Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ THÚY DUNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ
NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ
NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƢƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ THÚY DUNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ
NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ
NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƢƠNG MẠI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC
PGS.TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI - 2017


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: NHỮNG L

LUẬN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NƢỚC TIẾP NHẬN
ĐẦU TƢ ........................................................................................................... 6
1.1 Khái niệm Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và
nước tiếp nhận đầu tư ........................................................................................ 6
1.1.1 Định nghĩa Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài
và nước tiếp nhận đầu tư................................................................................... 6
1.1.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước
ngoài và nước tiếp nhận đầu tư ..................................................................... 10
1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nhà
nước Việt Nam ................................................................................................ 16
1.2.1 Thương lượng ......................................................................................... 16
1.2.2 Hòa giải – Trung gian ............................................................................ 18
1.2.3 Trọng tài ................................................................................................. 22
1.2.4 Tòa án ..................................................................................................... 26
1.3 Sự hình thành và phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
Nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam............................................... 28
1.4 Những yếu tố tác động đến việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư bằng Trọng tài thương mại. ................. 34
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC
NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT
NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƢƠNG MẠI .............................................. 37
2.1 Thực trạng pháp uật Việt Nam v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng
Trọng tài thương mại ....................................................................................... 37
2.1.1 Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài .......................... 37


2.1.2 Điều kiện áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài .......... 41
2.2 Thực ti n giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại ........ 54
2.2.1 Số lượng giải quyết ................................................................................ 54
2.2.2 Một số tồn tại, hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư
bằng Trọng tài ................................................................................................. 57
2.2.3 Nguyên nhân của bất cập hạn chế ......................................................... 61
Chƣơng 3: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ GIỮA
NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƢỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI
CHỦ NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƢƠNG MẠI ........... 64
3.1 Phương hướng hoàn thiện ......................................................................... 64
3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu
tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam bằng hình thức Trọng tài theo pháp luật
Việt Nam ......................................................................................................... 65
3.2.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về thỏa thuận Trọng tài ........................ 65
3.2.2 Hoàn thiện quy định cụ thể trong Luật Trọng tài thương mại 2010 ..... 68
3.2.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp70
KẾT LUẬN .................................................................................................... 77

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO………………………………….79


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
AANZFTA

Agreement establishing the Asean – Australia – New
Zealand free trade area
Hiệp định đầu tư Asean – Australia – New Zealand
năm 2009

ACIA

Asean comprehensive investment agreement
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009

BIT

Bilateral Investment Treaty
Hiệp định đầu tư song phương

BPKCTT

Biện pháp khẩn cấp tạm thời

BTA

Bilateral Trade Agreements
Hiệp định thương mại song phương

CHND
CHXHCN
CP
CQNN
CƯ
DNNN
FTA

Cộng hòa nhân dân
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Chính phủ
Cơ quan nhà nước
Công ước
Doanh nghiệp nhà nước
Free trade agreement
Hiệp định thương mại tự do

GQTC
HĐ

Giải quyết tranh chấp
Hiệp định

HĐTT

Hội đồng trọng tài

ICSID

International centre for settlement of investment

disputes
Trung tâm quốc tế v giải quyết tranh chấp đầu tư
(thuộc Ngân hàng thế giới)


LĐT
LTTTM
NĐT

Luật Đầu tư
Luật Trọng tài thương mại
Nhà đầu tư

NĐTNN

Nhà đầu tư nước ngoài

NTNĐT

Nước tiếp nhận đầu tư

TCĐTQT

Tranh chấp đầu tư quốc tế

TTTMQT

Trọng tài Thương mại quốc tế

TTTT

Trung tâm trọng tài

TTV

Trọng tài viên

UBND
UNCITRAL

Ủy ban nhân dân
United nations commission on international law
Ủy ban của Liên hợp quốc v luật thương mại quốc tế


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trọng tài thương mại từ âu đã à một phương thức phổ biến trên thế
giới dùng để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa
các doanh nghiệp, tổ chức với nhau. Việc giải quyết tranh chấp bằng phương
thức Trọng tài được đánh giá à phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa
án thuận tiện, thủ tục linh hoạt, nhanh chóng, có tính chung thẩm, giữ được bí
mật kinh doanh cũng như uy tín trên thương trường, đồng thời tiết kiệm thời
gian cho các bên tranh chấp hơn so với việc giải quyết tranh chấp thông qua
Tòa án. Hiện nay, trên thế giới có khoảng hơn 100 Tổ chức trọng tài thường
trực như: Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (AAA), Tòa án trọng tài Quốc tế
LonDon (LCIA), Hiệp hội Trọng tài Singapore (SIAC), Hiệp hội Trọng tài
thương mại Nhật Bản (JCAA), Phòng Thương mại Stockholm (SCC)...
Ngày 17/6/2010, Quốc Hội chính thức thông qua Luật Trọng tài
thương mại, so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại (TTTM) 2003, Luật

TTTM 2010 được soạn thảo với ý tưởng tiếp thu các thực ti n quốc tế nhằm
thúc đẩy việc sử dụng Trọng tài thương mại và chia sẻ gánh nặng với hệ
thống Toà án đang quá tải của Việt Nam; Luật TTTM 2010 được đánh giá là
một bước tiến tích cực nhằm xây dựng cơ chế Trọng tài thương mại tiệm cận
với các tiêu chuẩn quốc tế.
Là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam đã và đang tích cực tham
gia vào quá trình hội nhập kinh tế và khu vực nhằm phát triển kinh tế cũng
như nâng cao đời sống của người dân. Việc ký kết và tham gia các Hiệp định
thương mại đa phương như TPP hay Hiệp định Thương mại tự do Châu Âu và
Việt Nam (Free Trade Agreement between the European Union and the
Socialist Republic of Vietnam on Trade Relations - EVFTA)…sẽ giúp các
hoạt động hợp tác thương mại và đầu tư giữa Việt Nam và các nước không
ngừng gia tăng. Cùng với đó, các tranh chấp v thương mại, đầu tư, đặc biệt

1


là tranh chấp giữa NĐTNN và cơ quan có thẩm quy n của Việt Nam cũng sẽ
xuất hiện nhi u hơn.
Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là một vấn đ khó, đi u này đòi hỏi vừa
để bảo vệ lợi ích chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài, vừa để đảm bảo lợi
ích của nhà nước. Xuất phát từ tầm quan trọng và tính chất thời sự của vấn đ ,
tác giả chọn đ tài: “Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài
và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại
theo pháp luật Việt Nam” àm đ tài luận văn thạc sỹ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Các học giả Việt Nam cũng đã có bình uận v cơ chế giải quyết tranh
chấp giữa NĐTNN và NTNĐT như: Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh
chấp đầu tư của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế của tác

giả Đỗ Hoàng Tùng (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2008); Giải quyết
tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, thực trạng và
phương hướng hoàn thiện của Đỗ Thị Ngọc… Các bài viết này mới chỉ dừng
lại ở việc đưa ra những đặc điểm v cơ chế giải quyết tranh chấp và cung cấp
một số kiến giải cho việc hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa
NĐTNN và NTNĐT. Tuy nhiên, ta có thể thấy các nghiên cứu này đ u là các
công trình được thực hiện từ lâu, các số liệu cũng như tài iệu tham khảo dẫn
chiếu đ u là các luật cũ, các Hiệp định xúc tiến và bảo hộ đầu tư được ký kết
từ âu, do đó, không có tính thời sự và so sánh bị giới hạn.
Đối với riêng vấn đ giải quyết tranh chấp đầu tư bằng Trọng tài, có
các đ tài Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Trọng tài Việt Nam
(Trần Minh Ngọc, Luận văn thạc sỹ); Phương thức giải quyết tranh chấp kinh
doanh, thương mại bằng trọng Tài và tòa án dưới góc độ so sánh (Cao Thị
Thanh Thủy, Luận văn thạc sỹ)…
Qua việc tìm đọc và nghiên cứu các tài liệu này cho thấy, hầu hết, các
tài liệu chỉ đi vào nghiên cứu phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế,
thương mại bằng con đường Trọng tài, hầu như chưa có công trình nghiên
cứu chuyên sâu v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài
2


(NĐTNN) và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (sau đây gọi tắt
à nhà nước Việt Nam) bằng con đường Trọng tài thương mại.
3. Mục đ ch v nhiệ vụ nghi n cứu
Mục đích nghiên cứu của Luận văn à nhằm àm sáng tỏ những vấn đ
ý uận v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc
gia tiếp nhận đầu tư, phân tích, đánh giá thực trạng pháp uật Việt Nam và
thực ti n v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại; để từ
đó đ xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam v

giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại.
Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ
nghiên cứu sau đây:
- Nghiên cứu àm sáng tỏ những vấn đ ý uận v giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và và quốc gia tiếp nhận đầu tư;
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp uật Việt Nam v giải quyết
tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại;
- Phân tích, đánh giá thực ti n v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà
đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng
Trọng tài thương mại theo pháp uật Việt Nam;
- Đ xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam
v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu vào các quy định v giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước CHXHCN Việt Nam
thông qua các Hiệp định tự do thương mại thế hệ mới mà Việt Nam tham gia
ký kết thời gian gần đây (như TPP, EVFTA…), đối chiếu với các quy định
này trong Luật Trọng tài thương mại 2010 v cơ chế này. Bên cạnh, tác giả

3


liên hệ với thực ti n trong quá trình giải quyết các tranh chấp này tại Việt
Nam, từ đó rút ra các vấn đ pháp luật cần phải sửa đổi hoàn thiện.
Phạm vi của luận văn à sự đánh giá toàn diện công tác giải quyết
tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam trong
thời gian qua trên phương diện quy định của pháp luật và thực ti n áp dụng,

qua đó, rút ra những điểm tích cực và hạn chế của các quy định này tại Việt
Nam.
5. Phƣơng pháp luận v phƣơng pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu và hoàn thiện luận văn, tác giả đã vận dụng các kiến
thức được tích ũy trong quá trình sưu tầm, tổng hợp các tài liệu iên quan đến
cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận
đầu tư nói chung và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam nói riêng.
Song song với đó, tác giả xem xét, đánh giá, chọn lọc các vụ tranh chấp đầu
tư tiêu biểu tại Việt Nam đã thu thập được để phân tích và làm rõ vấn đ
nghiên cứu.
Tác giả đã kết hợp sử dụng các phương pháp: phương pháp phân tích,
phương pháp so sánh đối chiếu, phương pháp ogic, phương pháp tổng
hợp…để đạt được mục tiêu nghiên cứu và hoàn chỉnh luận văn.
6. nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Đ tài nghiên cứu khoa học sẽ àm rõ cơ chế giải quyết tranh chấp
giữa NĐTNN và nhà nước Việt Nam bằng Trọng tài theo quy định của pháp
luật Việt Nam. Từ đó, đưa ra một số khuyến nghị đối với các doanh nghiệp
cũng như cơ quan có thẩm quy n của Việt Nam khi hàng loạt Hiệp định
thương mại tự do thế hệ mới có hiệu lực thi hành.
Nghiên cứu v việc vận dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư
giữa NĐTNN và NTNĐT à cả một hệ thống các vấn đ lý luận trên cơ sở
phân tích, so sánh đi tìm các điểm tương đồng và khác biệt, các mặt thuận lợi
và khó khăn khi áp dụng cơ chế ISDS tại Việt Nam so với các quốc gia khác
trên thế giới. Từ đó, vận dụng linh hoạt, có hiệu quả vào tình hình thực tế của
đất nước là nội dung quan trọng, cần thiết. Việc hiểu đúng, hiểu đủ có thể vận

4


dụng để phòng tránh và bảo vệ sự an toàn của môi trường đầu tư nước ngoài

vào Việt Nam.
Luận văn có thể trở thành tài liệu tham khảo cho các sinh viên, các
nhà nghiên cứu và những nhà hoạt động thực ti n trong việc nghiên cứu và áp
dụng các quy định của pháp luật Trọng tài Việt Nam nhằm giải quyết tranh
chấp có thể phát sinh trong thời gian tới.
7. Kết cấu luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 03 chương:
Chương 1: Những vấn đ lý luận chung v giải quyết tranh chấp giữa
nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư
Chương 2: Thực trạng pháp uật Việt Nam và thực ti n giải quyết
tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại
Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam
v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại.

5


Chƣơng 1
NHỮNG L LUẬN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA
NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI VÀ NƢỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƢ
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp
nhận đầu tư (Investor – State Dispute settlement – ISDS) này đã xuất hiện từ
những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ XIX. Với công cuộc hợp tác quốc tế,
những hiệp định hợp tác kinh tế thế hệ mới được đàm phán, ký kết giữa các
quốc gia trên khắp thế giới ngày càng nhi u, kéo theo đó à những tranh chấp
v đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và nước tiếp nhận đầu tư
(NTNĐT) gia tăng v số ượng các vụ tranh chấp với tính chất, mức độ khác

nhau. Để có thể đưa ra được những đánh giá v cơ chế ISDS ta cần phải tìm
hiểu v sự hình thành và phát triển của cơ chế ISDS cũng như bản chất, đặc
điểm của cơ chế này. Nhà nước Việt Nam đặt trong mối quan hệ pháp luật
được nghiên cứu trong luận văn này chính à một nước tiếp nhận đầu tư.
1.1 Khái niệm Giải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa Nh đầu tƣ nƣớc
ngo i v nƣớc tiếp nhận đầu tƣ
1.1.1 Định nghĩa Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư
nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư
Theo B ack’s Law Dictionary, thuật ngữ “đầu tư” được hiểu là một
khoản chi phí bỏ ra để mua tài sản hoặc dùng tài sản để tạo ra lợi nhuận hay
một kinh phí vốn (Nguyên gốc: Investment is an expenditure to acquire
property or asset to produce revenue; a capital outlay [(24), tr954]. Hay nói
cách khác, đầu tư à việc một cá nhân hoặc pháp nhân sử dụng các loại tài sản
mà mình sở hữu hoặc có quy n quản lý thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm
mục đích ợi nhuận, trong đó: cá nhân hay pháp nhân đó được gọi à “Nhà đầu
tư”; các oại tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát gọi à “khoản đầu
tư”; khi nhà đầu tư đưa các khoản đầu tư ra khỏi phạm vi lãnh thổ quốc gia
mình mang quốc tịch thì tức à nhà đầu tư đã thực hiện “hoạt động đầu tư
quốc tế”.
Luật Đầu tư năm 2005 quy định“Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn
bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành
6


các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của
pháp luật có liên quan” [(7), khoản 1 Đi u 3]. Tuy nhiên, tại Luật Đầu tư
Việt Nam năm 2014, thuật ngữ “đầu tư" đã được thay thế bằng thuật ngữ “đầu
tư kinh doanh”. Theo đó, đầu tư kinh doanh được hiểu là “việc nhà đầu tư bỏ
vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ
chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế;

đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [(10), khoản 5
Đi u 23]
Theo khoản 18 Đi u 3 Luật Đầu tư 2014, vốn đầu tư được hiểu là ti n
và các tài sản khác để thực hiện đầu tư kinh doanh. Trong khi đó, theo Đi u
163 BLDS 2005 và Đi u 105 BLDS 2015, tài sản bao gồm: vật, ti n, giấy tờ
có giá và các quy n tài sản. Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam,
một tài sản sẽ được coi là vốn đầu tư nếu tài sản đó được sử dụng để thực hiện
hoạt động kinh doanh dưới các hình thức khác nhau.
Trong các Hiệp định v thương mại và đầu tư giữa Việt Nam và các
nước, hầu như không giải thích khái niệm “đầu tư” mà chủ yếu giải thích
thuật ngữ “khoản đầu tư” (investment). Khoản 2, Đi u 1 Hiệp định v Tự do,
xúc tiến và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Nhật Bản (2004), thuật ngữ “khoản đầu
tư” được định nghĩa à “tất cả các loại tài sản được sở hữu hoặc quản lý trực
tiếp hay gián tiếp bởi một nhà đầu tư, bao gồm: a) Doanh nghiệp…; b) cổ
phiếu, cổ phần…; c) trái phiếu….”.
Khoản 1 Đi u 1, Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa
Kỳ (2000) quy định “Khoản đầu tư” là “mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ
của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát
trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm: một công ty hoặc một doanh nghiệp; Cổ
phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác; Các quyền theo hợp đồng; Tài
sản hữu hình và quyền tài sản; quyền sở hữu trí tuệ; và các quyền do pháp
luật quy định”.
“Khoản đầu tư” có thể bao gồm các loại tài sản như động sản, bất
động sản, cổ phiếu, trái phiếu, quy n đòi ti n hay quy n theo hợp đồng có giá
trị kinh tế, quy n sở hữu trí tuệ, nhượng quy n kinh doanh theo pháp luật
7


hoặc theo hợp đồng; hay còn bao gồm cả quy n đối việc thăm dò và khai thác
tài nguyên thiên nhiên, bất kỳ quy n tài sản có iên quan như quy n cho thuê,

quy n thế chấp, quy n cầm cố và cầm giữ (khoản 2, Đi u 1, Hiệp định
Thương mại song phương Việt Nam – Nhật Bản). Như vậy, khái niệm “vốn
đầu tư” trong Luật Đầu tư của Việt Nam và “khoản đầu tư” trong các Hiệp
định này khá tương đồng với nhau.
Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVFTA)
quy định ngắn gọn: “khoản đầu tư” à mọi loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm
soát trực tiếp hay gián tiếp bởi nhà đầu tư của một Bên trong lãnh thổ Bên kia,
có đặc điểm của khoản đầu tư như cam kết v vốn hoặc các nguồn lực khác,
kì vọng v lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro và trong một thời hạn nhất định”
(Nguyên gốc: “Investment” means every kind of asset which is owned or
controlled, directly or indirectly, by investor of one Party in the territory of
the other Party, that has the characteris as the commitment of capital or other
resources, the expectation of gain or profit, the assumption of risk and for a
certain duration”), như vậy, EVFTA đã đưa ra một khái niệm rất rộng v
“khoản đầu tư”.Trong khi đa số các Hiệp định tự do hóa thương mại (FTA),
Hiệp định thương mại song phương (BTA) cũng như các Hiệp định v khuyến
khích và bảo hộ đầu tư (BIT) giữa Việt Nam và các nước trước đây, chủ yếu
quy định khái niệm “khoản đầu tư” bằng cách liệt kê các loại tài sản thì
EVFTA lại giải thích khái niệm này trên cơ sở đưa ra các đặc điểm để khiến
một loại tài sản được coi à “khoản đầu tư”, nếu thỏa mãn các đặc điểm này sẽ
tự động coi là một “khoản đầu tư” Theo đó, nếu một tài sản đáp ứng được một
trong các đặc điểm: cam kết v vốn hoặc các nguồn lực khác (The
commitment of capital or other resourse); kỳ vọng v lợi nhuận (the
expectation of gain or profit); gánh chịu rủi ro (the assumption of rick) thì tài
sản đó có thể được xác định à “khoản đầu tư”.
Tại đi u 25 Chương II: Thẩm quy n của ICSID, Công ước ICSID
không quy định rõ ràng v thuật ngữ khoản đầu tư, tuy nhiên, trên thực tế,
mặc dù ICSID không có định nghĩa v “khoản đầu tư” nhưng trong các case
do ICSID thì tiêu chí để xác định “khoản đầu tư” đã có. Ví du: trong case
8

Sa ini Costruttori S.p.A.v. Morocco (Sa ini test) đã xác định một “khoản đầu
tư” phải thỏa mãn 4 yếu tố: (1) đó à một sự đống góp bằng ti n hoặc tài sản;
(2) trong một thời hạn nhất định; (3) có yếu tố rủi ro; và (4) đóng góp vào sự
phát triển kinh tế của nước chủ nhà (nước tiếp nhận đầu tư) [(68)].
Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư, đặc biệt à đầu tư quốc tế,
các tranh chấp giữa các bên liên quan là một hiện tượng khách quan xuất hiện
do nhi u nguyên nhân như sự thay đổi chính sách, các đi u kiện kinh tế, xã
hội. Việc giải quyết các tranh chấp này một cách hiệu quả sẽ là tác nhân quan
trọng trong việc khuyến khích các hoạt động đầu tư quốc tế, thúc đẩy phát
triển kinh tế đất nước. Vì vậy, trong các đi u ước quốc tế v đầu tư cũng như
pháp luật Việt Nam đ u có quy định v tranh chấp đầu tư và giải quyết tranh
chấp đầu tư.
Trong BTA Việt Nam – Hoa Kỳ (2000), hai quốc gia đã nhất trí xác
định: “Tranh chấp đầu tư là tranh chấp giữa một bên và công dân hoặc công
ty của bên kia phát sinh từ hoặc có liên quan đến một chấp thuận đầu tư, một
thỏa thuận đầu tư hoặc sự vi phạm bất kỳ quyền nào được quy định, thiết lập
hoặc thừa nhận…” (khoản 10, Đi u 1, Chương IV). Ta có thể thấy, ngôn ngữ
và cách thể hiện của Hoa Kỳ và Việt Nam trong BTA có nhi u điểm tương
đồng với các quy định của các BTA, FTA, BIT khác.
Đối với văn bản pháp luật của Việt Nam, tại Quy chế phối hợp trong
giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Thủ tướng Chính phủ năm 2014, giải
thích: “Tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc NĐTNN
kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt
Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản
lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:…” [(2),
Khoản 1, Đi u 2]. Việc quy định như vậy đã tạo một độ vênh giữa thực tế và
trên văn bản pháp ý. Vô hình chung đã àm mất đi một loại đối tượng của
tranh chấp đầu tư quốc tế trên thực ti n (tranh chấp giữa nước có NĐTNN và

NTNĐT; tranh chấp giữa NĐTNN với tổ chức, cá nhân của NTNĐT). Tuy
nhiên, quy định trên cũng đã cho thấy sự quan tâm đặc biệt của Chính phủ
Việt Nam đối với một trong ba loại tranh chấp đầu tư quốc tế đã và đang xuất
9


hiện ngày càng phổ biến đó à tranh chấp giữa NĐTNN và chính phủ nước
tiếp nhận đầu tư.
Từ nhận định v tranh chấp đầu tư, ta có thể xác định “giải quyết
tranh chấp đầu tư” à các cách thức, biện pháp, phương tiện được áp dụng để
loại bỏ những bất đồng giữa các bên hoặc đưa ra một phán quyết cuối cùng
buộc các bên phải thực hiện để chấm dứt tranh chấp đầu tư đó.
Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN NTNĐT à một quy n
pháp ý đặc biệt mà chỉ có những người đầu tư vào một quốc gia nước ngoài
mới có thể sử dụng như à một dạng “thách thức luật”, quy định, quyết định tư
pháp hoặc hành chính hoặc các quyết định khác của chính phủ. ISDS cho
phép chủ sở hữu tài sản nước ngoài được bỏ qua tòa án trong nước, các thủ
tục hành chính, đi u trần trước hội đồng thành phố… (tất cả những biện pháp
mà nước tiếp nhận đầu tư có thể áp dụng) và kiện nước tiếp nhận đầu tư trước
một “Hội đồng trọng tài” tư nhân (Giống như Thẩm phán, các Trọng tài viên
có quy n đưa ra các quyết định trong các trường hợp. Tuy nhiên, họ không
được bầu cử hay đ cử, bổ nhiệm, và họ không phải chịu áp lực từ bất cứ các
thế lực chính trị nào) [(31)].
1.1.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư
nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư
Chủ thể tranh chấp
Việc giải quyết tranh chấp thường chia thành hai nhóm, đó à là giải
quyết tranh chấp thông qua các biện pháp ngoại giao và giải quyết tranh chấp
thông qua các cơ quan tài phán. Ứng với mỗi nhóm giải quyết tranh chấp sẽ
có những chủ thể thực hiện khác nhau.

Đối với việc giải quyết tranh chấp bằng các biện pháp ngoại giao như
thương ượng, trung gian, hòa giải thì chủ thể đầu tiên và chủ yếu nhất chính
là các bên tranh chấp. Chủ thể trong tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và
NTNĐT được xác định rõ ràng ngay trong tên gọi. Do đó, hai chủ thể này sẽ
là những chủ thể có thể thực hiện được việc giải quyết tranh chấp đầu tư. Các
thỏa thuận, hợp đồng đầu tư suy cho cùng cũng à các giao dịch dân sự (dù có
một bên của quan hệ này à nhà nước nhưng tính chất của hợp đồng không đổi.
10


Trong các hợp đồng, các thỏa thuận đầu tư đó, Nhà nước cũng chỉ là một chủ
thể có quy n và nghĩa vụ - v mặt pháp lý trong hợp đồng, thỏa thuận – à như
nhau), do đó, việc giải quyết tranh chấp trước tiên và chủ yếu đ u được
khuyến khích do các bên chủ thể của tranh chấp tự tiến hành, thực hiện.
Nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là công dân hoặc tổ chức của một
quốc gia tiến hành hoạt động đầu tư tại một quốc gia khác. Theo Luật Đầu tư
năm 2014 “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ
chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh
doanh tại Việt Nam”. Như vậy, pháp luật Việt Nam căn cứ vào tiêu chí quốc
tịch để phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Trong
các Hiệp định v đầu tư, khái niệm “nhà đầu tư” được sử dụng và giải thích
tương tự như khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” trong pháp uật Việt Nam.
Trong các Hiệp định đó, các NĐT được xác định luôn theo quốc tịch của quốc
gia thành viên hiệp định.
Ví dụ: trong BIT Việt Nam – Hungaria năm 1995 quy định: “Thuật
ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa à bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào đầu tư trên
lãnh thổ Bên ký kết kia; (a) Thuật ngữ “thể nhân” có nghĩa à người có quốc
tịch của mỗi Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó; (b) Thuật ngữ
“pháp nhân” có nghĩa à iên quan tới mỗi Bên ký kết và bất kỳ thực thể nào
được hợp nhất hoặc thành lập và được công nhận như à pháp nhân phù hợp

với pháp luật Bên đó. Đối với Cộng hòa Hungaria thuật ngữ này còn bao gồm
cả bất kỳ người nào không có tư cách pháp nhân nhưng được coi như một
công ty theo pháp luật của Hungaria”
Trong Hiệp định ACIA khẳng định “nhà đầu tư” nghĩa à “thể nhân,
hoặc pháp nhân của một Quốc gia thành viên đang, hoặc đã tiến hành hoạt
động đầu tư trong lãnh thổ của bất kì Quốc gia Thành viên khác”(Điểm d,
Khoản 4). Theo TPP, “nhà đầu tư” à “công dân hoặc doanh nghiệp của một
Bên” “chuẩn bị thực hiện, đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong ãnh
thổ của bên khác” (nguyên gốc: “a national or an enterprise(…) that attempts
to make, is making, or has made an investment”) (Đoạn 15 và đoạn 16, Đi u
9.1 của Hiệp định). Tại phần footnote số 12, thuật ngữ “chuẩn bị thực hiện”
11


(attempts to make) được giải thích là việc một NĐT đang “cố gắng thực hiện”
một dự án đầu tư khi NĐT đó thực hiện bất kỳ hành động hoặc hành động cụ
thể nào đó để thực hiện đầu tư như chuyển vốn và các nguồn lực khác để
thành lập doanh nghiệp hoặc nộp hồ sơ xin giấy phép hoặc giấy chứng
nhận. Như vậy, hầu như tất cả các cá nhân hoặc doanh nghiệp nào cũng có thể
được hưởng các lợi ích theo chương Đầu tư này, do cá nhân, tổ chức chỉ cần
chuyển trước một ít vốn và nguồn lực vào nước tiếp nhận đầu tư à đã có thể
chứng minh tư cách “nhà đầu tư” của mình. Tuy nhiên, dường như đây à một
cách quy định phổ biến ở các FTA thế hệ mới. Chẳng hạn, trong EVFTA,
khái niệm “nhà đầu tư” cũng mang một ý hiểu tương tự. Như vậy, các cá nhân,
doanh nghiệp của một nước thành viên chỉ cần chuyển trước một ít vốn hoặc
nguồn lực vào nước thành viên khác (nước tiếp nhận đầu tư) à đã có tư cách
“nhà đầu tư nước ngoài” và được hưởng các ưu đãi trong chương Đầu tư của
TPP.
Để trở thành một NĐTNN tại một quốc gia khác, NĐT đó thường là
một doanh nghiệp lớn mạnh, có ti m lực kinh tế vững vàng và trong quá trình

hoạt động kinh doanh đã chiếm được một số ượng lớn thị phần nhất định
trong nước NĐT mang tịch. Các ĩnh vực đầu tư kinh doanh vào lãnh thổ quốc
gia khác phải dựa trên những thế mạnh trong việc kinh doanh nội địa của
NĐT trước đây.NĐTNN à một chủ thể tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh
doanh, trong quá trình thực hiện hoạt động của mình, NĐTNN này phải chịu
sự đi u chỉnh của các quy phạm pháp luật NTNĐT. V nguyên tắc, các
NĐTNN không phải là chủ thể trực tiếp thực hiện các quy n và nghĩa vụ
được quy định trong các Hiệp định bảo hộ và xúc tiến đầu tư, các Hiệp định
thương mại được ký kết giữa Nhà nước mà NĐT mang quốc tịch với Nhà
nước tiếp nhận đầu tư (nhà nước họ có dự án đầu tư kinh doanh).
Bên còn lại trong tranh chấp – nước tiếp nhận đầu tư – là các cá nhân,
cơ quan quản ý nhà nước, đó à các cá nhân, cơ quan được cơ quan Nhà nước
(CQNN) giao quy n, có chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước
tiếp nhận đầu tư của NĐTNN khi họ đầu tư vào nước mình. Ví dụ: UBND
tỉnh Bình Thuận được giao quy n tiếp nhận đầu tư của NĐT Mỹ… Cơ quan
12


được CQNN giao quy n có thể gồm: các Bộ, các Ban, các Ngành, UBND các
cấp…; cá nhân được CQNN giao quy n như Chủ tịch UBND các cấp, các Bộ
trưởng, Thứ trưởng… Có thể thấy, các cơ quan này được thành lập và phân
cấp một cách thống nhất, có hệ thống từ trung ương đến địa phương. Nước
tiếp nhận đầu tư với tư cách à một quốc gia có chủ quy n, trong một số
trường hợp có tranh chấp xảy ra, các quốc gia này hoàn toàn có quy n viện
dẫn quy n mi n trừ tư pháp để từ chối tham gia vào quá trình giải quyết tranh
chấp.
Bên cạnh đó, đối với việc giải quyết bằng trung gian, hòa giải còn có
sự xuất hiện của các hòa giải viên, các trung gian hòa giải. Đây đ u là những
người có kiến thức pháp luật v giải quyết tranh chấp đầu tư. Họ là những
người có trình độ chuyên môn cao và được các các bên trong tranh chấp chấp

nhận, đưa ra các biện pháp gợi ý cho việc giải quyết. Các bên có thể xem xét
ý kiến của hòa giải viên, người trung gian để đi đến quyết định cho bản thân
mình, tránh sự kéo dài hay căng thẳng hơn tình hình tranh chấp bằng cách sử
dụng các biện pháp tố tụng.
Nội dung giải quyết tranh chấp
Việc giải quyết tranh chấp sẽ phải tiến tới giải quyết triệt để vấn đ
tranh chấp giữa các bên. Theo đó, hoặc các bên tự thương ượng, hòa giải để
chấm dứt tranh chấp, hoặc sẽ thông qua cơ quan tài phán (Trọng tài) đưa ra
một phán quyết v xử lý tranh chấp giữa các bên. Kể cả khi các bên tự thương
ượng, hòa giải hay việc tranh chấp được chấm dứt bằng một phán quyết thì
v nội dung, việc giải quyết tranh chấp sẽ hướng tới việc đảm bảo quy n của
các bên, bên có hành vi gây tổn hại tới bên còn lại phải bồi thường.
Tại đi u TPP, nguyên tắc công bằng và bình đẳng đã được đ cập, như
vậy, việc giải quyết tranh chấp đầu tư sẽ phải được thực hiện toàn toàn và triệt
để theo nguyên tắc này. Nội dung của việc giải quyết tranh chấp chủ yếu tập
trung vào vấn đ tìm ra một phương án tối ưu, hay một thỏa thuận thương
ượng hòa giải tối ưu nhất dành cho các bên tranh chấp. Thông qua việc giải
quyết tranh chấp, có thể sẽ xuất hiện một phán quyết (đối với trường hợp giải
quyết tranh chấp bằng con đường trọng tài hoặc Tòa án) buộc các bên phải
13


thực hiện. Khi các bên đã thống nhất áp dụng biện pháp giải quyết tranh chấp
tư pháp thì phải tuân thủ với những phán quyết do các cơ quan tài phán này
đưa ra. Trong việc giải quyết tranh chấp này, các bên phải tự nhận ra được
những bất cập hạn chế cũng như những việc mình đã thực hiện đúng theo hợp
đồng, theo Hiệp định đầu tư, từ đó, đưa ra một tiếng nói chung, một cách giải
quyết “đôi bên cũng có ợi” trong các phương thức giải quyết bằng ngoại giao.
Hoặc, cơ quan tài phán ra một phán quyết v tính đúng đắn của các bên dựa
trên yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, những bằng chứng, lập luận của cả

hai bên.
Đối tượng giải quyết tranh chấp
Đối tượng giải quyết tranh chấp là những vấn đ phát sinh từ hoặc có
iên quan đến các quan hệ đầu tư giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài.
Phạm vi các đối tượng tranh chấp cụ thể được quy định trong các Hiệp
định/Thỏa thuận thương mại và/hoặc đầu tư iên quan hoặc pháp luật nội địa
trong trường hợp chưa có Hiệp định/Thỏa thuận nói trên.
Tranh chấp giữa hai chủ thể này, v nguyên tắc là tranh chấp hành
chính và thường sẽ được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp hành
chính chung tại nước tiếp nhận đầu tư nếu không có quy định v cơ chế giải
quyết tranh chấp đầu tư đặc biệt trong các Hiệp định thương mại, đầu tư giữa
Nhà nước nơi nhận đầu tư và Nhà nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch.
Tuy nhiên, trên thực tế, trong chương Đầu tư của một số Hiệp định
thương mại, đầu tư giữa các quốc gia, người ta đã ghi nhận một cơ chế giải
quyết tranh chấp tương đối bình đẳng giữa Nhà nước (nơi tiếp nhận đầu tư) và
nhà đầu tư nước ngoài. Tạo thành một nhóm cơ chế giải quyết tranh chấp đặc
thù – cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước
ngoài trong đó Nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ tự hạn chế quy n mi n trừ của
mình trong các tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư.
Phạm vi giải quyết tranh chấp
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận
đầu tư à tranh chấp có yếu tố quốc tế vì những tranh chấp này phát sinh giữa
một bên à cơ quan nhà nước của một quốc gia – nước nhận đầu tư (với tư
14


cách là một chủ thể công) – với một bên à nhà đầu tư nước ngoài (chủ thể tư),
tức là các doanh nghiệp của nước khác. Tranh chấp này sẽ làm nảy sinh các
mối quan hệ giữa một quốc gia với doanh nghiệp ở một quốc gia khác và
những quan hệ này thuộc phạm vi đi u chỉnh của tư pháp quốc tế.

Do đó, phạm vi giải quyết tranh chấp trong các trường hợp này chủ
yếu là các yêu cầu của bên nguyên đơn. Đối với việc giải quyết tranh chấp
bằng các biện pháp ngoại giao (thương ượng, hòa giải) thì phạm vi giải quyết
tranh chấp sẽ là tất cả những gì mà NĐT và nước tiếp nhận đầu tư thấy không
ổn. Trong quá trình này sẽ giải quyết tất cả các xung đột, bất đồng đó. Còn
phạm vi giải quyết tranh chấp đối với trường hợp việc giải quyết được thực
hiện tại các cơ quan tài phán sẽ phụ thuộc vào các yêu cầu của nguyên đơn
trong đơn khởi kiện và phản tố của bị đơn (nếu có).
Ngoài ra, khi nhắc tới giải quyết tranh chấp đầu tư không thể bỏ qua
các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư. Các cơ chế giải quyết này được tập
vào hai nhóm lớn: các biện pháp ngoại giao (thương ượng, hòa giải, trung
gian) và các biện pháp tư pháp (trọng tài, tòa án). Việc phân tích kỹ các nội
dung của từng phương thức giải quyết tranh chấp được tác giả phân tích cụ
thể và àm rõ hơn tại mục 2.2 chương 2 dưới đây.
Trên thực tế, việc giải quyết tranh chấp v đầu tư giữa một chính phủ
với một doanh nghiệp nước ngoài còn gặp nhi u khó khăn. Đặc biệt tại các
quốc gia thừa nhận quy n mi n trừ tư pháp tuyệt đối (Ví dụ: Trung Quốc, …),
Các NĐTNN cũng như các doanh nghiệp khó có thể khởi kiện chính phủ hoặc
các cơ quan nhà nước ra trước Tòa án quốc gia.
Tuy nhiên, trước nhu cầu toàn cầu hóa và và tự do hóa thương mại
trong đầu tư đã và đang àm gia tăng các hoạt động đầu tư quốc tế nói chung
và tranh chấp v đầu tư giữa nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài
nói riêng. Thực ti n này đặt ra yêu cầu phải xây dựng cơ chế phù hợp để giải
quyết loại hình tranh chấp.
15


1.2 Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa Nh đầu tƣ nƣớc
ngo i v nh nƣớc Việt Nam
Để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là các tranh chấp

giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, pháp uật các nước cũng
như các hiệp định song phương và đa phương v đầu tư đã ghi nhận nhi u
phương thức khác nhau. Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư,
có thể được chia thành hai nhóm chính: các phương thức được thực hiện bằng
con đường ngoại giao (thương ượng, hòa giải/trung gian) và phương thức
thực hiện bằng con đường tài phán (Trọng tài và Tòa án).
1.2.1 Thương lượng
Thương ượng à phương thức mà theo đó, các bên đàm phán với nhau
để giải quyết một hoặc nhi u tranh chấp phát sinh giữa các bên [(23), tr43]
Thương ượng à phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư nói riêng và bất kỳ
tranh chấp khác nói chung mà các bên hướng tới khi xảy ra tranh chấp. Mặc
dù không phải tranh chấp nào cũng có thể giải quyết bằng thương ượng
nhưng thông qua phương thức này, các bên tranh chấp nắm bắt được vấn đ
tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia. Ngoài ra, các bên cũng có
thể thực hiện việc thương ượng tại bất kỳ giai đoạn nào của quá trình giải
quyết tranh chấp nhằm mục đích sớm đạt được sự thỏa thuận chấm dứt tranh
chấp. Kết quả của việc thương ượng giải quyết tranh chấp thành công được
ghi nhận bằng văn bản với tính chất như một thỏa thuận hợp pháp v việc giải
quyết tranh chấp đã phát sinh.
Trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư, đặc biệt giữa NĐTNN và
nước tiếp nhận đầu tư, thương ượng à phương thức được chú trọng và à ưu
tiên hàng đầu. Đối với NĐTNN, việc thương ượng thành công với chính phủ
có thể coi là một “thắng lợi”. Thông qua quá trình thương ượng, NĐTNN có
thể nêu lên toàn bộ ý kiến của mình v nội dung tranh chấp cũng như đưa ra
một vài yêu cầu để chấm dứt tranh chấp. Đối với, nước tiếp nhận đầu tư việc
thương ượng thành công sẽ giúp tranh chấp được giải quyết một cách nhanh
chóng, hiệu quả và không ảnh hưởng đến uy tín của quốc gia, đặc biệt trong
16

việc xây dựng và đảm bảo môi trường đầu tư nhằm thu hút các nhà đầu tư
khác sẽ được các ý kiến đóng góp v cách thực hiện các biện pháp xúc tiến
đầu tư của mình, và cũng giữ được ni m tin của quốc gia mình trong việc tiếp
nhận đầu tư, việc này sẽ giúp cho các NĐTNN khác nhìn vào thấy được sự
chủ động, hội nhập và chịu thương ượng với NĐTNN khi có bất kỳ tranh
chấp nào. Việc NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, hai chủ thể ở hai địa vị bất
bình đẳng lại “ngang bằng nhau” khi cùng ngồi vào bàn giải quyết tranh chấp.
Đi u này thể hiện sự chú trọng đến đầu tư không quản ngại việc nhà nước
cũng ngồi với NĐT để tiếp nhận tâm tự nguyện vọng của NĐT và khắc phục
những sơ suất trong quá trình ban hành hay thực hiện các chính sách pháp luật
trong nước của mình. Sự thành công của con đường thương ượng phụ thuộc
rất nhi u vào thái độ hợp tác xây dựng giữa hai bên, phụ thuộc vào sự hiểu
biết của các bên v phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau như Trọng
tài và Tòa án. NĐTNN biết rằng khi khởi kiện một Chính phủ ra Trọng tài
hoặc Tòa án thì tỷ lệ rủi ro sẽ cao hơn và việc NĐTNN theo các vụ kiến này
cũng rất mất thời gian. Việc hai bên tranh chấp cùng thương ượng sẽ là một
hình ảnh đẹp cho cả hai bên tranh chấp.NĐTNN giải quyết được vướng mắc
của mình, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư xây dựng được thương hiệu quốc
gia biết lắng nghe nhưng không nhu nhược (không tiếp nhận đầu tư bằng mọi
giá).
Có thể thấy, ưu điểm rõ ràng nhất của việc giải quyết tranh chấp đầu
tư bằng thương ượng là tiết kiệm thời gian và giảm thiểu chi phí. Các bên
tranh chấp cùng đàm phán, thương ượng, nêu ra quan điểm của mình, những
xung đột và cùng tìm cách giải quyết. Việc giải quyết như vậy giúp các bên
tiết kiệm chi phí hơn so với phương thức giải quyết tranh chấp thông qua
Trọng tài hay tòa án. NĐTNN có thể phải mất một khoản chi phí lớn để khởi
kiện nước tiếp nhận đầu tư ra Trọng tài hoặc Tòa án quốc gia đó. Mặt khác,
NĐTNN cũng phải đối mặt với khả năng nước tiếp nhận đầu tư viện dẫn
quy n mi n trừ tư pháp của mình để từ chối tham gia vào quá trình giải quyết

tranh chấp bằng Tòa án hoặc Trọng tài

17


Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp bằng
thương ượng đó à, kể cả trong trường hợp các bên thỏa thuận được v việc
giải quyết tranh chấp thì kết quả giải quyết tranh chấp đó cũng có thể bị một
hoặc hai bên xem xét lại và các bên tranh chấp lại có thể phải đối mặt với
nguy cơ bị khởi kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án. Có thể NĐTNN khi kết thúc
thương ượng ở bàn đàm phán thấy kết quả thương ượng này mình đã có ợi,
đã giải quyết được vấn đ của NĐT nhưng khi kết thúc đàm phán, NĐTNN
lại được các đơn vị tư vấn khác cho rằng kết quả này chưa công bằng, họ có
thể có nhi u hơn nữa nếu khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư. Bên cạnh đó, có
thể xuất hiện một số trường hợp các bên tranh chấp có thể không thương
ượng được với nhau. Trên thực tế, khi có tranh chấp phát sinh, đứng từ góc
độ của mỗi bên thì quan điểm, ý kiến v việc giải quyết đã khác nhau, mong
muốn của các bên khi ngồi vào bàn thương ượng à khác nhau, đôi khi trái
ngược nhau. Do đó, việc giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức
thương ượng chỉ thực sự đạt được kết quả nếu các bên đ u có mong muốn
bảo vệ lợi ích chính đáng của mình và bên còn lại. Cả NĐTNN và nước tiếp
nhận đầu tư đ u phải hiểu rõ những bất lợi của cả hai khi việc giải quyết tranh
chấp không thành. Chính vì vậy, có thể nói, sự thành công của phương thức
giải quyết tranh chấp đầu tư bằng thương ượng phụ thuộc rất nhi u vào sự
hợp tác của các bên tranh chấp.
Số liệu cụ thể v các vụ việc tranh chấp được giải quyết bằng con
đường thương ượng thường không được nêu cụ thể nếu các bên tự thương
ượng được với nhau ngay từ đầu. Các số liệu này chủ yếu dựa trên số ượng
các vụ việc thương ượng thành trong quá trình thực hiện Tố tụng trọng tài (ví
dụ: vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện nhà nước Việt Nam theo BIT Việt Nam – Hà

Lan)
1.2.2 Hòa giải – Trung gian
Trong thực ti n, phương hòa giải và trung gian ít khi được vận dụng
riêng lẻ trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế nói chung và tranh chấp đầu
tư nói riêng. Các phương thức giải quyết tranh chấp này thường được kết hợp
với các phương thức giải quyết tranh chấp khác (như thương ượng, trọng tài,
18


tòa án) nhằm đảm bảo đáp ứng được mong muốn của các bên khi giải quyết
tranh chấp.
Hòa giải
Theo Đi u 1 Luật Mẫu của UNCITRAL v Hoà giải thương mại quốc
tế năm 2002 thì Hòa giải à quá trình trong đó bên thứ ba, do các bên tranh
chấp chỉ định, hỗ trợ các bên tranh chấp giải quyết các tranh chấp phát sinh từ
hoặc liên quan tới quan hệ hợp đồng hoặc quan hệ pháp lý giữa các bên. Với
sự hỗ trợ hòa giải của các hòa giải viên các bên sẽ trình bày quan điểm, lập
luận cũng như nguyện vọng của mình nhằm giải quyết tranh chấp. Từ đó, các
bên có thể tìm được một giải pháp có lợi cho cả hai bên trên cơ sở sự thỏa
hiệp của cả hai.
Như đã phân tích tại mục 1.2.1, khi các bên bất đồng v quan điểm thì
việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải sẽ không còn. Lúc này, các bên tranh
chấp không còn được sự thỏa mái khi tiến hành hòa giải nữa, các bên sẽ phải
cân nhắc, tính toán nhi u hơn giữa lợi ích của mình và quan điểm lợi ích của
bên tranh chấp còn lại.
So với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương ượng, giải
quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải giúp các bên tranh chấp d dàng
tìm được tiếng nói chung thông qua sự tư vấn cũng như hỗ trợ của bên thứ ba.
Mặt khác, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải khá m m
dẻo và linh hoạt hơn do quá trình hoà giải hoàn toàn trên cơ sở thỏa thuận của

các bên và các cách thức tiến hành của hòa giải viên. Vì vậy, so với phương
thức Trọng tài, phương thức hoà giải giúp các bên có thể giải quyết tranh chấp
một cách nhanh chóng và tiết kiệm hơn do thủ tục đơn giản, không mang tính
bắt buộc và chi phí được phân chia giữa hai bên trong bối cảnh hai bên đ u là
người thắng.
Tuy nhiên, phương thức hoà giải cũng có nhi u nhược điểm, đó à:
Một là, quá trình hòa giải không thể bắt đầu nếu các bên không đồng ý
tham gia. Chính vì vậy, khi một bên tranh chấp (NĐTNN) hoặc nước tiếp
nhận đầu tư) muốn thực hiện hòa giải thì ý chí đơn phương của một bên đó
cũng không thành nếu không có sự thiện chí của nước tiếp nhận đầu tư. Mặt
19