Chế định thương nhân ở việt nam (tóm tắt trích đoạn)

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƢƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƢƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS NGÔ HUY CƢƠNG

HÀ NỘI – 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình

nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính
xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh
toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc
gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN

Lê Thị Phƣơng Thảo


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .................................................................................... 1
CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƢƠNG NHÂN ........ 6
1.1 Khái niệm và đặc điểm về thương nhân ............................................. 6
1.1.1 Khái niệm về thương nhân ....................................................................... 6
1.1.2 Đặc điểm về thương nhân ........................................................................ 9
1.2 Điều kiện trở thành thương nhân .............................................................. 11
1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thương nhân ................................................. 13
1.3.1 Lược sử phát triển pháp luật về thương nhân ở Việt nam ..................... 13
1.3.2 Chức năng của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam .......................... 15
1.3.3 Nguồn của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam................................. 18
1.4 Phân loại thương nhân............................................................................... 22
1.4.1 Các cách phân loại thương nhân ............................................................ 22
1.4.2 Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân ................................ 23
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
THƢƠNG NHÂN ....................................................................... 31
2.1 Thương nhân thể nhân............................................................................... 31
2.1.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân thể nhân theo pháp

luật Việt Nam. ...................................................................................... 31
2.1.2 Các loại thương nhân thể nhân............................................................... 32
2.2 Thương nhân pháp nhân ............................................................................ 46
2.2.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân pháp nhân theo pháp
luật Việt Nam. ...................................................................................... 46
2.2.2 Các loại thương nhân pháp nhân ............................................................ 47
CHƢƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP, ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI
PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƢƠNG NHÂN
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ......................................................... 66


3.1. Một số bất cập và định hướng hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở
Việt Nam. .............................................................................................. 66
3.2 Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân
ở nước ta hiện nay ................................................................................. 68
3.2.1 Luật thương mại 2005 ............................................................................ 69
3.2.2 Luật Doanh nghiệp 2014 ........................................................................ 72
3.2.3 Bộ luật Dân sự 2015 ............................................................................... 75
KẾT LUẬN .......................................................................................... 78
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................. 80


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Chữ cái viết tắt/ Ký hiệu

Cụm từ đầy đủ

BLDS

Bộ luật Dân sự

DNXH

Doanh nghiệp xã hội

LDN

Luật doanh nghiệp

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài.
Sau khi giành được độc lập năm 1945, một thời gian dài, nhiều thập
niên sau đó nền kinh tế của Việt Nam bị lâm vào khủng hoảng và trì trệ. Với
nhiều lý do khác nhau, nước ta đã trở thành một trong những nước nghèo nhất
thế giới. Chỉ đến những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ trước, đất nước mới
bắt đầu thời kỳ mở cửa và hội nhập với thế giới bên ngoài. Đồng thời khi đó
nền kinh tế Việt Nam bước và thời kỳ “sửa sai” và “đổi mới”. Bước chuyển
mình này đã có một số kết quả ban đầu, kinh tế phát triển vượt bậc, đưa nước
ta từ nhóm nước có thu nhập thấp vào năm 1988 trở thành một nước có thu
nhập bình quân trung bình trên thế giới.
Trong sự thành công này, pháp luật về kinh tế đã góp một vai trò rất
quan trọng trong việc tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển ổn định và bền
vững của các quan hệ kinh tế. Nhiều văn bản pháp luật về kinh tế đã dần được
ban hành theo những quan điểm của Đảng và Nhà nước thành pháp luật để áp

dụng trong đời sống kinh tế.
Trong hệ thống pháp luật về kinh tế, Luật thương mại và Luật Doanh
nghiệp là những văn bản pháp luật quan trọng nhất. Luật Thương mại ra đời
từ năm 1997 và Luật Doanh nghiệp 1995 là những cơ sở pháp lý đầu tiên điều
chỉnh mọi quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại của Việt
Nam. Chủ thể cơ bản chịu sự điều chỉnh của luật thương mại chính là các
thương nhân. Vì vậy, ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là
luật của các thương nhân. Tuy nhiên, trong quá trình thực thi pháp luật các
văn bản này đã bộ lộ nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa điều chỉnh được hết mọi
vấn đề phát sinh trong đời sống kinh tế. Sau những lần sửa đổi, Luật thương
mại 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 mới ra đời đã phần nào loại bỏ được
những nhược điểm của những văn bản Luật đầu tiên, cơ chế thương nhân

1


được quy định rõ ràng và đầy đủ hơn nhưng vẫn chưa hoàn toàn giải
quyết được những vấn đề còn tồn tại. Chính vì thế, việc nghiên cứu để từng
bước hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là việc làm quan
trọng và cần thiết - nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà các quan hệ mua
bán hàng hoá cũng như các quan hệ liên quan đến nó ngày càng phong phú và
đa dạng, đặt ra yêu cầu điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật.
Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: “Chế định
Thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương
mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên
cứu. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập
đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như sau:
- "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của

PGS.TS Ngô Huy Cương được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội,
năm 2013. Giáo trình đã nêu lên được một cách hệ thống những vấn đề lý
luận về thương nhâ, phân loại thương nhân theo pháp luật của các quốc gia
trên thế giới và của Việt Nam.
- "Chuyên khảo luật kinh tế" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa được xuất
bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004. Cuốn chuyên khảo đã phân
tích, đánh giá về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay.
- "Giáo trình luật kinh tế Việt Nam" do PGS.TS Nguyễn Như Phát làm
chủ biên được xuất bản tại Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2013. Cuốn giáo trình
này đã nêu lên những vấn đề tổng quan về luật thương mại, những vấn đề lý
luận về luật thương mại và trình bày khái quát một số vấn đề về hành vi
thương mại và thương nhân.
- "Giáo trình luật thương mại" do TS. Bùi Ngọc Cường làm chủ biên
được xuất bản tại Nxb Giáo dục, Hà Nội, năm 2008. Giáo trình đã phân tích,

2


bình luận lý thuyết về thương nhân, dấu hiệu xác định thương nhân, các loại
thương nhân theo pháp luật Việt Nam.
- "Thương gia theo thương luật Hoa Kỳ" của TS. Trần Đình Hảo đăng
trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm
2002. Bài viết đã giới thiệu khái quát về các loại hình công ty đối nhân và đối
vốn theo pháp luật của Hoa Kỳ nhằm cung cấp thông tin so sánh để học hỏi
kinh nghiệm nước ngoài nhằm hoàn thiện pháp luật công ty ở Việt Nam.
- "Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp
lý chủ yếu", của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,
số 13 (269), Kỳ 1 - Tháng 07/2014. Bài viết này đã lý luận sâu sắc về ý nghĩa
pháp lý của sự phân loại thương nhân thành thương nhân thể nhân và thương nhân
pháp nhân. Tuy nhiên không trình bày toàn bộ nội dung của sự phân loại này.

- Luận văn “Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam”, của
ThS. Nguyễn Thị Vân Anh. Luận văn đã nêu ra các cách thức phân loại
thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại
thương nhân từ đó đưa ra những kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành.
Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên
cứu riêng về từng loại hình công ty.
Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên
quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam. Tác giả luận văn
kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết
luận văn. Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về Chế định
thương nhân. Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên.
3. Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
3.1 Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về thương nhân,
cũng như việc phân tích các quy định pháp luật cụ thể về thương nhân ở Việt

3


Nam, luận văn rút ra một số kết luận và kiến nghị nhằm góp phần xây dựng
và hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về thương nhân.
3.2. Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn
Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về khái niệm thương
nhân, phân loại thương nhân, quyền và nghĩa vụ của thương nhân từ đó
đưa ra những nhận định về địa vị pháp lý của các loại thương nhân trong
nền kinh tế Việt Nam.
3.3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn
Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới chế định
thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thương

nhân để kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành. Luận văn không phân
tích sâu về lịch sử pháp luật liên quan và chế định thương nhân của các quốc
gia khác trên thế giới trừ khi đề cập tới các vấn đề đó với tính cách là một
phương pháp để hướng tới mục tiêu nghiên cứu của đề tài.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được hoàn thành dựa trên các nguyên tắc, phương pháp luận
của triết học Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng
ta về Nhà nước và pháp luật.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng bao gồm: Phương
pháp phân tích, so sánh, tổng hợp để giải quyết các vấn đề đặt ra.
5. Tính mới của Luận văn
Luận văn đã phân tích được một cách logic pháp luật về thương nhân, cũng
như đưa ra được các chức năng cơ bản của nó. Đồng thời, phân tích các quy
định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Trên cơ
sở phân tích đó, khoá luận đã rút ra một số kết luận và định hướng hoàn thiện
các quy định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam.

4


6. Cấu trúc của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khoá
luận được cấu trúc bao gồm ba chương:
Chương I: Những vấn đề chung về thương nhân.
Chương II: Thực trạng pháp luật Việt Nam về thương nhân.
Chương III: Một số bất cập và định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp
luật về thương nhân ở Việt Nam hiện nay.
Do hạn chế về khuôn khổ luận văn, thời lượng, nguồn tài liệu cũng như
khả năng nhận thức của bản thân, chắc chắn luận văn không tránh khỏi những
thiếu sót, rất mong nhận được sự góp ý của thầy cô và các bạn.

5


CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƢƠNG NHÂN
1.1 Khái niệm và đặc điểm về thƣơng nhân
1.1.1 Khái niệm về thƣơng nhân
Thương nhân là một khái niệm quen thuộc trong lĩnh vực thương mại
và đây cũng được coi là chủ thể chủ yếu của Luật thương mại. Khái niệm
thương nhân luôn được xác định trong pháp luật của các nước nói chung và
Việt Nam nói riêng. Trước hết chúng ta tìm hiểu về khái niệm thương nhân
được quy định trong hệ thống pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế
giới. Theo thực tế pháp luật hiện nay, mỗi quốc gia đều có những phương
pháp định nghĩa khác nhau về khái niệm thương nhân.
 Theo Điều 1 Luật thương mại Pháp 1807 - Bộ luật thương mại đầu tiên
được pháp điển hóa trên thế giới thì “Thương nhân là những người thực hiện
các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của
mình.” Như vậy, luật thương mại Pháp định nghĩa thương nhân theo bản chất
của chủ thể. Luật Pháp không quy định về trách nhiệm đăng ký kinh doanh
mà chỉ quy định về loại hành vi thương mại mà chủ thể thực hiện để được coi
là thương nhân. Ngoài việc thực hiện nhiều hành vi thương mại, chủ thể cần
đáp ứng được điều kiện về những hành vi đó như “lấy chúng làm nghề nghiệp
thường xuyên của mình”. Chỉ khi thực hiện các hành vi thương mại một cách
thường xuyên, lâu dài mang tính chất nghề nghiệp (tức hoạt động kinh doanh
mang tính ổn định, lâu dài, có sinh lời mang lại nguồn thu nhập chính cho chủ
thể) thì chủ thể thực hiện hành vi đó mới được coi là thương nhân.
 Luật thương mại Đức – một trong những bộ luật thương mại tiêu biểu
trên thế giới đại diện cho họ pháp luật La Mã - Đức quy định về thương nhân
có phần phức tạp hơn. Thương nhân theo định nghĩa của Bộ luật thương mại

6


CHLB Đức là những người hành nghề kinh doanh. Hành nghề kinh doanh là
bất kì cơ sở hành nghề nào mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các doanh nghiệp mà
căn cứ theo tính chất, phạm vi của nó không đòi hỏi phải thiết lập cơ sở để
hoạt động kinh doanh (Khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại Đức).[37]
Doanh nghiệp hành nghề mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành
nghề kinh doanh theo quy định trên vẫn được coi là hành nghề thương mại
theo định nghĩa của Bộ luật này nếu hãng của doanh nghiệp có đăng ký trong
danh bạ thương mại. Khi đã đăng ký thì việc xóa tên của hãng cũ có thể xảy
ra theo đơn đề nghị của doanh nghiệp, trong trường hợp không có cơ sở theo
quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại. Khi một hãng đã đăng ký
trong danh bạ thương mại thì không thể bị ai đó dựa vào việc đăng ký để cáo
buộc rằng cơ sở ngành nghề trực thuộc hãng không phải là cơ sở hành nghề
thương mại (Điều 5 Bộ luật thương mại Đức). Các quy định đối với thương
nhân cũng được áp dụng cho các công ty thương mại (Khoản 1 Điều 6 Bộ luật
thương mại Đức).[37]
Như vậy, theo Bộ luật thương mại Đức thì thương nhân là người thực
hiện một cách tự chủ hoạt động ngành nghề kinh doanh, mục đích nhằm thu
lợi nhuận. Tuy nhiên, công việc kinh doanh phải đạt phạm vi giao dịch và đòi
hỏi một mức độ tổ chức doanh nghiệp nhất định (như thiết lập cơ sở hoạt
động kinh doanh). Điều này không có ở những người kinh doanh nhỏ lẻ, với
họ luật thương mại không có hiệu lực áp dụng. Tuy nhiên, những người này
vẫn có thể tự nguyện nhận được tự cách thương nhân khi đăng ký trong danh
bạ thương mại. Đối với các công ty đối vốn và hợp tác xã thì bắt buộc phải
dựa vào hình thức pháp lý là các thương gia.
Tóm lại, luật thương mại của các nước theo họ Pháp luật La Mã - Đức
quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức. Theo đó, bất

kỳ một thực thể có cơ sở để hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có tên hãng
được đăng kí trong danh bạ thương mại hoặc những người kinh doanh nhỏ lẻ

7


đăng ký tên trong danh bạ thương mại sẽ đều được coi là thương nhân và
được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại.
 Theo pháp luật Hoa Kỳ - Đại diện cho họ pháp luật Anh-Mỹ, khái
niệm “thương nhân (thương gia)” được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại
Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990). Theo bộ luật này, có 3 loại hình
thương nhân chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối
nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)[38]. Nhìn chung, thương
nhân trong luật Hoa Kỳ bao gồm một nhóm người thực hiện các hoạt động
kinh doanh hàng hóa như những công việc thường xuyên lâu dài của họ. Luật
thương mại Hoa Kỳ không điều chỉnh với các loại hàng hóa là bất động sản
và dịch vụ mà chỉ điều chỉnh với các loại hàng hóa động sản.
 Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về thương nhân từ những
văn bản pháp luật về thương mại đầu tiên là Luật thương mại 1997 và sau đó
là Luật thương mại 2005.
Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định tại Khoản 6 Điều 5 về
thương nhân như sau: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp
tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên”.[26]
Sau quá trình sửa đổi, Luật thương mại 2005 định nghĩa lại về khái
niệm thương nhân tại Điều 6 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập
thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.[27]
Từ quy định trên, ta có thể thấy Luật thương mại Việt Nam đang định
nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức. Theo đó, các chủ thể chỉ được công

nhận là thương nhân khi đáp ứng đủ yêu cầu về hình thức như “tổ chức kinh
tế được thành lập hợp pháp, cá nhân có đăng ký kinh doanh ”. Tư cách
thương nhân được xác định dựa theo việc đăng ký với cơ quan nhà nước có

8


thẩm quyền mà không căn cứ vào hoạt động thương mại do chủ thể kinh
doanh thực hiện.
Tóm lại, các quốc gia trên thế giới hiện nay có những các thức định
nghĩa về thương nhân rất khác nhau. Mỗi cách thức định nghĩa sẽ đem đến
những ưu điểm và nhược điểm nhất định. Với cách định nghĩa thương nhân
theo bản chất hành vi thương mại, các quốc gia này cần xác định rõ căn cứ để
nhận biết hành vi thương mại trong rất nhiều loại hành vi được các thương
nhân thực hiện trong đời sống kinh tế xã hội. Bên cạnh đó, với các quốc gia
xác định tư cách thương nhân bằng hình thức đăng ký hoạt động với cơ quan
nhà nước có thẩm quyền thì việc nhận biết tổ chức nào là thương nhân là một
vấn đề tương đối phức tạp và còn nhiều vấn đề cần tranh cãi. Ví dụ trong pháp
luật Việt Nam, thương nhân bao gồm “các tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp...” nhưng Luật Thương mại lại chưa đưa ra được định nghĩa về tổ chức
kinh tế. Và thực tế hiện nay có những loại tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp theo đúng quy định của pháp luật như “Hợp tác xã” nhưng không được
coi là thương nhân. Vấn đề này sẽ được tác giả bàn luận sâu hơn ở những
chương sau của luận văn.
1.1.2 Đặc điểm về thƣơng nhân
Từ việc xem xét các khái niệm về thương nhân như trên, ta có thể đưa ra
một số đặc điểm chung nhất về thương nhân như sau
Trước hết, thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương
mại và coi đó như nghề nghiệp của mình.
Mỗi cá nhân tồn tại trong xã hội khi đủ tuổi vị thành niên hầu hết đều

có một nghề nghiệp riêng. Nghề nghiệp chính là những hoạt động thường
xuyên, lâu dài, mang lại những nguồn lợi nhất định là nguồn sinh sống cho
cá nhân và gia đình của chủ thể đó. Số lượng hành vi thương mại do một chủ
thể thực hiện không đem lại tư cách thương nhân cho chủ thể. Một chủ thể chỉ

9


được coi là thương nhân khi thực hiện một hoạt động thương mại lặp đi lặp lại
mang tính chất nghề nghiệp thường xuyên và có sinh lời.
Thứ hai, thương nhân hoạt động thương mại một cách độc lập.
Trong quá trình hoạt động thương mại, thương nhân có thể trực tiếp thực
hiện các hành vi thương mại hoặc ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực
hiện hành vi thương mại đó. Tuy nhiên, mọi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt
động mà người được ủy quyền thực hiện do ủy quyền thì đều thuộc về người ủy
quyền. Điều này được hiểu là người làm công, người quản lý được trả công đều
không phải là thương nhân. Ngược lại, người thuê và quản lý một cơ sở kinh
doanh để kinh doanh mới là thương nhân. Thương nhân là chủ thể chịu trách
nhiệm với toàn bộ quyền và nghĩa vụ của cơ sở kinh doanh do mình làm chủ.
Ngoài ra, đối với một số nước có quy định công ty hợp danh và công ty
hợp vốn đơn giản là pháp nhân – hoạt động của những công ty này được nhà
nước bảo hộ như những doanh nghiệp khác thì những thành viên của công ty
hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản dù những hoạt động của họ vì lợi ích
chung của cả công ty nhưng họ vẫn được coi là thương nhân vì họ phải chịu
trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty.
Thứ ba, thương nhân hoạt động phải có đăng ký kinh doanh.
Đặc điểm này được áp dụng với những quốc gia quy định về thương
nhân theo hình thức. Ở những quốc gia này, để trở thành thương nhân chủ thể
thực hiện hành vi thương mại cần đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước
có thẩm quyền. Chỉ khi có đăng ký kinh doanh, chủ thể sẽ được công nhận tư

cách thương nhân và được nhà nước thừa nhận, bảo hộ quyền lợi hợp pháp
của mình trong đời sống kinh doanh.
Như vậy, hiểu một cách chung nhất, thương nhân là những người thực
hiện các hoạt động thương mại như một nghề nghiệp thường xuyên, lâu dài và
chịu mọi trách nhiệm với các hoạt động thương mại do mình thực hiện.

10


1.2 Điều kiện trở thành thƣơng nhân
Dựa theo quy định về thương nhân của mỗi quốc gia, các điều kiện về
thương nhân của các nước là khác nhau. Tuy nhiên nhìn chung lại, các cá
nhân và tổ chức cần đáp ứng được những điều kiện cơ bản sau để được thừa
nhận tư cách thương nhân:
Điều kiện thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ thể
phải tồn tại dưới dạng: cá nhân hoặc tổ chức.
- Cá nhân: được hiểu là công dân có đầy đủ năng lực trách nhiệm dân sự
và năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm kinh doanh thương
mại. Theo Luật thương mại Việt Nam, cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực
hành vi dân sự đầy đủ nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan
nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp tư nhân, giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân.[29]
- Tổ chức: Những tổ chức được công nhận tư cách thương nhân trước hết
phải là những tổ chức được thành lập hợp pháp, hoạt động độc lập và hoạt
động của tổ chức không phụ thuộc vào ý chí riêng của các thành viên tổ chức đó.
Theo thông lệ pháp luật quốc tế, thương nhân được phân loại thành hai
loại chính là thương nhân thể nhân là các cá nhân kinh doanh và thương nhân
pháp nhân là những tổ chức được hành lập hợp pháp chủ yếu tồn tại dưới
dạng các loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp nhân.
Điều kiện thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến

hành các hoạt động được coi là các hành vi thương mại.
Trên thế giới có rất nhiều quan điểm về phân loại hành vi thương mại
khác nhau. Nhìn chung các nhà nghiên cứu đưa ra một cách phân loại cơ
bản nhất gồm hai loại: hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại
do phụ thuộc.

11


- Hành vi thương mại thuần túy: gồm những hành vi có tính chất thương mại:
Những hành vi do thương nhân thực hiện: hoạt động thương nhân cho
thuê động sản.
Những hành vi liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa: hoạt động
giao nhận hàng hóa.
Những hành vi mà hình thức của nó được pháp luật coi là hành vi
thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán: hoạt động kí phát
hối phiếu, hành vi thành lập công ty thương mại.
- Hành vi thương mại phụ thuộc:
Những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện
theo yêu cầu nghề nghiệp: hoạt động kí hợp đồng mua bán hàng hóa của
thương nhân.
Những hành vi dân sự dân sự nhưng được thực hiện do phụ thuộc vào
một hành vi thương mại khác
Nhìn chung, mọi hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạt động
kinh doanh đều là những hành vi thương mại trừ trường hợp thương nhân
chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không vì mục đích thương mại.
Ví dụ: Việc thương nhân quyên góp từ thiện cho tổ chức từ thiện.
Khái niệm thương nhân và hành vi thương mại là hai khái niệm có mối
quan hệ ràng buộc lẫn nhau. Một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại
khi nó được thực hiện bởi các thương nhân hoặc thực hiện trong khuôn khổ

các hoạt động thương mại của thương nhân. Bên cạnh đó, một chủ thể chỉ
được coi là thương nhân khi thực hiện các hành vi thương mại.
Ở Việt Nam, khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong
Luật thương mại 1997 đã được Luật thương mại 2005 thay thế bằng thuật ngữ
“hoạt động thương mại”. Điều 45 Luật thương mại 1997 quy định Hành vi
thương mại chỉ gồm đúng 14 loại hành vi cụ thể, Luật thương mại 2005 quy

12


định các loại hoạt động thương mại mang nghĩa rộng hơn và bao quát hơn bao
gồm các hoạt động nhằm mục đích sinh lời: “mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời
khác”. (Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005).[27]
1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thƣơng nhân
1.3.1 Lƣợc sử phát triển pháp luật về thƣơng nhân ở Việt nam
Trong lịch sử kinh tế của Việt Nam, thương mại hầu như chỉ được biết
đến bắt đầu từ thời kỳ phong kiến khi có những hoạt động mua bán hàng, sản
xuất hàng hóa ra đời. Vào thời kì này, xã hội bắt đầu có sự xuất hiện của một
tầng lớp mới thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa để kiếm lợi, được gọi
chung ở thời kì đấy là các thương gia. Tuy nhiên, hoạt động thương mại trong
thời kỳ phong kiến chưa được xã hội đề cao, tầng lớp thương gia luôn đứng ở
vị trí thấp nhất trong “sĩ nông công thương”. Bởi lẽ đó, các quy định pháp luật
điều chỉnh hoạt động thương mại cũng hầu như chưa được đề cập đến. Mãi
đến thời kỳ Pháp thuộc thì pháp luật Việt Nam mới có những chế định đầu
tiên về luật thương mại. Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại của
mình áp dụng vào Nam kì và áp dụng ở Bắc kì năm 1988. Năm 1892, Pháp
ban hành Sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người á Đông
ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại các vùng là thuộc địa của Pháp (Hà
Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp.

Ngoài những văn bản đó, về sau cũng có những văn bản khác quy định
về từng vấn đề cụ thể như sau: Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương
mại 1909; Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại 1926; Luật
về hối phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935...
Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành bộ luật thương mại
Trung phần có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có
hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944.

13


Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị
khác nhau. Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban hành nhiều
văn bản pháp luật về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu
thương mại; Luật số 12/5 về bằng sáng chế Nghị định số 92/BKT/CKN ngày
9/4/198 và Nghị định số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các
ngành nghề tiểu công nghệ...quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành
20/12/1972 với nội dung khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời
sống thương mại lúc đó ở miền Nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp
của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại... Trái lại, ở miền
Bắc, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, việc kinh doanh chủ yếu được
các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành. Do đó, luật kinh
tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh
XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và
hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh.
Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay
đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, luật kinh
tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do
Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá

trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng
với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế,
xã hội của đất nước. Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà
nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế những văn
bản ban hành trước đây như Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp
Nhà nước 1995, Luật hợp tác xã 1996, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993,
Luật thương mại 1997...
Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở cửa hội nhập của nền kinh tế
Việt Nam chúng ta đang có gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng,

14


hiệu quả nhằm tăng trưởng kinh tế, tạo môi trường ổn định và hiệu quả cho
các nhà kinh doanh trong và ngoài nước đầu tư vào nền kinh tế. Do đó, chung
ta cũng đã sửa đổi, bổ sung vào những văn bản đang hiện hành sao cho phù
hợp với sự phát triển, đồng thời ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật
về thương mại mới, nhằm giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển như: Luật
thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2014, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư,
Luật phá sản, Luật đấu thầu...
Nói tóm lại thương nhân và hoạt động thương mại xuất hiện ở nước ta
từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm. Tựu chung,
Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như các
quốc gia nông nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về
hoạt động thương mại và vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo
đúng xu hướng phát triển của nền kinh tế thế giới. Chúng ta đã có những thay
đổi lớn về cả nội dung lẫn hình thức của các văn bản pháp luật nói chung và
các văn bản liên quan đến kinh tế, thương mại nói riêng, từ đó có thể thấy sự
phát triển của hệ thống pháp luật nước ta ngày càng tiến gần tới sự hoàn thiện.
1.3.2 Chức năng của pháp luật về thƣơng nhân ở Việt Nam

Pháp luật về thương nhân ra đời và phát triển là một hệ quả tất yếu của
quá trình hoạt động kinh doanh thương mại. Các giao dịch thương mại ngày
càng đa dạng và phức tạp thì yêu cầu điều chỉnh của pháp luật càng trở lên
cấp thiết hơn. Chính bởi vậy, mà các quy định của pháp luật về thương nhân
cơ bản phải chứa đựng những chức năng sau:
- Trước tiên, pháp luật về thương nhân đóng vai rò là khuôn khổ pháp
lý quan trọng nhất quy định về tư cách chủ thể của các loại hình thương nhân
– chủ thể chính của pháp luật thương mại. Việc xác định tư cách thương nhân
cho một chủ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng vì mỗi loại chủ thể lại chịu sự
điều chỉnh của các quy chế khác nhau vì chúng hàm chứa trong mình những

15


đặc đặc điểm tương đối khác nhau. Xác nhận địa vị pháp lý, tư cách của
thương nhân trên thương trường nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
thương nhân cũng như những người có quan hệ kinh doanh đối với họ. Trên
cơ sở các quy định pháp luật, thương nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của
mình để tiến hành các giao dịch thương mại với thương nhân cũng như với tổ
chức và cá nhân khác trong và ngoài nước.
- Các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại dựa trên nguyên
tắc tự do, bình đẳng và độc lập nhưng luôn phải dưới dự chỉ đạo và quản lý
chung của Nhà nước. Nhà nước thực hiện việc kiểm soát đối với hoạt động
của các thương nhân cũng như diễn biến của nền kinh tế nói chung thông qua
các quy định pháp luật về thương nhân. Trên cơ sở nắm bắt các thông tin về
nhu cầu và hoạt động thực trạng của thương nhân trong từng thời kỳ, Nhà
nước hoạch định, điều chỉnh hay thay đổi các chính sách thích ứng phù hợp
với chính sách phát triển kinh tế của mình.
- Các quy định pháp luật về thương nhân còn là cơ sở cho thương nhân
thực hiện các dự định hoặc kế hoạch. Pháp luật đưa ra những nguyên tắc hoạt

động nhất định như trung thực, thiện chí tạo niềm tin cho các chủ thể trong
quá trình hoạt động kinh doanh thương mại. Trong tình hình nền kinh tế hiện
nay, các hoạt động diễn ra sôi động, một thương nhân phải suy nghĩ và thay
đổi chiến lược kinh doanh không ngừng để bắt kịp được xu thế cũng như tận
dụng được thời gian, trí lực, thể lực. Việc tính toán trước những kế hoạch hoạt
động trong tương lai phải dựa trên sự tin tưởng vào pháp luật, tin tưởng vào
các quy định của pháp luật thương mại bảo đảm cho các dự định kinh doanh
trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân
có thể hoạch định các công việc của mình. Vì thế, các nguyên tắc như trung
thực, thiện chí trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao.
- Các quy định pháp luật thương mại nói chung và pháp luật về thương
nhân nói riêng còn là tiền đề cho sự phát triển thị trường hàng hoá và dịch vụ

16


pháp luật về thương mại; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài. Chính
các quy định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành
các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền
kinh tế. Qua đó, tạo ra môi trường bình đẳng cho hoạt động của thương nhân,
thương nhân được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại và
nghiêm cấm các hành vi đầu cơ, lũng đoạn thị trường, bán phá giá để cạnh
tranh, dèm pha thương nhân khác, đe doạ nhân viên hoặc khách hàng của
thương nhân khác, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp. Chính điều này đã có
tác dụng tích cực đối với sự phát triển của nền kinh tế. Bởi lẽ, các hoạt động
thương mại của thương nhân trên thị trường là nhằm mục đích phục vụ các
nhu cầu trực tiếp của xã hội.
- Như chúng ta đã biết khi xây dựng pháp luật thương mại người ta
thường dựa vào hai mảng vấn đề lớn: hoặc là chủ thể, coi luật thương mại là
luật riêng của thương nhân như cách làm của Bộ luật Thương mại Đức ban

hành năm 1897 tập trung các quy định vào thương nhân; hoặc là theo khách
thể, coi luật thương mại là luật điều chỉnh hành vi mang tính thương mại như
cách làm của Bộ luật Thương mại Pháp ban hành năm 1807 tập trung các quy
định vào hành vi thương mại. Song thực tiễn phát triển pháp luật thương mại
đã chứng minh rằng cả hai phương pháp trên đều hàm chứa cả vấn đề chủ thể
lẫn vấn đề khách thể. Bởi, thương nhân là chủ thể chính thực hiện các hành vi
thương mại. Do đó, khi xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về
thương nhân cũng là điều kiện tiền đề cho các hành vi thương mại được hiện
thực hoá trên thương trường.
Nói tóm lại, pháp luật về thương nhân đang ngày càng khẳng định được
vị trí quan trọng của mình đối với sự phát triển của thương mại nói riêng và
của đất nước nói chung. Bởi lẽ, với tư cách là một bộ phận cấu thành quan
trọng của nền kinh tế thị trường, thương nhân là người trực tiếp tiến hành các

17


hoạt động thương mại với nhiều mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau giữa
các mảng của quan hệ kinh doanh đa dạng, phức tạp, phần nào chịu sự điều
tiết của các ngành luật khác là một vấn đề rất phức tạp. Một hệ thống pháp
luật hoàn thiện về thương nhân sẽ là điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của
thị trường thương mại.
1.3.3 Nguồn của pháp luật về thƣơng nhân ở Việt Nam
Nguồn của một ngành luật là tổng hợp những văn bản pháp luật do cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh một quan hệ xã hội
nhất định. Nguồn pháp luật ghi nhận về thương nhân cũng chính là nguồn của
pháp luật thương mại vì thương nhân và quan hệ giữa các thương nhân là chủ
thể và đối tượng điều chỉnh chính của luật thương mại. Đặc thù trong việc
điều chỉnh các quan hệ thương mại nên nguồn của luật thương mại không chỉ
bao gồm các văn bản pháp luật mà còn có thể là các văn bản quy phạm khác.

Nguồn của luật thương mại bao gồm các nhóm văn bản cơ bản sau:
1.3.3.1 Các văn bản quy phạm pháp luật
a) Hiến pháp
Đây là đạo luật cơ bản của Nhà nước, xác định chế độ chính trị, kinh tế
– xã hội của đất nước nên Hiến pháp có giá trị cao nhất và là nguồn của nhiều
ngành luật, trong đó có luật thương mại. Trong hiến pháp có ghi nhận những
vấn đề quan trọng sau:
- Xác định rõ định hướng cũng như mục đích xây dựng nền kinh tế
của đất nước
- Xác định rõ chế độ sở hữu Nhà nước
- Ghi nhận các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư
- Ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân
Ngoài ra còn nhiều những quy định khác trong Hiến pháp quy định về hoạt
động thương mại. Hiến pháp là nguồn rất quan trọng của luật thương mại.

18


b) Bộ luật Dân sự
Sau Hiến pháp, Bộ luật dân sự là đạo luật có vị trí quan trọng trong hệ
thống pháp luật, liên quan mật thiết đến mọi mặt của đời sống thường ngày
của người dân, trong đó có lĩnh vực thương mại. Thông qua những quy định
về các vấn đề như tài sản, quyền sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu, hợp đồng, sở
hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ,...Bộ luật Dân sự quy định các chuẩn mực
pháp lý cho các quan hệ thương mại phát triển trong môi trường thuận lợi,
đưa lại cho các giao dịch độ tin cậy pháp lý cao. Cùng với các văn bản khác
trong hệ thống pháp luật kinh tế, Bộ luật dân sự góp phần xây dựng lên khung
pháp lý cần thiết cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, tạo nên môi
trường pháp lý thuận lợi, thống nhất cho các thương nhân hoạt động và phát triển.
c) Các luật do Quốc hội thông qua

Ở Việt Nam hiện nay, các văn bản là nguồn luật thương mại do Quốc
hội thông qua có một số lượng khá lớn:
- Các luật quy định về địa vị pháp lý của các thương nhân: Luật Doanh
nghiệp 2014, Luật hợp tác xã 2012...
- Các luật quy định cụ thể về các loại hành vi thương mại như: Luật
thương mại 2005, Luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng 2010, Luật đầu tư
2014, Luật chứng khoán...
- Các quy định về thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản đối với thương nhân
lâm vào tình trạng phá sản được quy định tại Luật phá sản 2014.
d) Các văn bản dƣới luật
Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của Luật thương mại
bao gồm Pháp lệnh của ủy ban thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính
Phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính Phủ và các Thông tư của các Bộ, Cơ
quan ngang Bộ.

19