Các bước thực hiện công trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

------

BÀI TIỂU LUẬN
MÔN LUẬT SO SÁNH
Các bước thực hiện công trình so sánh
và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

A. Đặt vấn đề:
Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập, chuyên nghiên cứu, so
sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt, từ
đó giải thích nguồn gốc của chúng để hướng đến những mục tiêu nhất định nhằm phục
vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia.
Khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của hai hệ thống pháp luật thuần
túy, người nghiên cứu phải dựa vào những điểm tương đồng và khác biệt giữa các chế
định, các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật đó. Khi nghiên cứu luật so
sánh, việc phân chia các bước như thế nào để thực hiện một công trình so sánh và vấn
đề sử dụng phương pháp so sánh pháp luật nào để phù hợp với công trình nghiên cứu
mà ta thực hiện là những vấn đề hết sức quan trọng. Thông qua những ví dụ cụ thể, đề
tài “Các bước thực hiện công trình so sánh và sử dụng các phương pháp so sánh
pháp luật” sẽ giúp thể hiện rõ các bước để thực hiện một công trình so sánh pháp luật
và vấn đề sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật thông qua những công trình
nghiên cứu cụ thể.
1


B. Nội dung:
I. Khái niệm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:
Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là hai khái niệm khác nhau
được sử dụng khá phổ biến trong khoa pháp lý.Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá
pháp luật là những hình thức khác nhau để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp
luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau.

- Hài hòa hóa pháp luật: đây là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt
trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng
các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp
dụng. Ví dụ: Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ; Bộ luật Hình sự Hoa Kỳ.
- Nhất thể hoá pháp luật: đây là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình
theo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được
thay thế bởi các quy phạm pháp luật chung nhất.
* Ví dụ:
Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế;
Pháp luật EU là sản phẩm của quá trình nhất thể hóa pháp luật.
UNIDROIT 2004 về hợp đồng quốc tế do Viện thống nhất về luật tư ban hành
mẫu (phải sử dụng công cụ luật so sánh để đưa ra giải pháp chung, nhận được sự đồng
thuận của các quốc gia thành viên).
Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác
biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo
ra các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các
nước chấp nhận việc nhất thể hoá. Hài hòa hóa pháp luật ở mức độ thấp hơn, chỉ giúp
cho các nền pháp luật ngày càng tương đồng, nhưng lại là xu thế diễn ra sâu rộng hơn,
phổ biến hơn. Nhất thể hóa pháp luật diễn ra ở mức độ cao hơn và chỉ là mục tiêu
mang tính lý tưởng. Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực
hiện theo nhiều hình thức khác nhau.1
Có thể nói, hiện nay hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật không diễn ra trên toàn
bộ đời sống pháp luật mà chủ yếu tập trung trong bộ phận pháp luật điều chỉnh các
quan hệ kinh tế - dân sự, vì các quan hệ này bao giờ cũng là trung tâm và điểm nóng
1 Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 39

2


của sự phát triển xã hội, tức là chúng có nhu cầu cao nhất về sự điều chỉnh bởi pháp

luật chung.2 Ngoài ra, trong lĩnh vực như hàng không, sử dụng năng lượng nguyên tử,
hàng hải, thông tin liên lạc, bảo vệ môi trường... cũng rất cần có sự thống nhất về mặt
điều chỉnh pháp luật.3
Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thống
pháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thế
cho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước. Hài hoà hoá pháp luật và nhất
thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức tạp. Quá trình này dù được diễn ra ở
cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với những khó khăn mà việc vượt qua những
khó khăn đó không dễ dàng. Một trong những khó khăn quan trọng mà quá trình hài
hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật cần phải vượt qua là vấn đề kĩ thuật pháp
lý. Đó là sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ giữa các hệ thống pháp luật khác
nhau. Sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ làm cho “nhất thể hoá pháp luật không
thể đạt được một cách đơn giản bằng cách làm xuất hiện pháp luật lí tưởng về bất kì
vấn đề gì và hi vọng nó được chấp nhận”. Một vấn đề khác cũng ảnh hưởng rất lớn
đối với quá trình hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật vấn đề tâm lí liên quan đến
lòng tự hào dân tộc.Việc chấp nhận các quy tắc được hài hoà hoá và nhất thể hoá có
nghĩa là các quốc gia sẽ phải từ bỏ các quy phạm pháp luật của mình. “Lòng tự hào
dân tộc làm cho chính bản thân nó cố kết lại trong lĩnh vực pháp luật cũng như trong
các lĩnh vực khác. Việc loại bỏ các quy tắc pháp luật của quốc gia dường như ngụ ý
rằng có điều gì đó không ổn với các quy phạm sẽ bị thay thể và tính tự ái dân tộc theo
đó bị tổn thương”4.
II. Cách thức tiến hành hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:
1. Cách thức hài hòa hóa pháp luật.
Quá trình hài hoà hoá pháp luật ở mỗi quốc gia thường là trên cơ sở tự nguyện
và luôn luôn có định hướng. Bản chất tự nguyện này bộc lộ rất rõ ở chỗ trong quá trình
tác động qua lại của các hệ thống pháp luật giữa các quốc gia sẽ xuất hiện một kiểu
2 Hoàng Xuân Liêm, Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật 7/1998, tr.
57
3 Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993.
4 Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, Nxb. Công an Nhân dân, tr. 76 - 77.

3


quy phạm tương đồng được lựa chọn mà các quốc gia cho là hợp lý nhất và đưa vào hệ
thống của mình như là sự chọn lọc tự nhiên. Kết quả của quá trình này là làm cho các
hệ thống pháp luật của các quốc gia xích lại gần nhau hơn. Song trong thực tiễn quốc
tế có khi vấn đề hài hoà hoá pháp luật cũng xảy ra một cách cưỡng bức, ví dụ như
trong trường hợp các quốc gia thuộc địa bị các quốc gia đô hộ (mẫu quốc) ép buộc thi
hành luật của họ tại các thuộc địa và như vậy luật pháp của các nước thuộc địa sẽ
giống hoặc gần gũi với luật của các nước cai trị (Việt Nam cũng bị rơi vào trường hợp
này dưới thời Pháp thuộc).
Hài hòa hóa pháp luật có thể là một bên và cũng có thể là trên cơ sở có đi có lại:
- Hài hòa hóa pháp luật một bên là một quốc gia sử dụng các phương tiện và
công cụ pháp lý của mình để làm cho hệ thống pháp luật của mình xích gần lại với luật
pháp của một quốc hay một nhóm quốc gia. Ví dụ như lựa chọn một vài quy phạm hay
thậm chí là toàn bộ bộ luật…
- Hài hòa hóa pháp luật có đi có lại là các bên tham gia thông qua những cách
cơ bản để pháp luật của họ nhích lại gần nhau. Hài hòa pháp luật có đi có lại có thể nói
là một phương thức mới và diễn ra sôi động vào nửa cuối thế kỉ XX.Nó hình thành và
phát triển dưới sự hỗ trợ mạnh mẽ của cơ chế quốc tế - đó là các tổ chức quốc tế liên
chính phủ. Đây cũng chính là đăc điểm chung của quá trình hài hòa hóa pháp luật hiện
nay. Việc hài hoà hóa pháp luật này thường được thể hiện dưới hình thức thông qua
nghị quyết của một số cơ quan hay một tổ chức quốc tế phi chính phủ. Những đạo luật
mẫu này mang tính chất định hướng và tham khảo cho các quốc gia xây dựng nên
khung pháp lý của mình.Và những quốc gia nào dựa trên khung pháp lý đó để xây
dựng pháp luật của mình thì ở một góc độ nào đó, pháp luật của những quốc gia đó sẽ
hài hòa hơn. Ví dụ: UNCITRAL soạn thảo và biên soạn luật mẫu về trọng tài thương
mại quốc tế trình Đại hội đồng Liên hợp quốc và luật mẫu này được Đại hội đồng Liên
hợp quốc thông qua ngày 11/10/1985 và khuyến nghị các nước thành viên ban hành

luật phù hợp và đã có hàng loạt nước trên thế giới trong đó có cả Việt Nam ban hành
các văn bản về trọng tài thương mại (điển hình là Luật Trọng tài thương mại 2011) phù
hợp với luật mẫu. Ở đây cũng cần lưu ý rằng Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế
chỉ là nghị quyết của liên hợp quốc nên chỉ có tính khuyến nghị mà không bắt buộc.
Các quốc gia tham khảo và ban hành luật của mình sao cho phù hợp, kết quả là luật
của các nước có tính tương đồng mà không hoàn toàn giống nhau. Quá trình này làm
4


cho luật pháp các nước nhích lại gần nhau, hài hòa với nhau. UNCITRAL đã biên soạn
không ít văn bản và được đại hội đồng liên hợp quốc thông qua. Hiện nay xu hướng
chung là các tổ chức khu vực như: EU, ASEAN, Cộng đồng các quốc gia độc lập
(SNG) cũng thường thông qua các nghị quyết có tính khuyến nghị các quốc gia thành
viên ban hành các văn bản pháp luật phù hợp với nghị quyết chung. Điều này chứng tỏ
việc hài hòa hóa pháp luật cũng phát triển ở các khu vực rất mạnh mẽ 5.
2. Nhất thể hóa pháp luật:
Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương thức cơ bản sau đây:
- Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công ước,
các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở nên
phù hợp với các quy định trong công ước.
- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vào
pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo.
- Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo
luật mẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhà lập pháp
của các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông qua toàn bộ đạo luật
đó, thông qua một phần đạo luật đó hoặc thông qua dưới dạng biến thể.6
Sau đây nhóm em xin trình bày chi tiết hơn về phương thức nhất thể hóa truyền
thống – ký kết các điều ước quốc tế. Có thể rất dễ dàng nhận thấy rằng nhất thể hoá
pháp luật bằng phương thức này có hai giai đoạn độc lập nhưng lại liên kết chặt chẽ
với nhau và tác động tương hỗ cho nhau:

- Giai đoạn thứ nhất là hình thành một tổng thểcác quy phạm pháp luật dưới
hình thức điều ước quốc tế và quốc gia gánh chịu các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ
điều ước và có trách nhiệm bảo đảm thi hành thực tâm và thiện chí. Điều đặc biệt nhất
của giai đoạn này là giữa các quốc gia hình thành nhất quán một kiểu quy phạm pháp
luật, đây là giai đoạn gặp nhiều khó khăn và thực sự phức tạp và có thể kéo dài, nó trải
qua những cam go đấu tranh và tìm kiếm những giải pháp để có tiếng nói chung trong
sự nhân nhượng, xuống thang, thỏa hiệp bởi lẽ sự thỏa hiệp này có thể ảnh hưởng
5 TS. Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật trong tư
pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.

6 />
5


nhiều ít tới chính sách, tới hệ thống pháp luật và các lợi ích khác. Có những cuộc
thương lượng kéo dài tới hàng chục năm như các thỏa thuận về Tổ chức thương mại
thế giới (WTO) và trong khuôn khổ của tổ chức này (các vòng đàm phán Uruguway
hay vòng đàm phán Doha hiện nay), hay là việc xem xét Dự thảo Công ước về các
quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã hơn 20 năm nay trong khuôn khổ Ủy ban luật
quốc tế của Liên hợp quốc cho tới nay vẫn còn chưa thông qua được và vẫn còn đang
bàn tiếp.
Việc kí kết và thông qua một điều ước quốc tế và tất nhiên trong đó ghi nhận
các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia, việc này cũng đồng nghĩa với việc kết thúc
giai đoạn thứ nhất của việc nhất thể hóa pháp luật giữa các quốc gia.Các quy phạm ghi
nhận trong các điều ước quốc tế chưa thể gọi là các quy phạm đã được nhất thể hóa mà
chúng là các quy phạm đang được nhất thể hóa. Bản chất của vấn đề là ở chỗ các quy
phạm này chỉ ràng buộc đối với các quốc gia là chủ thể của điều ước. Các quy phạm
này đang được nhất thể hóa ở cấp độ bình diện quốc tế với cơ chế hình thành quy
phạm luật quốc tế.
- Giai đoạn thứ hai không kém phần quan trọng là vấn đề luật quốc gia tiếp

nhận các quy phạm luật quốc tế đang được các quốc gia nhất thể hóa trong các điều
ước quốc tế và kết quả của nó là trong luật quốc gia của các nước thành viên khác
nhau của điều ước sẽ xuất hiện các quy phạm mà các quốc gia đã thỏa thuận và ghi
nhận trong các điều ước, đây là các kiểu quy phạm giống nhau về hình thức và nội
dung. Các quy phạm này có giá trị bắt buộc cho các chủ thể trong luật quốc gia, chúng
có tính chất cưỡng chế cao và bảo đảm thực thi bằng hàng loạt các biện pháp nhà
nước.Như thế các quy phạm trên đây có hiệu lực đối với mọi chủ thể, tất cả mọi thành
viên tham gia các quan hệ pháp luật cũng như các cơ quan bảo vệ pháp luật phải thi
hành.
Công ước viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) là Công ước khá
điển hình về nhất thể hoá pháp luật trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế mà Việt
Nam là thành viên. Công ước này điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia về nhất thể
hoá các quy định về mua bán hàng hoá quốc tế mà không trực tiếp điều chỉnh quan hệ
mua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước.Công
ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên là phải bảo đảm việc ban hành các luật
lệ trong nước sao cho phù hợp, thích ứng với các quy định của Công ước về mua bán
6


III. Vai trò của hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:
1. Vai trò của nhất thể hóa:

2. Vai trò của hài hòa hóa:

IV. Các bước thực hiện công trình so sánh


Ví dụ: Các bước thực hiện công trình so sánh “Án lệ và luật thành văn trong
pháp luật Anh và Mỹ”
Có 5 bước cơ bản để thực hiện một công trình so sánh pháp luật theo quan điểm

của trường ĐH Luật Hà Nội:
Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để
nghiên cứu so sánh.
Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết nhà nghiên cứu phải xác định
vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh, nó có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và
nhiệm vụ của nhà nghiên cứu hoặc có thể đơn giản là hoàn thành bài báo, luận văn
hoặc luận án; các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của khách
hàng của mình… vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể xuất phát từ niềm say mê so
sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia.
Theo ví dụ của nhóm thì xác định vấn đề dự kiến so sánh là: sự tương đồng và
khác biệt về luật thành văn và án lệ trong pháp luật Anh và Mỹ. Vấn đề này có thể xuất
phát từ yêu cầu học tập, niềm đam mê của người nghiên cứu…
Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việc
tiếp theo trong bước này là dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Giả thuyết nghiên
cứu so sánh luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cùng như giá
trị của kết quả nghiên cứu. Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác có
thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng
và khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lý trong các hệ thống pháp luật khác nhau.
Đồng thời, cần lưu ý là không nên đưa vào giả thuyết đó bất kỳ khái niệm pháp lý của
hệ thống pháp luật nước nào để tránh dẫn đến những sai lầm trong quá trình nghiên
cứu. Bởi vì, ở hệ thống pháp luật khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhất
với nhau, thậm chí, khái niệm pháp lý nào đó được sử dụng trong hệ thống pháp luật
này nhưng lại không được sử dụng trong hệ thống pháp luật khác.
Đối với ví dụ trên, có thể đặt giả thuyết: “So sánh vai trò của luật thành văn, án
lệ trong pháp luật Anh, Mỹ?”, “so sánh lịch sử hình thành và phát triển của án lệ trong
hai hệ thống pháp luật trên?”…
Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh.
Xác định nghiên cứu hệ thống pháp luật nào và bao nhiêu hệ thống pháp luật cho công trình nghiên cứu. Có ba yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật:
8

- Mục tiêu nghiên cứu
- Khả năng tiếp cận nguồn thông tin.
- Cấp độ so sánh.
Ba yếu tố nêu trên cần phải kết hợp với kinh nghiệm của người nghiên cứu sẽ
giúp cho họ có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống pháp luật cần so
sánh.
Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọn
hệ thống pháp luật để nghiên cứu so sánh. Mục đích cải cách pháp luật thường dẫn đến
sự lựa chọn các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hóa xã hội và văn hóa
pháp luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử nhằm học
hỏi kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật đó. Mục đích nghiên cứu so sánh pháp luật
nhằm làm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật sẽ
được quyết định bởi những lựa chọn mang tính chính trị. Trong trường hợp việc
nghiên cứu so sánh chỉ nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luật
khác nhau thì có thể chọn bất kì hệ thống pháp luật nào để tiến hành nghiên cứu so
sánh.
Ở đây, nhóm em nghiên cứu so sánh nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về hệ
thống pháp luật Common law nên đã chọn hệ thống pháp luật Anh, Mỹ vì đây là hai hệ
thống pháp luật lớn trên thế giới, cùng thuộc dòng họ Common law.
Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng là yếu
tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn hệ thống pháp luật để tiến
hành so sánh. Trong đó, bao gồm khả năng tiếp cận nguồn luật và yếu tố ngôn ngữ.
Ở ví dụ của nhóm, hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được lựa chọn để tiến hành so
sánh vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới nên việc tiếp cận các tài liệu
thông tin không còn là việc quá khó khăn trong điều kiện thông tin toàn cầu như hiện
nay.
Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa
chọn hệ thống pháp luật. Ở cấp độ so sánh vĩ mô các nhà nghiên cứu thường lựa chọn
hệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc”. Thông

thường là hệ thống pháp luật của Pháp, của Đức hay Italia của dòng họ civil law; hệ
thống pháp luật Anh hay Hoa Kì của dòng họ common law. Ở cấp độ so sánh vi mô,
các nhà nghiên cứu thường lựa chọn các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực pháp luật hoặc
9


vấn đề pháp luật được xác định để nghiên cứu của hệ thống pháp luật này được nhìn
nhận là điển hình.
Ví dụ với việc so sánh án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật của Anh
và Mỹ, cấp độ so sánhcho công trình nghiên cứu là cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào
một vấn đề cụ thể “án lệ và luật thành văn” - điển hình cho vấn đề này là pháp luật
Anh, Mỹ nên hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được xác định để nghiên cứu.
Bước 3: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp
luật của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh.
Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan
trọng trong việc xác định những điểm tương đồng và những điểm khác biệt. Do vậy,
nhà nghiên cứu phải đảm bảo tính toàn diện và khách quan khi trình bày về các hệ
thống pháp luật.
Để đảm bảo tính toàn diện đối với việc mô tả hệ thống pháp luật nước ngoài,
người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật
được sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu. Việc mô
tả phải được thực hiện lần lượt từng hệ thống để đảm bảo có được thông tin toàn diện
về từng hệ thống pháp luật về các quy định có liên quan đến vấn đề được so sánh.
Để đảm bảo tính khách quan của việc mô tả các hệ thống pháp luật, yêu cầu cơ
bản đối với người nghiên cứu là khi trình bày về các hệ thống pháp luật trong bước
này, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các
hệ thống pháp luật đó. Việc mô tả về các hệ thống pháp luật này phải phản ánh trung
thực đúng như nó đang tồn tại. Cách thức mô tả về các hệ thống pháp luật được lựa
chọn để so sánh sẽ tuỳ thuộc vào đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật; việc mô
tả các đối tượng so sánh phải đảm bảo rằng bất kì người nào đọc các bản mô tả cũng

hình dung được một cách chính xác về hệ thống pháp luật hoặc chế định pháp luật
được nghiên cứu.
Đối với vấn đề cần nghiên cứu là “án lệ và luật thành văn trong pháp luật Anh,
Mỹ” cần mô tả về hai hệ thống pháp luật này. Trong việc mô tả pháp luật, cần tìm
kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề
trong giả thuyết: “vai trò, lịch sử hình thành và phát triển của án lệ và luật thành
10


văn…”. Cần chú ý đảm bảo tính khách quan, không được đưa ra bất kì sự bình luận
hay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đã nêu.
Bước 4: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống
pháp luật.
Trên cơ sở các bản mô tả về các hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh đã được
hoàn thành trong giai đoạn trước, nhiệm vụ của người nghiên cứu trong giai đoạn này
là dựa vào các bản mô tả đó để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ
thống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật đó.
Tuy nhiên để đảm bảo cho việc so sánh và phân tích những điểm tương đồng
được tiến hành một cách có hệ thống, việc xác định những điểm tương đồng và khác
biệt đó cần phải được thực hiện dựa trên những tiêu chí nhất định. Vì vậy nhiệm vụ
đầu tiên trong bước này là xác định được hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh.
Không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các hệ thống pháp luật cũng
như các khái niệm riêng biệt, đặc thù của một hệ thống pháp luật nào đó làm tiêu chí
cho việc so sánh. Mặt khác, do một số hệ thống pháp luật có thể không sử dụng giải
pháp bằng pháp luật để giải quyết vấn đề đã được xác định, vì vậy hệ thống các tiêu
chí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý và những
giải pháp mang tính xã hội.
Sau khi có được hệ thống tiêu chí so sánh, nhiệm vụ của người nghiên cứu so
sánh bây giờ là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so
sánh theo hệ thống các tiêu chí đã xác định. Nhiệm vụ này được xem là một trong

những nhiệm vụ quan trọng trong quá trình so sánh. Nó đòi hỏi người nghiên cứu phải
nhận biết hoặc nhận thức rõ ràng những khác biệt và tương đồng giữa những đối tượng
so sánh. Nhiệm vụ đó đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tương
đồng và khác biệt trên cơ sở các dữ liệu đã được tập hợp và trình bày trong các bản mô
tả về các hệ thống pháp luật.
Ví dụ đối với án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật Anh và Mỹ, các
tiêu chí có thể được đặt ra là:
- Sự hình thành án lệ và luật thành văn
- Vai trò án lệ và luật thành văn
- Cách thức áp dụng án lệ và luật thành văn
- Nguyên tắc áp dụng án lệ và luật thành văn
11


...
Bước 5: Giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt
giữa các hệ thống pháp luật đồng thời phân tích đánh giá ưu điểm và hạn chế của
các giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh.
Việc nghiên cứu so sánh pháp luật không chỉ dừng lại ở việc tìm ra những điểm
tương đồng và khác biệt mà việc nghiên cứu so sánh còn nhằm lí giải nguyên nhân của
những tương đồng và khác biệt đó. Từ đó, đánh giá những ưu điểm, hạn chế và khả
năng cấy ghép các giải pháp pháp lý, góp phần hoàn thiện pháp luật. Cơ sở để lí giải
nguồn gốc của những tương đồng và khác biệt là những yếu tố có ảnh hưởng đối với
pháp luật. Trong đó có những yếu tố mang tính tất nhiên mà đáng chú ý là những yếu
tố kinh tế, chính trị, văn hoá, tôn giáo, lịch sử và địa lí, nhân chủng cũng như các
phương tiện điều chỉnh khác đối với hành vi của con người… và có những yếu tố
mang tính ngẫu nhiên tuỳ thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh của mỗi hệ thống pháp
luật.
Đối với ví dụ trên có thể giải thích, đánh giá như sau:
- Nguồn gốc của điểm tương đồng giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ:

+ Về lịch sử: Những người di dân đến nước Mỹ có nguồn gốc từ nước Anh
chiếm số lượng đông đảo đóng vai trò rất quan trọng đối với việc hình thành của nước
Mỹ nói chung và pháp luật Mỹ nói riêng.
+ Về kinh tế: Lực lượng dân cư đông đảo di dân từ Anh đến Mỹ chính là trụ cột
kinh tế.
+ Về chính trị: Các Nghị sĩ, thẩm phán,... đặc biệt là 35 luật sư hàng đầu của
nước Anh và nhiều người trong tầng lớp đã ra đi sang Mỹ. Đội ngũ này về sau trở
thành những nhà chính trị đầu tiên, những nhà lập pháp đầu tiên làm nên nhà nước nhà
nước Mỹ, làm nên pháp luật và hiến pháp Mỹ.
+ Về pháp luật: Mỹ đã tiếp nhận pháp luật Anh trong thời kỳ Anh thống trị Mỹ.
Pháp luật Mỹ đã tiếp nhận những khái niệm, cách thức lập luận, lý thuyết và nguồn
luật của Anh. (Án lệ là một trong những đặc trưng cơ bản của hệ thống pháp luật thông
luật (common law). Pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đều được phát triển dựa trên nền
tảng của hệ thống thông luật. Do vậy, tính chất và cách áp dụng án lệ của hai quốc gia
này có nhiều nét tương đồng với nhau. Ngày nay, luật thành văn ngày càng được coi
trọng, và truyền thống pháp luật, đội ngũ các học giả pháp lý mạnh và uyên bác).
12


- Nguồn gốc của điểm khác biệt giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ:
+ Do nguyên nhân lịch sử, hệ thống tổ chức nhà nước Anh không được người
Mỹ ưa chuộng. Sự chối bỏ mạnh mẽ của người Mỹ đối với nên quân chủ chuyên chế
Anh và những điều kiện khác biệt về chính trị, xã hội của Mỹ dẫn đến hệ quả những
quy định liên quan đến vấn đề công quyền của pháp luật Anh, bảo vệ cho chế độ quân
chủ không được người Mỹ tiếp nhận.
+ Ngoài ra, trải qua những thay đổi của lịch sử và điều kiện kinh tế- xã hội, vị
trí địa lý mà vai trò của nguồn luật trong mỗi nước đang dần trở nên khác nhau. Tiêu
biểu như Mỹ là một nơi hội tụ của nhiều nền văn hóa và truyền thống khác nhau.
V. Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng công
trình cụ thể:

1. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh:
Có 2 nhóm phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật:
Nhóm 1: Các phương pháp nghiên cứu chung: đây là nhóm các phương pháp
NCKH thông thường được sử dụng trong bất kì một hoạt động nghiên cứu khoa học
nào. Bao gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, xác suất, logic...
Nhóm 2: nhóm các phương pháp riêng biệt, đặc thù của Luật so sánh: Các
phương pháp so sánh pháp luật. Bao gồm:
1.1. Phương pháp so sánh lịch sử:
- Đây là phương pháp so sánh dựa vào các giai đoạn lịch sử nhất định để lý giải
những điểm tương đồng và khác biệt giữa các vấn đề so sánh.
- Xác định các yếu tố trong quá khứ đã tác động như thế nào đến những điểm
tương đồng và khác biệt giữa những đối tượng so sánh.
- Thường được sử dụng để nghiên cứu các vấn đềthuộc về bản chất, những vấn
đề mang tính đặc trưng của các hệ thống pháp luật.
- Giá trị của phương pháp: giúp lý giải được nguồn gốc của sự tương đồng và
khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, các hiện tượng pháp lý được nghiên cứu. Đồng
thời cũng giúp cho người nghiên cứu nhận thấy được xu hướng phát triển của các hệ
thống pháp luật.
1.2. Phương pháp so sánh quy phạm:
13


- Đây là phương pháp so sánh quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, văn bản
pháp luật của hệ thống pháp luật này với quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật
tương ứng trong hệ thống pháp luật khác.
- Yếu tố mang tính quyết định đối với việc áp dụng phương pháp này là phải
tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp
luật cần so sánh.
- Ưu điểm của phương pháp này: đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người
nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình cần

nghiên cứu.
- Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong những công trình mang tính vi
mô, cụ thể hoặc các công trình tiến hành so sánh pháp luật của các nước thuộc cùng hệ
thống pháp luật.
1.3. Phương pháp so sánh chức năng:
- Là phương pháp so sánh các giải pháp được sử dụng trong các xã hội khác
nhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các xã hội đó.
- Quy trình thực hiện phương pháp so sánh chức năng ngược lại quy trình của
phương thức so sánh quy phạm. So sánh quy phạm là đi từ quy phạm đến quan hệ xã
hội được điều chỉnh, còn so sánh chức năng là đi từ quan hệ xã hội đến sự điều chỉnh
của pháp luật.
- Ưu điểm của phương pháp so sánh chức năng: Trong mọi trường hợp đều có
thể so sánh được.
- Nhược điểm: Đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức sâu, toàn diện về
các hệ thống pháp luật là đối tượng của công trình so sánh để có thể tìm ra được những
quy phạm pháp luật có liên quan. Rào cản về ngôn ngữ cũng là một trong những vấn
đề khó khan khi sử dụng phương pháp này.Hạn chế nữa là tốn nhiều thời gian, chi phí.
- Phương pháp này thích hợp để nghiên cứu các công trình nghiên cứu ở cấp độ
vi mô với nguồn nhân lực có chất lượng cao cũng như kinh phí lớn.
1.4. Phương pháp so sánh kết hợp với thống kê.
1.5. Phương pháp so sánh tin học.
Như vậy mỗi phương pháp đều có ưu điểm và nhược điểm riêng. Việc sử dụng
phương pháp nào cho công trình nghiên cứu phụ thuộc vào mục đích, đối tượng, cấp
độ so sánh, trình độ của người thực hiện nghiên cứu. Trong một công trình nghiên cứu

14


so sánh có thể kết hợp nhiều phương pháp chứ không đơn thuần chỉ sử dụng một
phương pháp.8

Cấp độ so sánh: so sánh vi mô và so sánh vĩ mô
+ So sánh vĩ mô: là so sánh những vấn đề cốt lõi của các hệ thống pháp luật
như các hình thức pháp luật, các phương pháp tư duy được sử dụng trong hệ thống
pháp luật đó. Các nghiên cứu so sánh về các vấn đề như kĩ thuật lập pháp, phương
pháp giải thích pháp luật, các loại nguồn và giá trị của chúng ta trong hệ thống nguồn
của các hệ thống pháp luật… cũng là những so sánh ở cấp độ vĩ mô.
+ So sánh vi mô: là so sánh tập trung vào các vấn đề cụ thể trong các hệ thống
pháp luật. Nói cách khác, so sánh ở cấp độ vi mô là so sánh các quy phạm pháp luật
được sử dụng để giải quyết một vấn đề thực tế cụ thể nào đó ở các hệ thống pháp luật
khác nhau.
Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát hết toàn bộ hệ thống pháp luật
mà nó tập trung vào các việc so sánh các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật
của các hệ thống pháp luật. Ví dụ: so sánh chế định hợp đồng giữa các hệ thống pháp
luật, so sánh các quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực của di chúc của hệ thống pháp
luật…
=> Sự phân biệt so sánh vi mô và so sánh vĩ mô chỉ mang tính tương đối. Ranh
giới phân chia 2 cấp độ này không phải lúc nào cũng rõ rang. Thông thường việc so
sánh vi mô và vĩ mô được thực hiện đồng thời trong một công trình nghiên cứu.
2. Trường hợp cụ thể:
Có nhiều phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật. Tuy nhiên, việc sử dụng
phương pháp nào thì phụ thuộc vào đặc điểm từng công trình nghiên cứu cụ thể và khả
năng của người nghiên cứu. Nhóm em xin trình bày 2 ví dụ để lựa chọn phương pháp
nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng trường hợp cụ thể như sau:
* Ví dụ 1: Nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh về thoả thuận chọn luật
áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam và EU.
Cần so sánh: các quy phạm pháp luật điều chỉnh thỏa thuận chọn luật áp dụng
trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.
8 Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 16 - 23

15

Hệ thống pháp luật cần tiến hành so sánh là: Pháp luật Việt Nam và pháp luật
Liên minh Châu Âu (EU).
Về nguồn luật điều chỉnhthỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự
có yếu tố nước ngoài: cả hai hệ thống pháp luật đều có những quy phạm pháp luật
tương ứng điều chỉnh. Cụ thể: theo pháp luật Việt Nam thì những quy phạm điều chỉnh
vấn đề này được quy định trong Bộ luật Dân sự và các Hiệp định tương trợ tư pháp
giữa Việt Nam và các nước, theo pháp luật EU đó là Công ước Rome 1980 và Quy tắc
Rome I. Từ đó có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật cụ thể tương
ứng trong hai hệ thống pháp luật cần so sánh.
Cấp độ so sánh: cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào một vấn đề cụ thể là “thỏa
thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.
Mục đích công trình so sánh: tìm ra và đánh giá những điểm tương đồng và
khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh vấn đề “thỏa thuận chọn
luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.
Từ những phân tích trên, để tiến hành nghiên cứu so sánh “pháp luật điều
chỉnh về thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài
của Việt Nam và EU” thì người nghiên cứu nên lựa chọn sử dụng phương pháp so
sánh quy phạm, bên cạnh đó kết hợp với các phương pháp nghiên cứu chung như
phương pháp phân tích, mô tả, tổng hợp, quy nạp.... Bởi lẽ, phương pháp so sánh quy
phạm là phương pháp đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có
kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương pháp
này thích hợp để áp dụng trong những công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể với
mục đích so sánh, đánh giá đơn thuần như công trình so sánh trên. Do đó, phương
pháp so sánh quy phạm là phương pháp thích hợp nhất mà người nghiên cứu nên sử
dụng để thực hiện công trình nghiên cứu này.
Ví dụ 2: Pháp luật điều chỉnh về thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật EU. Một số kinh nghiệm tham
khảo cho Việt Nam.

16


Cần so sánh: pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.
Hệ thống pháp luật cần tiến hành nghiên cứu so sánh là: Pháp luật Việt Nam và
pháp luật Liên minh Châu Âu (EU);
Mục đích công trình so sánh: Mục tiêu của việc nghiên cứu không chỉ là tìm ra
và đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trong
việc điều chỉnh vấn đề là “thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu
tố nước ngoài” mà còn rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam nhằm hoàn thiện hệ
thống quy phạm pháp luật Việt Nam về vấn đề này.
Cấp độ so sánh: Từ mục đích nghiên cứu có thể nhận thấy cần cả so sánh vĩ mô
và so sánh vi mô.
- So sánh vĩ mô về phương pháp tư duy được sử dụng trong hai hệ thống pháp
luật
- So sánh vi mô tập trung vào việc so sánh các quy phạm pháp luật điều chỉnh
thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.
Từ những phân tích trên, nên áp dụng phương pháp so sánh quy phạm để tiến
hành công trình nghiên cứu so sánh ở ví dụ 2. Đây là phương pháp so sánh quy phạm
pháp luật, chế định pháp luật, văn bản pháp luật của hệ thống pháp luật này với quy
phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Ở đây,
chúng ta có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật về thoả thuận lựa
chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng trong hai hệ
thống pháp luật Việt Nam và EU (vì pháp luật EU là hệ thống pháp luật lớn, có thể tìm
được nguồn). Thêm vào đó, phương pháp so sánh quy phạm là phương pháp đơn giản,
dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về
hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong
những công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể với mục đích so sánh, đánh giá, rút

kinh nghiệm như công trình so sánh trên. Tóm lại, đối với công trình này, người
nghiên cứu nên sử dụng phương pháp so sánh quy phạm kết hợp với các phương pháp
17


nghiên cứu chung để mang lại hiệu quả nghiên cứu và có thể đảm bảo mục đích
nghiên cứu.

C. KẾT LUẬN
Khi tiến hành một công trình so sánh, người nghiên cứu cần thực hiện theo trình
tự các bước một cách khoa học, chú ý yêu cầu của từng bước. Trong một công trình so
sánh cụ thể, người nghiên cứu cần dựa vào mục đích nghiên cứu, phân tích để lựa chọn
phương pháp so sánh phù hợp để việc nghiên cứu thuận lợi và mang lại hiệu quả cao
nhất.

18


DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, NXB. Công an Nhân dân.
2. Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.

3. TS. Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật
trong tư pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.
4. Hoàng Xuân Liêm (1998), “Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật”, Tạp chí

Nhà nước và Pháp luật, Số 123, tr.57-63.
5. Phạm Minh (2003), Những điều cần biết về luật pháp Hoa Kỳ, NXB Lao động.
6. Michael Bogdan (1998) “Vài suy nghĩ về Luật so sánh”, Tạp chí Luật học

7. Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,
1993.

19