So sánh trách nhiệm bồi thường của nhà nước theo pháp luật đức và pháp luật việt nam (tóm tắt trích đoạn)

so SÁNH TR ÁC H NH IỆM BÒI TH Ư Ờ N G CỦ A NH À NƯỚC
THEO PHÁP LUẬT ĐỨC VÀ PH ÁP LU Ậ T VIỆT NAM
Nguyễn Minh Tuấn

Pháp luật trách nhiệm bồi thường của N hà nước (dưới đây viết tắt là
TNBTCNN) là một phần của trật tự pháp quyền. Trong N hà nước pháp quyền, pháp
luật TNBTCNN đóng vai trò đặc biệt quan trọng. Đây là m ột trong những yểu tố
thuộc nội dung của Nhà nước pháp quyền1. Mặc dù Luật Trách nhiệm bồi thường
của Nhà nước (dưới đây viết tắt là Luật TNBTCNN) đã được ban hành ngày 18/6/2009
và có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2010, đến nay vẫn còn rất nhiều vấn đề bỏ ngỏ,
nhiều vấn đề gây tranh cãi, chưa được giải quyết m ột cách thấu đáo. Trong phạm vi
bài viết này, tác giả tiếp cận vấn đề theo hướng so sánh các qui phạm pháp luật của
Đức và Việt Nam về cơ sở của TNBTCNN, nhằm rút ra những bài học kinh
nghiệm, hoàn thiện pháp luật TNBTCNN Việt Nam trong tương lai.

I.
KHÁI NIỆM VÀ CÁC KHÍA CẠNH LỊCH s ử PHÁP LÝ CỦA
TRÁCH NHIỆM BÒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC
Trong chế độ toàn trị, Nhà nước không chịu trách nhiệm. N hà nước đứng trên
pháp luật và vì thế không thể hành động trái luật (Tiếng Anh: The King can do no
wrong - Nhà nước không thể làm sai). Theo quan điểm Nhà nước pháp quyền hiện
đại, Nhà nước phải chịu trách nhiệm trong các quan hệ bên ngoài đổi với những
thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra cho người bị thiệt hại là các cá nhân, tổ
chức. Ở Đức, nguồn gốc của TNBTCNN là xuất phát từ nguyên tắc Nhà nước pháp
quyền (Rechtsstaatsprinzip) được qui định ở Điều 20 LCB, đặc biệt là nguyên tắc
ưu tiên tính hợp pháp trong khi thi hành công vụ tại Điều 20 Khoản 3 LCB và
nguyên tắc bảo đảm quyền khởi kiện tại Điều 19 Khoản 4 LCB. Tương tự, tại
Điều 2 Hiển pháp (HP) Việt Nam 1992 sửa đổi năm 2001 cũng qui định rằng Việt
Nam là một Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa. Đây là cơ sở hiến định, cùng
với qui định tại Điều 72, 74 HP Việt Nam 1992 đặt nền móng cho việc thiết lập một
hệ thống các qui phạm pháp luật về TNBTCNN ở Việt Nam. Trong Nhà nước hiện

* TS., Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội.
l.Grổpl, 2012, Síaatsrecht I, 4. Aufl., Rn. 1569; Zippelius/Wiirtenberger, 2008, Deutsches
Staatsrecht, 32. Aufl., § 44, Rn. 27.
662


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG.

đại, TNBTCNN là vấn đề cơ bản. TNBTCNN, theo tác giả bài viết, có ít nhất ba lợi
ích: Thứ nhất, bảo vệ người bị thiệt hại trước những hành vi gây thiệt hại của công
chức thông qua một chủ thể có khả năng tài chính để bồi thường đó là Nhậ nước;
Thứ hai, nhờ chế định này mà quyền lợi của người thi hành công vụ được bảo vệ tốt
hơn; Thử ba, nâng cao tính chủ động, năng lực tự quyết của người thi hành công vụ.
TNBTCNN là vấn đề được thảo luận sôi nổi ở Việt Nam thời gian gần đây.
Đây là một lĩnh vực pháp luật tương đối mới mẻ. Do quan điểm và góc nhìn khác
nhau, đến nay ở V iệt Nam vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất chung về
TNBTCNN. Luật TNBTCNN năm 2009 cũng không có một định nghĩa chính thức
về khái niệm TNBTCNN, mà chỉ qui định những cơ sở của quyền bồi thường ở
Điều 6 Luật TNBTCNN. Theo Điều 3 khoản 4 Luật TNBTCNN, Nhà nước khong
chịu trách nhiệm bồi thường, mà cơ quan nơi quản lý trực tiếp người thi hành công
vụ gây ra thiệt hại sẽ chịu trách nhiệm bồi thường. May nói cách khác, pháp luật
Việt Nam không có sự phân biệt giữa trách nhiệm bồi thitỏmg cùa Nhà nước với tư
cách là một chủ thể dity nhất chịu trách nhiệm và trách nhiệm bồi thường của cơ
quan quản lý trực tiếp ngtrời thi hành công vụ gây ra thiệt hại.
Ở Đức, trách nhiệm bồi thường công vụ, hay TNBTCNN theo nghĩa hẹp, được
qui định ở Điều 839 Bộ luật Dân sự (BLDS) và Điều 34 L C B . v ề mặt lịch sử, trách
nhiệm bồi thường công vụ ban đầu thuộc về cá nhân công chức (Điều 839 khoản ỉ
câu ỉ BLDS Đức), sau đó được chuyển giao cho Nhà nưởc và các pháp nhân của
luật công theo Điều 34 câu 1 LCB.

Xét về thời gian, lịch sử của pháp luật TNBTCNN Việt Nam ngắn hơn nhiều
so với lịch sử của pháp luật 11MBTCNN của Đức. Từ năm 1919, Điều 131 Hiến
pháp Cộng hòa W eimar đà qui định TNBTCNN theo nghĩa hẹp. Ngược lại phải rất
muộn ở Việt Nam, đến năm 1992, Hiến pháp mới bắt đầu qui định quyền được bồi
thường của người bị thiệt hại do hành vi công quyền gây ra. Luật TNBTCNN đã
được ban hành năm 2009 và cỏ hiệu lực từ năm 2010, tuy nhiên cho đến nay còn
nhiều văn bản hướng dẫn thi hành đạo luật này vẫn chưa được ban hành.
II.
SO SÁNH TRÁCH NHIỆM BÒI THƯỞNG CÔNG v ụ CỦA ĐỨC
VÀ TRÁCH NHIỆM BÒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC Ở VIỆT ISAM
1.
Vi phạm nghĩa vụ công vụ và vi phạm nghĩa vụ p h áp lu ật tron g quá
trìn h thực thi công vụ

1. ỉ. Theo luật của Đức
ỉ. ì. ì. Hành vi thực thi công vụ
Khái niệm "bất cứ a i” theo nghĩa của Luật TNBTCNN không chỉ bao gồm
những "công chức" theo nghĩa hẹp, mà còn bao gồm cà những người khác được

663


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TÉ LẦN THỨ TƯ

giao quyền thực thi nhiệm vụ công1. Hành vi gây thiệt hại theo Điều 34 câu 1 LCB
phải trong quá trình thi hành công vụ ("in Ausủbung eines offentlichen Amts")2.

1.1.2. Vi phạm nghĩa vụ công vụ (Amtspflichtverletzung)
Điều kiện cơ bản nhất của cả Điều 839 khoản 1 câu 1 BLDS Đức và Điều 34
câu 1 LCB là việc vi phạm một nghĩa vụ công vụ (Amtspflichtverletzung). Nghĩa vụ

công vụ là những nhiệm vụ mà người thực thi công vụ có trách nhiệm phải thực
hiện3. Sodan/Ziekow giải thích rằng nghĩa vụ công vụ chỉ là những nghĩa vụ của
người thi hành công vụ trong quan hệ bên trong với người quản lý trực tiếp của
người thi hành công vụ đó4. Detterbeck lập luận ngược lại: "Quan hệ bên ngoài
giữa hành vi của Nhà nước và bên thứ ba (người bị thiệt hại), chứ không phải là
quan hệ bên trong là yểu tổ quyết định đổi với từng hành vi thi hành công vụ"5.
Việc vi phạm nghĩa vụ công vụ có thể được thực hiện dưới dạng hành động hoặc
không hành động vi phạm nghĩa vụ của người thi hành công vụ, bao gồm cả việc từ
chối hay trì hoãn việc thi hành nghĩa vụ công vụ6.
Theo tác giả Jarass, cơ sở và phạm vi của vi phạm nghĩa vụ công vụ phụ
thuộc phần lớn vào ý chí của nhà làm luật ữong tương lai, bởi lẽ Điều 34 câu 1 LCB
chi là qui định có tính nguyên tắc, chứ chưa cụ thể hóa các điều kiện của quyền yêu
cầu bồi thường7. Cả Đ iều 839 BLDS Đức và Điều 34 LCB đều đề cập đến hành vi
vi phạm nghĩa vụ công vụ (Amtspflichtverletzung), không đề cập đến vi phạm nghĩa
vụ pháp luật của hành vi công vụ (Rechtspflichtverletzung)*.
1.2. Theo pháp luật Việt Nam
Ở Việt Nam khác với Đức, không có các học thuyết phân chia giữa luật công
và luật tư. Theo Điều 3 khoản 1 Luật TNBTCNN và Điều 3 Nghị định số 16/2010/
NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một sổ điều của Luật TNBTCNN

1. Jarass, 2011, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., Art. 34, Rn. 8.
2. Maurer, 2011, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 26, Rn. 15.
3. Sodan/Ziekow, 2Ơ12, Grundkurs ỏffentliches Recht, 5. Aufl., § 86, Rn. 10.
4. Sodan/Ziekow, 2012, Grundkurs Offentliches Recht, 5. Aufl., § 86, Rn. 10.
5. Detterbeck, 2012, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., § 21,
Rn. 1057.
6. Detterbeck, 2012, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., §
21, Rn. 1063.
7. Jarass, 2011, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., Art. 34, Rn. 13,
8. Hai khái niệm này là khác nhau. Vi phạm nghĩa vụ công vụ Jà vi phạm những nghĩa vụ trong

quan hệ với cơ quan quản lý trực tiếp người thi hành công vụ, chứ không phải là trong quan
hệ giữa Nhà nước và người bị thiệt hại.
664


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG.

thì khái niệm "người thi hành công vụ" được hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao hàm
mọi chủ thể thực thi nhiệm vụ công. Theo Điều 3 khoản 1 câu 1 Luật TNBTCNN,
các cá nhân được giao quyền thực hiện chức năng nhiệm vụ công cũng được coi là
"người thi hành công vụ".
Trong Luật TNBTCNN, nhà làm luật Việt Nam sử dụng thuật ngữ "hành vi
trái pháp luật cùa ngicời thi hành công vụ" (Điều 6 khoán 1 mục a Luật TNBTCNN).
Một hành vi được coi là trái pháp luật khi người thi hành công vụ không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng các qui phạm thuộc Điều 13, 26, 28, 38 và 39 Luật
TNBTCNN cũng như các qui phạm liên quan khác. Điều kiện tiếp theo là hành vi
trái pháp luật của người thi hành công vạ phải được xác nhận bởi một quyết định
của cơ quan Nhà nước cỏ thẩm quyền theo Điều 3 khoản 3 Luật TNBTCNN. N hu
đã nêu ờ trên, Luật TNBTCNN Việt Nam liệt kê các hành vi trái pháp luật của
người thi hành công vụ trong lĩnh vực hành chính, tổ tụng hình sự, dân sự và hành
chính, cũng như lĩnh vực thi hành án dân sự và hình sự. Vói cách liệt kê đó, Điều 13
Luật TNBTCNN thiếu rất nhiều lĩnh vực quan trụng thuộc phạm vi điều chỉnh của
lĩnh vực hành chính như xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực xây dựng, hôn
nhân gia đình, giao thông, tư pháp, giáo dục và đào tạo, an ninh quốc phòng, y tế,
v.v... Điều 26 Luật TNBTCNN cũng không bao quát toàn bộ lĩnh vực tổ tụng,
không bao gồm các lĩnh vực tố tụng khác như tố tụng kinh tế, tổ tụng lao động...,
không bồi thường cho những trường hợp bị xử lý "sai" ưong tố tụng.
1.3. Quan điểm của tác giả

1.3.1. Theo pháp luật Đức

1.3.1.1. Hành vi thực hiện chức năng công quyền
Mặc dù có nhiều học thuyết, quan điểm phân chia luật công và luật tư, việc
phân định giữa hành vi thực hiện hay không thực hiên chức năng công quyền theo
pháp luật Đức trong nhiều trường hợp cũng không dễ xác định rạch ròi. Không ít
các hành vi của người thi hành công vụ vừa chứa đựng yếu tố quyền lực công vừa
không1. Chẳng hạn, theo pháp luật Đức, đối với những chủ thể là cành sát liên bang,
hải quan, lính cứu hỏa, sĩ quan quân đội khi tham gia giao thông vẫn được coi là
hành vi thực hiện nhiệm vụ công, điều này mâu thuẫn với nguyên tắc trách nhiệm
ngang bằng2 của tất cả các chù thể tham gia giao thông. Câu hỏi đặt ra tại sao những
chủ thể này là ngoại lệ trong khi các công chức khác thì không, vẫn là vấn đề gây

1. Ossenbũhl, 1998, Staatshafiungsrecht, 5. Aufl., s. 28.
2.BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V . 27.1.1977, IIIZR 173/74, BGHZ 68, 217 (220 fir.);
Ossenbũhl, 1998, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., s. 35.
665


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ T ư

nhiều tranh cãi ở Đ ức'. Một trường hợp khác, m ột công ty được cảnh sát thuê vận
chuyển xe đỗ trái phép và gây ra thiệt hại2. Có quan điểm cho rằng trong trường hợp
này, Nhà nước sẽ phải bồi thường cho hành vi vi phạm của công ty này, vì công ty
được ủy quyền thực thi quyền lực công3. Nhưng cũng có quan điểm phê phán rằng
như vậy thì TNBTCNN sẽ bị lẩn vào luật tư và công ty vận chuyển được thuê này
trở thành cánh tay nối dài của quyền lực công (Werkzeugtheorie)4. v ấ n đề này hiện
nay ờ Đức vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau.
1.3.1.2. Trái pháp luật nhưng không vi phạm nghĩa vụ công vụ
v ề nguyên tắc thì một hành vi vi phạm nghĩa vụ công vụ cũng đồng thời là
hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên cũng có những trường hợp hành vi của công
chức là trái luật nhưng lại không vi phạm nghĩa vụ công vụ. Ví dụ, Chủ tịch của

thành phố A hướng dẫn chỉ đạo cho Chủ tịch của m ột quận trực thuộc B ban hành
một quyết định trái luật, trong đó có liên hệ với lợi ích của m ột bên thứ ba ậà công
dân). Vấn đề này hiện ở Đức còn nhiều ý kiến khác nhau. Tác giả bài viết cho rằng,
cần chia thành hai khả năng:
- Khả năng thứ nhất: Nếu vị Chủ tịch quận này thực hiện đúng theo hướng dẫn
trái luật của Chủ tịch thành phố và thông qua việc ban hành quyết định này gây thiệt
hại cho bên thứ ba. Trường hợp này là trái luật, nhưng không vi phạm nghĩa vụ
công vụ. Trách nhiệm, theo tác giả bài viết, sẽ không thuộc về vị Chủ tịch quận B
bởi lẽ vị Chủ tịch B này đã thực hiện đúng những yêu cầu của cấp trên, mà trách
nhiệm sẽ thuộc về người đã ban hành hướng dẫn đó, trong trường hợp này là Chủ
tịch thành phố A.
- Khả năng thứ hai: Nếu vị Chủ tịch quận này không thực hiện theo đúng
hướng dẫn của vị Chủ tịch thành phổ. Hệ quả là ở quan hệ bên trong, Chủ tịch quận
này đã vi phạm nghĩa vụ công vụ, chứ không phải là một vi phạm pháp luật ở quan
hệ bên ngoài với người bị thiệt hại. Trường hợp này đương nhiên không phát sinh
trách nhiệm bồi thường nhà nước.

l.Ossenbiihl, 1998, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., s. 35; BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats,
V. 12.7.1979, III ZR 102/78, BGHZ 75, 134 (136); BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats,
V. 28.10.1982, III ZR 206/80, BGHZ 85, 225 (228).
l.Wincithorst, in: DetterbeckAVindthorsƯSproll, Staatshaftungsrecht, 2000, §9, Rn. 18;
Maurer, Allgemeines Vervvaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, § 26, Rn 13.

3.BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V . 21.1.1993, III ZR 189/91, BGHZ 121, 161 (164 f.);
Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., 2010, § 26, Rn 13.
4.BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V . 21.1.1993, III ZR 189/91, BGHZ 121, 161 (164 f.);
Windthorst, in: Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 9, Rn. 18, Fn. 38;
Ossenbủhl, Staatshaflungsrecht, 5. Aufl., 1998, s. 22.
666

s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG...

1.3.2. Theo pháp luật Việt Nam
Theo Luật TNBTCNN Việt Nam thì khái niệm "hành vi trải pháp luật cùa
người thi hành công vụ" không được định nghĩa. Trên thực tể, người thi hành công
vụ chịu sự ràng buộc bởi những hướng dẫn bèn trong hoặc các qui tắc hành chính.
Do vậy điều kiện qui định tại Điều 6 khoản 1 mục a Luật TNBTCNN ("Có văn bản
xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ của cơ quan Nhà nước
có thấm quyền") theo quan điểm của tác giả bài viết này là rất khó khả thi. Ngoài ra,
việc ban hành chậm các qui phạm pháp luật theo kế hoạch theo quan điểm của tác
giả bài viết cũng là một hành vi vi phạm nghĩa vụ công vụ. Điểm này Luật
TNBTCNN cũng như các văn bản hướng dẫn đến nay chưa được giải quyết, làm rõ.
2. Xâm phạm lọi ích của bên thứ ba (Drittbezogenheit)

2.1. Theo pháp luật Đức
Vi phạm nghĩa vụ công vụ phải xâm phạm lợi ích của bên thứ ba (gegenủber
einem Dritten) (Điều 839 khoản 1 câu I BLDS Đức và Điểu 34 câu 1 LCB). Bên
thử ba theo pháp luật Đức là bất kỳ cá nhân hay tổ chức nào bị thiệt hại do hành vi
vi phạm nghĩa vụ công vụ1. Tiêu chí này phụ thuôc chủ yếu vào hai yếu tố: Thứ
nhất là người bị thiệt hại phải là chủ Ihể thuộc phạm vi bảo vệ nghĩa vụ công vụ
(personaler Drittbezug) và thứ hai là phải xác định được quyền hoặc lợi ích hợp
pháp của bên thứ ba đã bị xâm hại (sachlicher Drittbezug).
Nhóm tác giả Sodan/Ziekow cho rằng: "Việc xăm phạm lợi ích cùa bên thứ ba
chi tồn tại khi chứng minh được rằng một quyền lợi hợp pháp cụ thể của họ bị xâm
phạm, mà quyền lợi này đã được xác định là thuộc trách nhiệm phải bảo vệ của
người thi hành công vụ"2. Bên thứ ba theo pháp luật Đức không chỉ bao gồm những
chủ thể là cá nhân, tổ chức thông thường mà còn bao gồm cả những chủ thể là các
cơ quan hành chính Nhà nước {Venvaltungstrăgerỹ. Tác giả Detterbeck lý giải ràng
trường hợp bên thứ ba là cơ quan hành chính Nhà nước khi chủ thể gây thiệt hại và

cơ quan hành chính dó không có quan hệ trực thuộc và thực hiện những chức năng,
nhiệm vụ công khác nhau4.

1. Ahrens, 2009, Staatshaftungsrecht, Rn. 45; Sodan/Ziekow, 2012, Grundkurs Õjfentliches
Recht, 5. Aufl., § 86, Rn. 12.

2. Sodan/Ziekow, 2012, Grundkurs Ồffentliches Recht, 5. Aufl., § 86, Rn, 13.
3. Detterbeck, 2012, Alỉgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl.,
§ 21, Rn. 1075.
4. Detterbeck, 2012, Allgemcines Venvaitunẹsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl.,
§21, Rn. 1075.
667


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỬ T ư

2.2. Theo pháp luật Việt Nam
Điều 2 Luật TNBTCNN1 không sử dụng thuật ngữ "bên thứ ba", mà sử dụng
thuật ngữ "người bị thiệt hại". Cá nhân, tổ chức được coi là người bị thiệt hại khi
thuộc một trong các trường hợp được qui định tại các Điều 13, 26, 28, 38 và 39 của
Luật này. Khác với luật Đức, nhà làm luật Việt Nam giới hạn phạm vi "người bị
thiệt hại" bằng cách liệt kê các trường hợp cụ thể ở trong luật.
2.3. Quan điểm của tác giả

2.3.1. Theo pháp luật Đức
Phạm vi bồi thường theo Luật trách nhiệm bồi thường công vụ của Đức không
bao quát những vi phạm trong lĩnh vực lập pháp2. Có m ột ngoại lệ về khái niệm bên
thứ ba đối với các qui hoạch xây dựng (Bebauungsplan - theo Điều 1 khoản 2
trường hợp 2 Điều 8 Luật xây dựng). Theo đó, m ột qui hoạch xây dựng được coi
như là một văn bản qui phạm hướng dẫn (Satzung - Điều 10 khoản 1 Luật xây

dựng)3. Nếu như qui hoạch xây dựng này được ban hành và tổ chức thực hiện xâm
phạm đến lợi ích của bên thứ ba thì chủ thể đó sẽ có quyền yêu cầu được Nhà nước
bồi thường. Câu hỏi tại sao qui hoạch xây dựng lại là m ột trường hợp ngoại lệ,
trường hợp khác thỉ không (ví dụ một văn bản qui định nội qui của một trường Đại
học), theo tác giả đến nay vẫn chưa có những lý giải thực sự thuyết phục.

2.3.2. Theo pháp luật Việt Nam
Theo pháp luật Việt Nam, khái niệm "người bị thiệt hại" cũng chưa được làm
rõ. Không chỉ bị giới hạn bởi các Điều 13, 26, 28, 38 và 39 Luật TNBTCNN, một
giới hạn quan trọng khác là ờ Điều 6 khoản 1 Luật TNBTCNN, trong đó yêu cầu
phải có văn bản của cơ quan có thẩm quyền xác định hành vi vi phạm pháp luật.
Tác giả bài viết cho rằng những giới hạn này mâu thuẫn và vi phạm các qui định về
quyền yêu cầu bồi thường theo Điều 72 và Điều 74 HP Việt Nam 1992, theo đó
người bị thiệt hại không bị giới hạn trong bất cứ lĩnh vực vi phạm pháp luật nào của
hành vi công quyền. Theo pháp luật Việt Nam, một cơ quan hành chính Nhà nước

1. Điều 2 Luật TNBTCNN qui định: "Cá nhân, tổ chức bị thiệt hại về vật chất, tổn thất về tinh
thần (sau đây gọi chung là người bị thiệt hại) trong các trưcmg hợp quy định tại Luật này thì
được Nhà nước í)ồi thường."
2. Sờ dĩ có điều này vì theo Điều 38 khoản 1 câu 2 LCB thì nhà lập pháp ban hành luật hướng
đến lợi ích chung chứ không huớng đến một cá nhân cụ thể nào. Một đạo luật hay một văn
bản hướng dẫn chỉ liên quan đến lợi ích chung, vì vậy khái niệm "bên thứ ba" trong trường
hợp này theo luật Đức là không thể xác định.
3. Detterbeck, 2012, Allgemeines Verwaltungsrechỉ mil Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl.,
§ 21 Rn. 1073; BGHZ 84, 292 (300); 92, 34 (51 ÍT.).
668


s o SÁNH TRÁCH NHIÊM BỒI THƯỜNG.

không thể trở thành bên thứ ba theo nghĩa là chủ thể bị thiệt hại. Hay nói cách khác,
luật Việt Nam chưa lường tính đến hav chưa có qui định cụ thể về vấn đề này.
3. Lỗi (V erschulden)

3.1. Theo pháp luật Đức
Theo qui định tại Điều 839 khoản 1 câu 1 BLDS Đức thì điều kiện lỗi của
người thi hành công vụ là một trong những điều kiện bắt buộc của quyền yêu cầu
bồi thường nhà nước. Điều 276 khoản 2 BLDS Đức định nghĩa rằng để xác định lỗi
vô ý phải căn cứ vào nhận thức và khả năng của những công chức ở mức trung bình
("pflichtgetreue Durchschnittsbeamte”) để xác định. Tác giả Detterbeck giải thích
rằng lỗi theo nghĩa của Điều 839 BLDS Đức chi trong mổi liên hệ với hành vi vi
phạm nghĩa vụ công vụ, chứ không phải trong mối liên hệ với thiệt hại hay là quan
hệ nhân quả.

3.2. Theo pháp luật Việt Nam
Vấn đề lỗi theo Luật TNBTCNN ở Việt Nam hiện nay rất đáng bàn. Điều 6
khoản 1 và 2 Luật TNBTCNN không coi yếu tổ lỗi là điều kiện bắt buộc, bởi lẽ điều
khoản này chỉ qui định điều kiện "hành vi trái pháp luật". Hành vi trái pháp luật
theo pháp luật Việt Nam chỉ là một trong những dấu hiệu cơ bản để nhận biết vi
phạm pháp luật (Rechtsverletzung), đó là yếu tố thuộc mặt khách quan của một vi
phạm pháp luật.
Nhà làm luật Việt Nam khi xây dựng Luật TNBTCNN có mong muốn rất tiến
bộ rằng nên coi TNBTCNN là một dạng cụ thể của trách nhiệm bồi thường ngoài
hợp đồng, tức là xác định TNBTCNN không phụ thuộc vào yếu tố lỗi. Tuy nhiên dù
cho Điều 6 không trực tiếp qui định điều kiện lỗi của người thi hành công vụ nhưng
lại đặt điều kiện ở Điều 3 khoản 3, Điều 6 khoản 1 mục a Luật TNBTCNN rằng:
phải có "văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ là
quyết định giải qưyết khiếu nại, tổ cáo của người cỏ thẳm quyền giải quyết khiếu
nại, tổ cáo
Điều 2 Khoản 1 Luật tố cáo không sử đụng khái niệm "trái pháp

luật", mà sử dụng khái niệm "viphạm pháp luật", một thuật ngữ bao hàm trong đó
cả yếu tố lỗi. Điều này đi ngược lại mong muốn ban đầu của nhà làm luật và cho
thấy rằng lỗi vẫn là điều kiện gián tiếp nếu căn cứ vào Điều 2 khoản 1 Luật tố cáo.

3.3. Quan điếm của tác giả
3.3. ì. Theo pháp luật Đức
Trái ngược với Điều 839 khoản 1 câu 1 BLDS Đức, Điều 34 câu 1 LCB không
coi điều kiện lồi của người thi hành công vụ là diều kiện bất buộc. Từ đây cũng đặt
ra một số vấn đề khoa học cần trao đổi:
669


VIỆT NAM HỌC - KỶ YÉU HỘI THẢO QUỐC TÉ LẰN THỬ T ư

- Liệu có tồn tại sự khác biệt giữa vi phạm nghĩa vụ công vụ và vi phạm pháp
luật công vụ không? Tác giả cho rằng, giữa vi phạm nghĩa vụ công vụ và vi phạm
pháp luật công vụ cần được phân biệt như sau: Vi phạm nghĩa vụ công vụ chỉ bao
quát quan hệ bên trong giữa người thi hành công vụ và N hà nước. N gược lại, vi
phạm pháp luật liên quan đến quan hệ bên ngoài giữa bên thứ ba (người bị thiệt hại)
và Nhà nước.
- Ai sẽ phải chứng minh lỗi: người bị thiệt hại hay người thi hành công vụ?
Thông thường, ai khởi kiện người đó có nghĩa vụ chứng minh, nhưng thực tế, người
bị thiệt hại thường rất khó tiếp cận với các tài liệu, hồ sơ, chứng cứ vốn d ĩ thuộc sự
quản lý của nhà nước. Chính vì vậy, tác giả bài viết cho rằng nên có qui định người
thi hành công vụ phải có nghĩa vụ chứng minh rằng mình không có lỗi. Cách tiếp
cận này theo tác giả bài viết sẽ góp phần hạn chế tinh trạng cửa quyền v à quan liêu
trong việc giải quyết bồi thường.

3.3.2. Theo pháp luật Việt Nam
- Không có lỗi, nhưng có gây ra thiệt hại: Trên thực tế có thể xảy ra tình trạng

người thi hành công vụ không có lỗi nhưng hành vi của người thi hành công vụ vẫn
có khả năng gây ra thiệt hại cho bên thứ ba (người bị thiệt hại). Trong Luật
TNBTCNN Việt Nam không qui định rõ trường hợp này, vì vậy theo quan điểm của
tác giả bài viết, nhà làm luật Việt Nam cần tiếp cận theo hướng trách nhiệm bồi
thường thiệt hại không phụ thuộc vào yếu tố lỗi, hay nói cách khác trong trường
hợp người bị thiệt hại chứng minh rằng có thiệt hại do người thi hành công vụ gây
ra thì người đó vẫn được hưởng bồi thường từ phía N hà nước.
- Bảo vệ quyền lợi pháp lý của người bị thiệt hại theo Đ iều 26 Luật
TNBTCNN: Điều 26 Luật TNBTCNN chỉ qui định cho những trường hợp bị oan,
nhưng trong những trường hợp sai và gây thiệt hại cho bên thứ ba trong quá trình
tiến hành tố tụng hình sự thì không được bồi thường. Điều này, theo tác giả bài viết,
là chưa thực sự công bằng. Mục đích cao nhất của Luật TNBTCNN là phải bảo vệ
người bị thiệt hại, vì vậy phạm vi bồi thường của Điều 26 cần được m ở rộng cả
trong những trường hợp nêu trên.
- Các trường hợp gây tranh cãi (zweifelhafte oder umstrittene Rechtslage):
Nâng cao năng lực tự quyết và tự chịu trách nhiệm của người thi hành công vụ là
một trong những lợi ích và mục đích của pháp luật TNBTCNN. Trong những tình
huống pháp luật còn có những quan điểm khác nhau (zweifelhafte oder umstrittene
Rechtslage), nếu người thi hành công vụ đã kiểm tra kĩ các thủ tục pháp lý và dựa
trên các nguyên tắc pháp luật chung được thừa nhận để xử lý thì theo pháp luật Đức,
người thi hành công vụ đó không có lỗi1. Tác giả cho rằng, nhà làm luật Việt Nam

l.BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V . 8.10.1992, III ZR 220/90, BGHZ 119, 365 (369 f.);
BGH, Urteil des Drittcn Zivilsenats, V . 9.7.1998, III ZR 87/97, BGHZ 139, 200 (203).
670


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG.

nên nghiên cứu, tham khảo luật của Dức để có qui định tương ứng với điều kiện

Việt Nam.
Lỗi tổ chức: Trong lĩnh vực TNBTCNN ở Đức có một trường hợp xảy ra khá
phổ biến là Lồi tổ chức (Organisaíionsverschulden'ỷ Trưởng hợp này xảy ra khi
bên thứ ba chịu thiệt hại do hành vi công quyền của một cơ quan Nhà nước cụ thể
gây ra, nhưng không xác định được người thi hành công vụ cụ thể nào có lỗi, mà lỗi
ià do công tác tổ chức và điều hành của cơ quan đó2. Trong trường hợp này, luật
Đức xác định cơ quan công quyền gâv ra thiệt hại cho bên thứ ba có nghĩa vụ phải
bồi thường, bất luận là có tìm ra người có lỗi cụ thể hay không. Tác giả cho rằng
đây là một qui định tiến bộ, theo hướng TNBTCNN không phụ thuộc vào yếu tố lỗi
của người thi hành công vụ, nên được tham khảo trong quá trình hoàn thiện pháp
luật Việt Nam.
4.
Thiệt hại và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ và
thiệt hại xảy ra

4.1. Theo pháp luật Đức
Điều kiện thiệt hại (Schaden) và mối quan hệ nhân quả (Kausalităt) là hai điều
kiện quan trọng của quyền yêu cầu bồi thường trách nhiệm bồi thường công vụ ở
Đức, được qui định ở Điều 839 BLDS Đức3. Thiệt hại bao gôm cả những thiệt hại
tài sản và thiệt hại phi tài sản. Phạm vi bồi thường trách nhiệm bồi thường công vụ
theo pháp luật Đức căn cứ vào các Điều 249, 252, 253 BLDS khá rộng và chi tiết.
Việc bồi thường bao gồm toàn bộ những thiệt hại phát sinh, bao gồm bồi thường
bằng tiền đối với những thiệt hại vật chất (Điểu 249 BLDS Đức), bồi thường do mất
cơ hội kinh doanh, đầu tư (ein entgangener Gewinn - Điều 252 BLDS Đức), bồi
thường cho những tổn thương về tinh thần - tiền đau thương (Điều 253 khoản 2
BIDS Đức).

4.2. Theo pháp luật Việt Nam
Luật TNBTCNN Việt Nam không làm rõ khái niệm mối quan hệ nhân quả
giữa hành vi trái pháp luật cùa người thi hành công vụ và thiệt hại. Hàng loạt các

trường hợp còn bỏ ngỏ trong luật.

1. BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V, 21.2.1991, 111 ZR 245/89, BGHZ 113, 367 (371 f.);
Detterbeck, 2012, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Ven\altungsprozessrecht, 10. A ufl.,
§21, Rn. 1083; Maurer, 2011, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., §26, Rn. 24;
Knebel, 2007, Allgemeines Verwaltungsrecht, s. 185.
2. BGH, Urteil des Dritten Zivilsenats, V. 21.2.1991, III ZR 245/89, BGHZ 113, 367 (371 f.);
Detterbeck/Windthorst/Sproll, 2000, Staatshaftungsrecht, § 9, Rn. 179.
3. Maurer, 2011, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., §26, Rn. 26; Ahrens, 2009,
Staatshaftungsrecht, Rn. 76.
671


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ T ư

Chẳng hạn như:
- Trường hợp 1: M ột cảnh sát T gây ra tai nạn ừ ong khi thực thi nhiệm vụ
công, theo đó gây tai nạn cho một công dân X. Người công dân này đang trên
đường đi kí kết một hợp đồng rất quan trọng trị giá 250 triệu đồng tiền Việt (khoảng
10.000 Euro). Do tai nạn xảy ra, người đó đã bị mất cơ hội kinh doanh. Câu hỏi đặt
ra rằng trong trường hợp này người bị thiệt hại có được bồi thường không nếu
chứng minh được rằng hành vi vi phạm của cảnh sát và thiệt hại về cơ hội của X là
có mối quan hệ nhân quả.
- Trường hợp 2: Cảnh sát M gây tai nạn trong khi thực thi công vụ cho công
dân N. Người vợ của N bị bệnh tim từ lâu nay nghe tin chồng bị tại nạn đã phải nằm
viện để điều trị với nhiều chi phí tốn kém, con cái không có người chăm lo phải bỏ
học. Vậy N có được bồi thường nếu chứng minh được quan hệ nhân quả giữa vi
phạm của cảnh sát M và hậu quả đối với gia đình N hay không?
Tác giả bài viết cho rằng, để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại, trong cả
hai trường hợp nêu trên Luật bồi thường Nhà nước nên bổ sung qui định bồi thường

cho trường hợp mất cơ hội kinh doanh và tiền đau thương căn cứ vào mức độ thiệt
hại giống với luật Đức cho hai trường hợp này.

III.

NHỮNG VẨN ĐÈ ĐẶT RA CỦA LUẬT TRÁCH NHIỆM BỒI

THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC VIỆT NAM NĂM 2009
Cơ sở của quyền yêu cầu bồi thường là Điều 6 Luật TNBTCNN. Căn cứ xác
định TNBTCNN trong hoạt động quản lý hành chính, tố tụng dân sự, tổ tụng hành
chính và thi hành án (Điều 6 khoản 1 Luật TNBTCNN) bao gồm: "Có văn bản xác

định hành vi trải pháp luật của người thi hành công vụ của cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền xác định thuộc phạm vi trách nhiệm bồi thường quy định tại Luật
TNBTCNN; Có thiệt hại thực tế do hành vi trái pháp luật cùa người thi hành công
vụ gây ra đối với người bị thiệt hại. Căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường trong
hoạt động tố tụng hình sự" (Điều 6 khoản 2 Luật TNBTCNN) bao gồm: "Có bản án,
quyết định cùa cơ quan Nhà nước có thấm quyền trong hoạt động tổ tụng hình sự
xác định thuộc phạm vi trách nhiệm bồi thường quy định tại Điều 26 Luật
TNBTCNN; Có thiệt hại thực tế đổi với người bị thiệt hại do người tiến hành tổ
tụng hình sự gây ra trong trường hợp qicy định tại Điều 26 Luật TNBTCNN".
Điều 72, 74 Hiến pháp Việt Nam 1992 qui định về quyền yêu cầu bồi thường
thiệt hại của công dân, nhưng lại không nêu rõ chủ thể nào có nghĩa vụ bồi thường.
Điều 1 Luật TNBTCNN đề cập đến "trách nhiệm bồi thường của nhà nước", nhưng
672


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG...

thực tế tại Điều 3 khoản 4, Điều 4 khoản 1 Luật TNBTCNN lại chuyển giao trách

nhiệm cho "cơ quan có trách nhiệm bồi thường". Như vậy có thể thấy nhà làm luật
Việt Nam chưa coi Nhà nước (der Staat) ỉà một chủ thể duy nhất có nghĩa vụ phải
bồi thường. Ngoài ra, Điều 1 Luật TNBTCNN đề cập đến phạm vi bồi thường trong
các hoạt động quản lý hành chính, tố tụng, thi hành án. nhưng thực tế chi có những
trường hợp cụ thể được liệt kê tại các Điều 13, 16, 28, 38, 39 Luật TNBTCNN mới
thuộc phạm vi bồi thường của Nhà nước. Bên cạnh đó, Luật TNBTCNN qui định
người bị thiệt hại có thể khởi kiện cơ quan chịu trách nhiệm bồi thường, yêu cầu
Tòa án cấp huyện giải quyết bồi thường nếu hết thời hạn luật định mà cơ quan có
trách nhiệm bồi thường không ra quyết định giải quyết bồi thường hoặc khi họ đã
nhận được quyết định nhung không đồng ý với nội dung của quyết định đó (Điều 22

và 23 Luật TNBTCNN).
M ặc dù thời gian vừa qua Chính phủ Việt Nam đâ rất nỗ lực trong việc tổ chức
thực thi Luật TNBTCNN, tuy nhiên theo Báo cáo số 57/BC-BTP ngày 4/4/2011 của
Bộ Tư Pháp thì tình hình bồi thường vẫn đang gặp nhiều khó khăn. Có nhiều
nguyên nhân, nhưng nguyên nhân chù yếu theo tác giả là do những hạn chế sau:
- Vấn đề TNBTCNN là một vấn đề mới và khá nhạy cảm, đặc biệt với một thể
chế đặc thù như ở Việt Nam. Trên thực tế, số lượng giải quyết bồi thường ở Việt
Nam còn rấl hạn chế. Một trong những lý do quan trọng là thủ tục tiến hành bồi
thường kéo dài, đặc biệt là mức được bồi thường vẫn thấp hem rất nhiều so với yêu
cầu đòi bồi thường của người bị thiệt hại.
- Phạm vi bồi thường theo luật còn bị hạn chế tại các Điều 1, 6, 13, 26, 28,

38

và 39 Luật TNBTCNN, việc hạn chế này tự mâu thuẫn với quyền yêu cầu bồi
Ihường tại Điều 72, 74 Hiến pháp Việt Nam 1992. Điều 74 Hiến pháp Việt Nam
1992 qui định răng "mọi hành vi của Nhà nước [...] xâm phạm quyền lợi cùa công

cỉân", không phân biệt đó là hành vi thuộc lĩnh vực nào.

- Điều kiện TNBTCNN theo Điều 6 khoản 1 và khoản 2Luật TNBTCNN khá
phức tạp, đặc biệt là yêu cầu phải có văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
xác định hành vi của người thi hành công vụ là trái pháp luật, đồng thời thuộc phạm
vi bồi thường của Luật. Cơ quan có trách nhiệm bồi thường là cơ quan trực tiếp
quản lý người thi hành công vụ. Điểm mâu thuẫn có thể dễ dàng thấy ngay là quan
hệ giữa người thi hành công vụ và cơ quan có trách nhiệm bồi thường là quan hệ

bên trong, trong khi đó TNBTCNN là quan hệ bên ngoài giữa Nhà nước và người bị
thiệt h ạ i. Điều này dẫn đến hệ quả:

673


VIỆT NAM HỌC - KỶ YÉU HỘI THẢO QUỐC TÉ LÀN THỨ TƯ

• Do tính chất quan hệ trực thuộc (quan hệ bên trong), nên cơ quan quản lý
trực tiếp người thi hành công vụ hoặc cơ quan N hà nước có thẩm quyền xác định
hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ theo Điều 6 Luật TNBTCNN sẽ
khó đảm bảo tính chất khách quan;
• Với qui định người bị thiệt hại phải thu thập hồ sơ, chứng cứ xác định hành
vi trái pháp luật của người thi hành công vụ (Điều 9 khoản 2 Luật TNBTCNN) gây
khó cho người dân, bởi lẽ việc tiếp cận với các văn bản hành chính từ phía bên
ngoài đối với các cơ quan công quyền ở Việt Nam luôn là vấn đề khó khăn;
- Điều 26 Luật TNBTCNN chỉ áp dụng cho những trường hợp bị oan trong tổ
tụng hình sự. Trong quá trình tố tụng, những trường hợp sai diễn ra phổ biến, nhưng
Luật TNBTCNN không qui định cho những trường hợp như vậy.
- Hàng loạt các khái niệm của Luật TNBTCNN không rõ ràng, ví dụ như hành
vi trái pháp luật của người thi hành công vụ (Điều 6, khoản 1 mục a Luật
TNBTCNN), cơ quan có trách nhiệm bồi thường (Điều 3 khoản 4 Luật TNBTCNN),
đối tượng được bồi thường (Điều 2 Luật TNBTCNN). Ngoài ra, nhà làm luật cũng

sử dụng rất nhiều những thuật ngữ có tính định tính trong luật như kịp thời, đầy đủ
(Điều 9 khoản 2 mục a Luật TNBTCNN), phù hợp (Điều 45 khoản 3 câu 2 Luật
TNBTCNN)... Những thuật ngữ này không được giải thích sẽ tiếp tục gây ra sự khó
hiểu và bất định trong quá trình thi hành luật.
- Thủ tục giải quyết bồi thường theo Luật TNBTCNN kéo dài. Theo tác giả bài
viết, thương lượng thực chất không phải để giải quyết nhanh chóng mà là làm kéo
dài tiến trình giải quyết vụ việc, vì thực tiễn Việt Nam cho thấy cơ quan nào đã gây
ra thiệt hại thì cơ quan đó thường không muốn bồi thường và cũng không muốn
nhận trách nhiệm.
- Luật TNBTCNN ra đời không qui định rõ mối liên hệ cũng như không chấm
dứt hiệu lực các Điều 619, 620 BLDS Việt Nam, cũng như các điều khoản khác liên
quan của BLDS Việt Nam. Điều 605 khoản 1 BLDS Việt Nam qui định trách nhiệm
bồi thường toàn bộ thiệt hại. Tuy nhiên, Luật TNBTCNN lại không qui định nào về
hệ quả pháp lý này. Báo cáo số 220/BC-ƯBTVQH12 ngày 7/5/2009 của ủ y ban
thường vụ Quốc hội cũng khẳng định rằng Nhà nước sẽ không bồi thường toàn bộ
thiệt hại. Theo đó, người bị thiệt hại phải chấp nhận mức bồi thường sau khi tiến
hành thương lượng. Nếu không đồng ý với mức bồi thường, người bị thiệt hại có thể
khởi kiện bằng con đường Tòa án. Điều này là mâu thuẫn với Điều 605 BLDS Việt
Nam. Đồng thời, cách qui định này cho thấy rõ ràng nhà làm luật chưa làm rõ bản
chất pháp lý giữa TNBTCNN với tư cách là một chế định của luật công và
ĨNBTCNN khi tham gia vào các quan hộ luật tư.
674


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG.

IV.
LUẬT TRÁCH NHIỆM BÒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC TRONG
TƯƠNG LAI PH Á P LUẬT VIỆT NAM
•

*

Trên cơ sở nghiên cứu, so sánh với pháp luật TNBTCNN Đức, tác giả cho
rằng cần tiếp tục hoàn thiện Luật TNBTCNN theo những nội dung cụ thể sau:
1. T rách nhiệm bồi thưòug của Nhà nưóc trự c tiếp theo nghĩa N hà nước
là chủ thế duy n h ất chịu trách nhiệm
Để tránh việc dùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan Nhà nước trong quá trình
tiến hành bồi thường, nhà làm luật Việt Nam nên qui định rõ trong Hiến pháp và
trong Luật rằng người bị thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường chi đối với một chủ
thể duy nhất là Nhà nước. Hay nói cách khác, trách nhiệm bồi hoàn của người thực
thi công vụ vi phạm pháp luật cho Nhà nước ra sao là thuộc về quan hệ bên trong,
còn bản chất trách nhiệm bồi thường Nhà nước chi liên quan đến quan hệ bên ngoài

giữa một bên là người bị thiệt hại và một bên là Nhà nước. Đề xuất này, theo tác giả
bài viết là có ích, hời lẽ nó sẽ tránh được những tranh chấp về trách nhiệm bồi
thường giữa các cơ quan Nhà nước khác nhau, Ngoài ra, cần xác định rõ
TNBTCNN là một chế định của Luật công để phân biệt với các dạng bồi thường
của luật tư. Đê bảo vệ quyền lợi ngườỉ bị thiệt hại, thay vỉ qui định trách nhiệm
chứng minh thuộc về người bị thiệt hại như lâu nay, cần qui định ngược lại rằng
nghĩa vụ chứng minh việc thực hiện đúng các nghĩa vụ, không cỏ lỗi và không gây
ra thiệt hại cho bên thứ ba thuộc nghĩa vụ của người thi hành công vụ.
2. Phân biệt giữa trác h nhiệm bồi thường của N hà nướ c trự c tiếp và các
quyền yêu cầu bồi thư ờ ng khác theo lu ật dân sự
Như trên đã nêu, các Điều 619, 620 BLDS Việt Nam 2005 tồn tại song song
với Luật TNBTCNN là một mâu thuẫn lớn. Tác giả cho rằng nhà làm luật Việt Nam
nên có một qui định nêu rõ mối quan hệ giữa các Điều 619, 620 BLDS Việt Nam và
Luật TNBTCNN, trong đó xác định rõ TNBTCNN không thuộc lĩnh vực luật dân
sự, bởi lẽ trách nhiệm này chi phát sinh khi người thực thi công vụ nhân danh Nhà
nước thực thi chức năng, nhiệm vụ pháp luật qui định.

TNBTCNN không phải trách nhiệm cá nhàn người thi hành công vụ hay cơ
quan Nhà nước tương ứng. nơi mà người thi hành công vụ đã gây ra thiệt hại theo
cách hiểu lâu nay, mà là trách nhiệm của riêng Nhà nước phát sinh trong quá trình
thực thi công vụ. Cụ thể hơn, nếu người thi hành công vụ thực hiện hành vi thuộc
phạm vi điều chỉnh của luật tư hoặc vì những động cơ cá nhân thì không thể áp
dụng luật TNBTCNN, mà phải áp dụng các qui định trách nhiệm của luật tư
(Điều 619, 620 BLDS Việt Nam và các qui định tương ímg khác) để giải quyết.

675


VIỆT NAM HỌC - KỶ YÉU HỘI THẢO QUÓC TÉ LẦN THỨ T ư

3. Phạm vi áp dụng của Luật TNBTCNN
Hiện tại, Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm bồi thường cho những hành vi trái
pháp luật trong một số trường hợp được liệt kê thuộc lĩnh vực hành chính (Điểu 13

Luật TNBTCNN), tố tụng hình sự (Điều 26 Luật TNBTCNN), tố tụng hành chính và
dân sự (Điểu 28 Luật TNBTCNN), lĩnh vực thi hành án dân sự (Điều 38 Luật
TNBTCNN) và thi hành án hình sự (Điều 39 Luật TNBTCNN). Chính vì vậy, phạm
vi TNBTCNN rất hạn hẹp. Trong tương lai, phạm vi này cần được m ở rộng.
Ngoài ra, theo tác giả, việc chậm ban hành các văn bản pháp lý hướng dẫn
theo kế hoạch của Quốc hội và Chính phủ cũng là một dạng vi phạm nghĩa vụ công
vụ, bởi lẽ người thi hành công vụ đã không thực hiện đúng yêu cầu của cấp trên.
Luật TNBTCNN là trường hợp điển hình. Chính vì thiếu nhiều văn bản qui phạm
pháp luật hướng dẫn nên đến nay Luật TNBTCNN vẫn chưa được thực thi một cách
đầy đủ trên thực tế sau hơn hai năm có hiệu lực.

4. Hành vi trái nghĩa vụ pháp luật xâm phạm lợi ích của bên thứ ba
Điều 6 khoản 1 Luật TNBTCNN không rõ ràng; phần nhiều qui định này bảo

vệ lợi ích của Nhà nước chứ không phải người bị thiệt hại. Nhà làm luật cần sử
dụng thống nhất khái niệm "hành vi trải nghĩa vụ pháp luật của người thi hành

công vụ" trong luật, để thể hiện rõ quan hệ bồi thường là quan hệ bên ngoài giữa
Nhà nước và công dân. Hành vi vi phạm ở đây là hành vi trái nghĩa vụ pháp luật
(quan hệ bên ngoài) chứ không phải trái với nghĩa vụ công vụ giữa người thi hành
công vụ với cấp trên của m inh (quan hệ bên trong).
Người bị thiệt hại nên được định nghĩa lại trong luật, theo đó các cá nhân, tổ
chức được coi là người bị thiệt hại khi phải chịu các thiệt hại về vật chất hoặc tinh
thần do hành vi vi phạm nghĩa vụ pháp luật của người thi hành công vụ gây ra.
5. Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước không phụ thuộc vào yếu tố lỗi
Để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại, tác giả bài viết cho rằng yếu tố lỗi
không nên là một điều kiện bắt buộc thuộc căn cứ xác định TNBTCNN. Luậl
TNBTCNN nên bãi bỏ những điều kiện không phù hợp của Điều 6 khoản 1 Luật
TNBTCNN, đồng thời nên tham khảo các quỉ định của luật Đức như:
-

Nếu hành vi của người thi hành công vụ m à trái luật nhưng không vì phạm

nghĩa vụ công vụ, ví dụ ban hành quyết định đo thực hiện hướng dẫn của cấp trên
mà hướng dẫn đó trái luật. Trường hợp này, người bị thiệt hại có quyền yêu cầu bồi
thường đối với Nhà nước và Nhà nước yêu cầu bồi hoàn đối với cấp trên đã ban
676


s o SÁNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG...

hành văn bản trái luật đó, chứ không phải đối với công chức thực hiện nhiệm vụ cấp
trên giao cho.
- Đối với những tình huống phức tạp. gây nhiều tranh cãi, người thi hành công

vụ sẽ không có lỗi nếu người đó đã xem xét kĩ càng các cơ sở pháp lý, hoàn cảnh
thực tế và giải quyết vấn đề một cách có cơ sờ. Qui định này có ý nghĩa tích cực là
hảo vệ lợi ích của người thi hành công vụ, nâng cao tính năng động, chủ động, tích
cực giải quyết công việc của công chức trong khi thi hành công vụ.
- Lỗi tổ chức - như trên đã trình bày - cũng là một vấn đề đáng tham khảo đối
với Việt Nam, áp dụng cho những trường hợp mà công dân phải chịu thiệt hại do
hành vi cùa công quyền và trong cơ quan, tổ chức đó không tìm ra một người có lỗi
cụ thể.
6. Thiệt hại và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật của
người thi hành công vụ và thiệt hại xảy ra
Chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế
có ý nghĩa rất quan trọng. Theo tác giả trong Luật TNBTCNN nên có một định
nghĩa pháp lý xác định rỗ mối quan hộ nhân quả được hiểu như thế nào. Nhà làm
luật Việt Nam cũng nên tham khảo thuyết quan hệ liên quan (Theorie des

adăquaten Kausalznsammenhcinges) của Đức để xác định m ột cách chính xác mối
quan hộ nhân quả, thuận lợi cho công tác bồi thường.
7. v ề phạm vi và mức bồi thường
Luật TNBTCNN Việt Nam không qui định rõ phạm vi bồi thường. Mức bồi
thường người bị thiệt hại ở Việt Nam được nhận thực tế thường thấp hơn rất nhiều
so với những thiệt hại thực tế đã xảy ra. Hai khái niệm "bồi thường" và "đền bù"
cần phải được làm rõ trong Luật TNBTCNN. Theo tác giả, việc bồi thường toàn bộ
thiệt hại là phù hợp với xu hướng Nhà nước pháp quyền hiện đại, bởi lẽ Nhà nước
trong Nhà nước pháp quyền phải chịu hoàn toàn trách nhiệm giống như ngirời thi

hành công vụ có thể phải gánh chịu với tư cách là một cá nhân. Vì lõ đó, trong
tương lai, phạm vi bồi thường không nên chi giới hạn bởi bồi thường bằng tiền đối
với thiệt hại vật chất, mà nên qui định cả những khoản bồi thường cho những thiệt
hại phi vật chất căn cứ vào mức độ thiệt hại thực tế mà người bị thiệt hại phải gánh
chịu như chi trả cho cơ hội làm ăn, cơ hội học tập bị mất, nếu chứng minh được

giữa hành vi vi phạm nchĩa vụ pháp luật của người thực thi công vụ và hậu quả có
mối quan hệ nhân quả.

6 77


VIỆT NAM HỌC - KỶ YÉU HỘI THẢO QUỐC TÉ LÀN THỨ T ư

Tóm lại, một đạo luật nói chung cũng như Luật TNBTCNN ở Việt Nam nói
riêng chỉ thành công khi những đạo luật này được thực thi hiệu quả trên thực tế.
Những gì được qui định ở trong luật TNBTCNN là m ột vấn đề. Việc thi hành
được không và thi hành như thể nào những điều khoản đã được thông qua lại là
một vấn đề khác. Tác giả bài viết cho rằng những yếu tố có tính chất quyết định
nhất là điều kiện kinh tế, hệ thống chính trị, sự độc lập của Tòa án, chất lượng
công chức cũng như tập quán và nhận thức pháp luật của người dân. N hững yếu tố
này cần phải được dần hoàn thiện, bổ khuyết, một cách song hành, đồng bộ với
những đề xuất nêu trên.

678