anh quốc và dần phát triển ở
đây trở thành một loại nguồn luật đặc trưng của hệ thống Thông luật (Common
Law). Ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristotle - một
nhà triết học lỗi lạc thời Hy Lạp cổ đại, khi ông đưa ra nguyên tắc rằng các vụ việc
giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau (Like cases must be decided alike)
[63]. Tuy nhiên, sau một thời gian phát triển, các học thuyết và lý luận về án lệ có
sự giao thoa, du nhập sang các quốc gia theo các hệ thống pháp luật khác nhau dẫn
đến có những biến thể nhất định. Do đó, học thuyết về án lệ dưới góc độ của các hệ
thống pháp luật có điểm khác nhau nên mỗi hệ thống sẽ đưa ra những định nghĩa về
án lệ theo cách riêng không đồng nhất với nhau.
Cách hiểu về án lệ hiện nay xoay quanh hai khái niệm “precedent” và “case
law”. Theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ
thống các cơ quan TA khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các
bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight
Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và TA tối cao (Supreme Court hoặc
House of Lord - Thượng nghị viện, là Tối cao Pháp viện trong hệ thống TA Anh),

hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư
pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình
thành thông qua các quyết định của TA. Theo nghĩa hẹp, án lệ được hiểu bao gồm
toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi TA và có giá trị như nguồn luật,
đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra sau này, hay là

12
Footer Page 18 of 126.


Header Page 19 of 126.

cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết
định các vụ việc xảy ra trong tương lai.
Từ điển Luật học của Anh đưa ra một định nghĩa về án lệ, đó là: “bản án hoặc
quyết định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần
tương tự sau đó”. [64]
Tại Mỹ, án lệ cũng được định nghĩa gần giống như với định nghĩa về án lệ
trong Từ điển Luật học của Anh, theo đó, án lệ là: “một quyết định xét xử mà ở đó
tạo ra một quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ án sau này
có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý” [62, tr.1295].
Các khái niệm trên gần như tương đồng với nhau khi nói về bản chất của án lệ.
Án lệ theo đó là bản án hoặc quyết định đã phán quyết của TA có giá trị mẫu mực,
trực tiếp làm cơ sở giải quyết cho các vụ án tương tự về sau; hoặc chính là căn cứ
pháp lý để các Thẩm phán lấy làm cơ sở cho các phán quyết trong các vụ án về sau.
Tại Việt Nam, trước khi Quyết định 74/QĐ-TANDTC của TA nhân dân tối
cao (TANDTC) phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của TAND tối cao” được ban
hành ngày 31/10/2012 ra đời, có nhiều nhà nghiên cứu đã đưa ra các khái niệm về
án lệ. Theo PGS.TS Nguyễn Thị Hồi, khái niệm án lệ được xây dựng từ định nghĩa
của từ “precedent” theo như truyền thống Thông luật. Từ điển Black’s Law còn lý

giải cụ thể hơn nữa về khái niệm “precedent” như sau: “Trong pháp luật, án lệ là
một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của TA được xem như sự cung cấp quy
định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về
sau, hoặc cho một vấn đề tương tự của pháp luật, hoặc khi nếu các sự kiện là khác
nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện
khác nhau chút ít.
Một án lệ là một quyết định của TA chứa đựng trong nó một nguyên tắc.
Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được
gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể. Một
quyết định cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên

13
Footer Page 19 of 126.


Header Page 20 of 126.

tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu
lực pháp luật.” [21]
Cũng theo từ điển này, án lệ còn được chia thành án lệ bắt buộc, án lệ để giải
thích, án lệ gốc và án lệ có sức thuyết phục. Trong đó, án lệ bắt buộc là án lệ mà TA
bắt buộc phải tuân theo. Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một
quy định pháp luật hiện đã có. Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định
mới của pháp luật. Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà TA có thể hoặc là tuân
theo hoặc là từ chối.
Từ khái niệm “precedent” này, PGS.TS Nguyễn Thị Hồi khẳng định: án lệ là
quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do TA đưa ra khi
giải quyết một vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để
TA dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về
sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự [21].

Bên cạnh khái niệm trên, một số từ điển của Việt Nam cũng đã đưa ra các định
nghĩa về án lệ. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: "Quyết
định hoặc bản án của tòa cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa cấp dưới; tòa phá
án cũng phải tôn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [60]; còn Từ điển
Luật học lại định nghĩa: "Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật
được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong
các trường hợp tương tự”. [59]
Gần đây nhất, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về áp dụng án lệ đã chính thức
ghi nhận: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu
lực pháp luật của TA về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán TANDTC lựa
chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các TA nghiên cứu, áp dụng
trong xét xử”. [23]
Như vậy, xét một cách khái quát, những khái niệm án lệ của các học giả pháp
lý Việt Nam về cơ bản khá gần gũi với khái niệm “precedent” của hệ thống Thông
luật. Theo đó, án lệ là bản án hoặc quyết định của TA, nó xác lập nên những quy tắc
pháp luật làm cơ sở pháp lý cho các Thẩm phán dựa vào nhằm giải quyết các vụ

14
Footer Page 20 of 126.


Header Page 21 of 126.

việc có tình tiết tương tự trong tương lai. Bản thân án lệ phải chứa những yếu tố có
thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của TA. Đó có
thể là những tình tiết, sự kiện giống nhau; hoặc nếu tình tiết, sự kiện khác nhau thì
những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với
nhiều sự kiện khác.
Có thể lấy một ví dụ về án lệ nổi tiếng trên thế giới để có cái nhìn chân thực
hơn về án lệ như: Vụ án Elizabeth Manley, đây là án lệ thuộc hệ thống Thông luật,

chính vì vậy nó có giá trị bắt buộc tuân theo mạnh hơn án lệ của những nước thuộc
các hệ thống pháp luật khác: Elizabeth Manley đã trình báo với cảnh sát rằng có
một người đàn ông đã đánh cô và lấy hết toàn bộ tiền bạc. Tuy nhiên cảnh sát đã
điều tra và phát hiện vụ việc trên là không có thật. TA đã kết tội Elizabeth với tội
danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng”. Tội danh này không có quy định
trong luật. Do đó, TA đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên án lệ. Thứ nhất,
đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, làm tốn thời gian và công sức của
cảnh sát cho quá trình điều tra một vụ việc không có thật. Vụ án Elizabeth Manley
đã hình thành nên một án lệ trong phán quyết của TA: “Bất kỳ một người nào đặt
người vô tội vào tình trạng bị truy tố, và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án
không có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng”
[53]. Như vậy phán quyết của TA về Elizabeth chính là một án lệ, trong đó, hạt
nhân của án lệ tức là quy tắc pháp luật được xác lập ở đây là: nếu một cá nhân nào
có những hành vi tương tự như cô Elizabeth dẫn đến hậu quả “đặt người vô tội vào
tình trạng bị truy tố” và “làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật” thì sẽ
bị khép tội danh như tội danh của Elizabeth Manley. Các Thẩm phán sẽ dựa vào các
tình tiết và quy tắc này để định đoạt các vụ án tương tự về sau.
Như vậy, qua những khái niệm và ví dụ cụ thể về án lệ như trên, có thể rút ra
được một số đặc điểm cơ bản của án lệ đó là:
Thứ nhất, án lệ trước hết phải là bản án, quyết định của TA. Án lệ do TA tạo
ra trong qua trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành
từ vụ việc hay luật do Thẩm phán ban hành [56]. Đây là điểm khác biệt lớn nhất so

15
Footer Page 21 of 126.


Header Page 22 of 126.

với luật thành văn bởi nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường

Quốc hội ban hành.
Thứ hai, án lệ phải chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung được TA áp
dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó.
Thứ ba, án lệ được hình thành phải mang tính mới, nghĩa là, đây là quy tắc
chưa có trước đó, tính mới được hiểu như sau: Không phải khi TA xét xử bất kỳ vụ
việc nào cũng đều tạo ra án lệ. Thông thường, khi có một việc tranh chấp tại tòa thì
các Thẩm phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (1) Vấn đề sự kiện
(question of fact); (2) Vấn đề pháp lý (question of Law). Đối với các vụ việc đơn
thuần chỉ liên quan đến việc xác định tính chất pháp lý của sự kiện (question of fact)
và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ trước đó để áp dụng, TA
không tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc này [57]. Chỉ khi sự kiện có sự thay đổi
so với những dự liệu của pháp luật; và chưa hề có quy tắc tiền lệ nào hợp lý để vận
dụng thì khi đó TA mới có khả năng tạo ra án lệ.
Thứ tư, án lệ là đề cập đến sự lặp đi lặp lại của một giải pháp được TA áp
dụng cho nhiều vụ án tạo ra cái gọi là tiền lệ. Chính do đặc điểm này mà không phải
mọi bản án, quyết định của TA đều có giá trị án lệ; mà chỉ những bản án, quyết định
chứa đựng những vấn đề về giải thích và áp dụng pháp luật để từ đó có thể rút ra
nguyên tắc chung áp dụng cho những vụ án khác mới có giá trị nâng lên trở thành
án lệ. Khi TA giải quyết vụ việc đầu tiên chỉ tạo ra hình mẫu hay phác thảo nên một
quy tắc chứ chưa phải là một quy tắc hoàn hảo, một quy tắc hay nguyên tắc án lệ
được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau. Các Thẩm phán
sau này khi giải quyết một vụ việc cần phải xác định và đánh giá lý lẽ tương tự, nếu
vụ việc này tương tự thì sẽ áp dụng lý lẽ trong bản án trước để giải quyết vụ việc
hiện tại, nếu không tương tự thì không áp dụng.
Thứ năm, bản án, quyết định có giá trị án lệ phải là cơ sở cho TA cấp dưới vận
dụng khi xét xử một vụ án tương tự. Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc hoặc
mang tính chất tham khảo. Tính tương tự ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình
tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý.

16

Footer Page 22 of 126.


Header Page 23 of 126.

Như vậy, qua tất cả những phân tích về khái niệm cũng như đặc điểm của án
lệ đã rút ra ở trên, tác giả xin được mạnh dạn đưa ra khái niệm về án lệ, đó là: “Án
lệ là bản án, quyết định của TA, trong đó chứa đựng các quy tắc, lập luận, giải
thích và phương hướng áp dụng pháp luật, được các TA lấy làm cơ sở vận dụng để
giải quyết các vụ án sau này có nội dung tương tự”.
1.1.3. Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn.
Để có thể nắm rõ và vận dụng hiệu quả án lệ trong bối cảnh Việt Nam vừa có
những bước tiếp nhận án lệ rõ rệt vào hệ thống pháp luật, nhất thiết phải phân định
rạch ròi những khái niệm có đôi nét tương đồng nhưng không phải là án lệ.
Thứ nhất, phân biệt án lệ với tiền lệ pháp. Án lệ và tiền lệ pháp là hai khái
niệm có mối quan hệ mật thiết, khá gần gũi với nhau tuy nhiên giữa chúng tồn tại
những điểm khác nhau căn bản, điều này xuất phát từ sự khác nhau giữa hai thuật
ngữ “case law” và “precedent”. Từ việc hiểu án lệ theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp
như đã đề cập tại mục 1.1.2 nêu trên, có thể thấy rằng, về bản chất, án lệ gần tương
đồng với tiền lệ pháp, do cả hai đều xuất phát từ TA và hình thành từ quá trình xét
xử. Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ về một hình thức pháp luật, còn
án lệ dùng để chỉ về nguồn của pháp luật, mà nguồn của pháp luật cũng chính là
hình thức pháp luật. Nói cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá
trình làm luật của TA, còn án lệ là những bản án, quyết định mà TA làm căn cứ để
áp dụng sau này cho những vụ việc có tình tiết tương tự. Như vậy, nếu muốn nhắc
đến một hình thức pháp luật, xem xét nó trong mối tương quan với tập quán pháp và
văn bản pháp luật và xem xét ở một mức độ rộng rãi thì sử dụng thuật ngữ “tiền lệ
pháp” (Precedent); tiền lệ pháp bao gồm tiền lệ pháp tư pháp và tiền lệ pháp hành
chính [34]. Theo đó, nguồn để nhà nước sử dụng nâng lên thành luật làm khuôn
mẫu cho những sự việc có tính chất tương tự về sau không chỉ đến từ các bản án của

TA mà còn đến từ nguồn là các quyết định của cơ quan hành chính có thẩm quyền.
Còn nếu chỉ muốn nói đến những bản án cụ thể của TA (được áp dụng cho những
vụ việc có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này), tức là các tiền lệ pháp tư pháp thì
thường sử dụng thuật ngữ “án lệ” (Case Law). Theo cách hiểu như vậy thì có thể

17
Footer Page 23 of 126.


Header Page 24 of 126.

thấy rằng, phần lớn các học giả pháp lý ở Việt Nam hiện nay chủ yếu xây dựng khái
niệm án lệ dựa trên thuật ngữ “precedent”.
Thứ hai, phân biệt án lệ với áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật. Áp dụng
tương tự về quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể
của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật
điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy. Theo đó, pháp luật không
thể dự liệu hết mọi trường hợp xảy ra trên thực tế, nên nếu một vụ việc cụ thể không
được dự liệu trong luật thì các chủ thể có thẩm quyền sẽ giải quyết bằng việc áp
dụng một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết gần giống vụ việc cụ thể đó.
Như vậy, luật tương tự và án lệ chỉ giống nhau ở điểm chúng đều được sử
dụng khi xảy ra lỗ hổng trong pháp luật, tuy nhiên án lệ và luật tương tự hoàn toàn
khác nhau. Thứ nhất, về bản chất, luật tương tự là các quy phạm pháp luật cùng
ngành có tình tiết, nội dung gần giống vụ việc cụ thể xảy ra trên thực tế; còn án lệ là
những bản án, quyết định có hiệu lực của TA. Thứ hai, về cách thức vận hành: đối
với áp dụng luật tương tự, khi bắt gặp một vụ việc trên thực tế mà không có quy
phạm điều chỉnh, chủ thể có thẩm quyền mới lựa chọn trong các quy phạm pháp
luật để tìm ra quy phạm tương tự nhất nhằm giải quyết; còn đối với án lệ, khi bắt
gặp một vụ việc cụ thể có nội dung tương tự với án lệ thì chủ thể áp dụng luật hoặc
bắt buộc hoặc tham khảo, vận dụng nó như cách thức duy nhất để xét xử vụ việc.

Thứ ba, phân biệt án lệ và án mẫu. Án mẫu là những bản án được xây dựng
trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy,
khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự
thì TA phải đưa ra các phán quyết tương tự. Khi bản án được coi là án mẫu thì TA
tối cao sẽ chuyển tải đến các TA cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các TA cấp
dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự. [54]
Như vậy, điểm giống nhau duy nhất giữa án lệ và án mẫu đó là: TA phải ra
những phán quyết chung chuẩn mực đã được hình thành từ trước, khi gặp các
trường hợp tương tự và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt
buộc chung. Tuy nhiên, án lệ và án mẫu khác nhau ở một số điểm cơ bản. Thứ nhất,

18
Footer Page 24 of 126.


Header Page 25 of 126.

về bối cảnh hình thành, án lệ hình thành khi pháp luật thành văn thiếu sót những
quy định cần thiết để giải quyết sự kiện pháp lý mới nảy sinh trên thực tế, nói cách
khác, án lệ thay cho luật thành văn điều chỉnh những quan hệ xã hội mà luật thành
văn chưa kịp dự liệu. Trong khi đó, án mẫu ra đời trên cơ sở có đầy đủ các quy định
của các quy phạm luật thành văn liên quan. Nếu như án lệ dùng để lấp lỗ hổng pháp
luật, thì án mẫu là kết tinh đỉnh cao của pháp luật (bởi vì tính chặt chẽ, và tính khó
có thể đưa ra phán quyết nào khác của án mẫu). Thứ hai, về chất liệu hình thành, án
lệ hình thành từ phán quyết của các Thẩm phán, ít nhiều mang ý chí của các Thẩm
phán; trong khi đó, án mẫu cũng là phán quyết của Thẩm phán nhưng hoàn toàn dựa
trên nền tảng chắc chắn và chặt chẽ của các quy phạm pháp luật thành văn. Thứ ba,
về môi trường áp dụng, án lệ khuyến khích sự sáng tạo của các Thẩm phán trong
việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó lên thành án lệ. Trong
khi đó, đối với pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới, hành vi

sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm bởi tính nhân đạo của nó
[54]. Chính vì vậy, án lệ thường bị hạn chế sử dụng trong những lĩnh vực có tính
chất nghiêm trọng như hình sự. Ngược lại, án mẫu trong các quan hệ pháp luật
dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu
thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường, hơn nữa nó còn làm cho
việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các TA trong cùng một hệ thống
tư pháp [54].
1.1.4. Cấu trúc của một án lệ.
Theo quan niệm truyền thống, cách phân chia cấu trúc của một án lệ về cơ bản
sẽ được chia thành 2 phần: phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và phần không bắt
buộc (Obiter dictum) [30]. Việc phân chia cấu trúc ở đây có mục đích xác định phần
nào của bản án sẽ được tuân theo trong lần xét xử sau. Không phải bất cứ nội dung
nào nêu trong bản án, phán quyết của TA thì đều được coi là có giá trị ràng buộc đối
với các toà cấp dưới với vụ việc nảy sinh sau.
 Phần bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Ratio Decidendi).

19
Footer Page 25 of 126.