Com tan man ve xung dot phap luat

TẢN MẠN VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT
ThS. PHAN TRUNG HOÀI
Đoàn luật sư TP.Hồ Chí Minh
Bài đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 1/2001
Vào năm 1994, có một vụ tranh chấp hợp đồng xây dựng trị giá khởi kiện đòi bồi thường gần
700.000 USD được đưa đến một tòa án tỉnh. Sau khi suy xét cả tháng trời, Tòa trả lại đơn với
lý do hai bên đã thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng là trọng tài với
quy tắc tố tụng của ICC (Phòng thương mại quốc tế). Thực ra nội dung ngữ nghĩa của câu
chữ xác định rằng, trong trường hợp có bất đồng về thẩm quyền thẩm phán, thì Trọng tài của
ICC có thẩm quyền phân định. Nguyên cứu nguyên tắc tố tụng của ICC dẫn chiếu đến trường
hợp này, việc phân định cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp sẽ do Trọng tài La Haye
quyết định… Vụ kiện trên đến nay vẫn chữa giải quyết xong.
Trong các giáo trình và các bài nghiên cứu về tư pháp quốc tế của Việt nam hiện nay, hiện
tượng xung đột pháp luật trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hiểu theo nghĩa
rộng và cấu trúc của quy phạm xung đột pháp luật tưởng chừng như đã được hiểu biết một
cách thấu đáo. Tuy nhiên, thực tiễn những năm cải cách và mở cửa của nước ta cho thấy các
giải pháp nhằm xử lý các hiện tượng xung đột về thẩm quyền xét xử và xung đột về luật áp
dụng vẫn chưa đạt được sự thống nhất của Tòa án nhân dân tối cao. Nhiều vấn đề về nhận
thức, quan niệm và các nguyên tắc vẫn chưa được làm sáng tỏ ở góc độ nguyên cứu lẫn thực
tiễn xét xử. Trong bài viết này, chúng tôi xin nêu một vài ý kiến về vấn đề này.

1. Theo quan niệm truyền thống thì khi có hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật

khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh, người ta nói
đến xung đột pháp luật. Vấn đề đặt ra là cơ quan tài phán nào có thẩm quyền và sẽ phải
“chọn luật” nào để áp dụng nhằm giải quyết tranh chấp đó? Có thể nói, xung đột pháp luật
là đặc thù của tư pháp quốc tế – được hiểu như một ngành luật trong nước. Tuy nhiên, thật ra
quan hệ giữa cá nhân với cá nhân trong tư pháp quốc tế cần được hiểu theo khái niệm rộng
hơn, bao hàm cả việc ký kết và thực hiện các hợp đồng giữa các doanh nghiệp thuộc các
nước khác nhau. Không những thế, nó còn mở rộng đến một loạt quan hệ mới như bảo hiểm,
chuyển giao công nghệ, sở hữu công nghiệp, thương mại điện tử (Electric – com – mercical)

… Vấn đề là ở chỗ, chính trong điều kiện toàn cầu hóa kinh tế thế giới và thương mại điện tử
đã khiến chúng ta phải đặt lại suy nghĩ, nhận thức, quan niệm về cái gọi là “yếu tố nước
ngoài”.
“Yếu tố nước ngoài” không đơn giản chỉ là sự khác biệt nước này với nước kia, mà bao hàm
cả sự khác biệt về quốc tịch, nơi xảy ra hành vi, nơi có tài sản, nơi giải quyết xung đột… Vì
thế, quan niệm coi tư pháp quốc tế như một “vùng đệm”, hay “sự giao thoa” giữa luật quốc
tế và luật quốc gia cần phải được tiếp tục nghiên cứu và phát triển. Nói cụ thể hơn, khi bàn
đến thẩm quyền xét xử quốc tế các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, suy cho cùng lại do
một Tòa án hoặc Trọng tài quốc gia nào đó phán quyết, đồng nghĩa với cơ quan tài phán
quốc gia, nên “sự giao thoa” này liệu phải có một giới hạn nào đó cho việc phân định? Giáo
trình tư pháp quốc tế cho thấy “nguồn” của tư pháp quốc tế cũng là sự giao thoa của luật
quốc tế (điều ước quốc tế) và luật quốc gia. Cho nên, không thể có một “môi trường” hay
“đời sống” lý tưởng trong đó mọi tranh chấp có yếu tố nước ngoài sẽ chỉ được điều chỉnh bởi
các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế. Nghịch lý là ở chỗ, ai cũng
nói về từ “quốc tế” trong tư pháp quốc tế, nói về yếu tố nước ngoài trong các quan hệ pháp
luật phát sinh, nhưng về lý học thì luôn coi đây là ngành luật trong nước.


Chúng tôi quan niệm, suy cho cùng, bản chất hay mục đích tự thân của tư pháp quốc tế là
tìm giải pháp chung thống nhất cho những vấn đề khác biệt nảy sinh trong quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử trên thế giới cũng như ở
Việt Nam, không phải lúc nào cũng tìm thấy cái điểm chung thống nhất đó. Ngay cả khi hai
nước ký kết với nhau một Hiệp định tương trợ tư pháp song phương thì đôi khi cũng dành cho
mình quyền công nhận một số chứ không phải tất cả các phán quyết của nước kia. Bởi vì,
mọi người đều hiểu rằng, quan hệ tư pháp quốc tế bị chi phối rất nhiều bởi yếu tố “có đi có
lại”, hay sự thừa nhận giải pháp chung cho một hiện tượng xung đột pháp luật nào đó, thực
chất đôi khi lại hàm chứa sự cảm tính. Người ta nhớ lại, trong thời kỳ trước đây khi bị Mỹ cấm
vận, gần như các nước thuộc khối tư bản chủ nghĩa không coi pháp luật Việt Nam như một
hệ thống, thậm chí nước nào có quan hệ kinh tế với Việt Nam cũng bị trừng phạt. Điều này
cho thấy, trong đời sống quốc tế hiện đại, thứ luật kiểu Mỹ này thực chất chỉ là luật quốc gia,

nhưng “ảnh hưởng ngầm” của nó đã vượt ra khỏi biên giới nước Mỹ.
Trong một bài thuyết giảng tại Hà Nội vào năm 1995 [1], tác giả Bernard Audit (Giáo sư Đại
học Tổng hợp Paris II) – một trong những chuyên gia hàng đầu về xung đột pháp luật của thế
giới và Cộng đồng Châu Âu – có đề cập đến khái niệm “xung đột ảo”. Nói tới xung đột ảo là
nói tới thứ xung đột giả tạo nhằm che đậy một xung đột đích thực. Vì thế, cần phải quay trở
lại tính mục đích trong việc xây dựng các quy phạm pháp luật xung đột, bởi suy cho cùng,
nó nhằm bảo vệ ai? Tác giả Bernard Audit viện dẫn một trường hợp tai nạn xe hơi tại Mỹ, có
sự khác biệt trong pháp luật của mỗi bang: Pháp luật New York có mục đích nhằm bồi thường
thiệt hại cho người bị hại, còn pháp luật của bang Bontario lại nhằm mục đích trừng trị, hạn
chế bớt những trường hợp gian lận về bảo hiểm (hay đứng trên quyền lợi của những nhà
kinh doanh bảo hiểm). Như vậy, tính mục đích của pháp luật quyết định sự lựa chọn hệ
thuộc áp dụng khi có hiện tượng xung đột pháp luật. Vấn đề là ở chỗ, làm thế nào để nhìn ra
cái gọi là “xung đột giả tạo” đang che đậy “xung đột đích thực” để loại trừ thứ xung đột giả
tạo đó?
Tính mục đích này đôi khi cũng khiến Tòa án hoặc Trọng tài Việt Nam phân vân khi gặp
trường hợp xung đột pháp luật, có nên coi trọng lợi ích của cá nhân, doanh nghiệp Việt Nam
so với cá nhân, pháp nhân nước ngoài? Trong khi chúng ta đang phân vân “cân đo” lợi ích,
thậm chí khuyến khuyết trước thực trạng phán quyết của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt
Nam không có cơ chế bảo đảm thi hành tại Việt Nam, thì ở nước ngoài, phán quyết này lại
được công nhận và thi hành có hiệu quả. Nhìn về tổng thể, mọi việc dường như không dễ
dàng khi phê phán một số quan niệm tư pháp quốc tế bởi điểm đặc biệt của tư pháp quốc tế
chính là tính không điển hình và kh6ng triệt để của nó, cho dù ngay cả ở các nước áp dụng
án lệ (Common Law). Có hiện tượng áp dụng quy phạm xung đột trong trường hợp này, ở
quốc gia này thì có hiệu quả nhưng ở trường hợp khác, quốc gia khác thì không.

2. Có lẽ không ai tranh luận về khái niệm quy phạm pháp luật, với ý nghĩa như là một quy

tắc bắt buộc chung, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, được Nhà nước đặt ra hay thừa
nhận và bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Cũng như, ai cũng hiểu cấu trúc
của quy phạm pháp luật bao gồm ba bộ phận cấu thành: giả định, quy định và chế tài.

Vậy quy phạm pháp luật xung đột có phải là quy phạm pháp luật như nghĩa nguyên thủy của
nó? Theo nghĩa thông thường, quy phạm pháp luật xung đột là loại quy phạm xác định luật
của nước nào được áp dụng khi phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật. Nó không bao hàm
chính pháp luật thực chất (nội dung) nhằm giải quyết xung đột ấy. Tuy nhiên, như trên đã
nói, bản thân xung đột pháp luật là một hiện tượng cực kỳ phức tạp, nên lựa chọn được một
quy phạm pháp luật xung đột không phải đơn giản và càng không thể nói đến tính hiệu quả,
xét về phương diện thể hiện trên thực tế. Bởi trong quá trình lựa chọn đó, người ta bị chi phối
bởi quá nhiều yếu tố chủ quan, như nhận thức của thẩm phán, bản thân cơ quan tài phán,
của đương sự, thậm chí cả phương diện Nhà nước khi yếu tố "trật tự công cộng" được bảo
lưu trong việc áp dụng luật nước ngoài…


Quay trở lại tính mục đích của quy phạm pháp luật xung đột, chính là nhằm tìm ra những
nguyên tắc để xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết các quan hệ tranh chấp trong tư
pháp quốc tế với một giải pháp giống nhau, cho dù có sự lựa chọn hệ thống pháp luật khác
nhau. Theo tác giả Bernard Audit, tính mục đích đó chỉ là lý tưởng, vì mười thế kỷ nay, người
ta đã đi tìm, đã làm và xác định được những nguyên tắc, những hệ thuộc xung đột truyền
thống, nhưng tính mục đích đó không đạt được. Do đó, khi nói đến giá trị điều chỉnh của quy
phạm pháp luật xung đột là hoàn toàn tùy thuộc vào ý chí chủ quan của các chủ thể tư pháp
quốc tế, khi bản thân mỗi chủ thể đều mong muốn lựa chọn hệ thuộc xung đột có lợi cho
mình khi xác định thẩm quyền và luật áp dụng.
Như vậy, có thể hiểu ngay quy phạm pháp luật xung đột không phải là quy phạm
pháp luật với cấu trúc theo nghĩa truyền thống, mà nó có các dấu hiệu đặc trưng như:
a. Gián tiếp;
b. Thứ cấp;
c. Trung lập;
d. Máy móc;
e. Khách quan…
Chưa bàn đến quan niệm coi quy phạm pháp luật xung đột như một loại quy phạm mang
tính chất gián tiếp, hay bị miệt thị như thứ quy phạm hạng hai, thứ cấp, thì vẫn tồn tại trên

thực tế một loại quy phạm mà tác giả Bernard Audit gọi là thứ “pháp luật cảnh sát”, có hiệu
lực áp dụng bắt buộc trong quan hệ thương mại quốc tế, về chống độc quyền, cạnh tranh…
Việc buộc áp dụng này khiến cho một số quy phạm pháp luật xung đột rất gần với quy phạm
của quy phạm của công pháp quốc tế.
Nhưng điều đáng bàn chính là đặc trưng trung lập, khách quan hay có người gọi là giống
trung. Rõ ràng là, không hoàn toàn trung lập hay khách quan khi quy phạm pháp luật xung
đột dẫn chiếu đến luật nước nào thì áp dụng luật nước đó. Thực tế ai cũng biết là khi quyết
định lựa chọn luật nào được áp dụng thì thẩm phán thông qua lăng kính ý chí chủ quan của
mình đã hình dung trước, hay nhìn thấy trước hệ quả của việc áp dụng đó. Như vậy, phải
chăng Tòa án làm ra vẻ khách quan khi dựa vào quy phạm pháp luật xung đột để lựa chọn
luật áp dụng, nhưng thực tế thì họ đã nhìn thấy trước hệ quả của nó khi áp dụng một hệ
thống pháp luật nào đó? Như ví dụ đầu bài cho thấy, thật ra khi từ chối thẩm quyền thụ lý và
giải quyết của Tòa án Việt Nam, thẩm phán nhận lãnh trách nhiệm thụ lý có thể đã nhìn thấy
trước sự thất bại của nguyên đơn trong hành trình đi kiện, vì điều khoản trọng tài không rõ
ràng đó dẫn chiếu đến Trọng tài La Haye và nơi đây sẽ chỉ làm mỗi nhiệm vụ xem cơ quan
tài phán nào có thâm quyền giải quyết. Trong khi đó, người viết bài này quan niệm, điều
khoản Trọng tài như trên phải bị coi là vô hiệu và trong trường hợp này, Tòa án Việt Nam vẫn
có thẩm quyền thụ lý vì cả hai là pháp nhân Việt Nam, nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện và
nơi xảy ra tranh chấp là ở tại Việt Nam…
Trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại, người ta thường áp dụng loại hệ thuộc xung đột
mới là tự do lựa chọn luật áp dụng. Chính sự tự do này đôi khi khiến cho các bên đương sự
lạm dụng khi tránh không phải áp dụng một hệ thống pháp luật mà đáng lẽ nó phải được áp
dụng. Do đó, phải xem xét yếu tố trung lập. Khách quan, có còn tồn tại không, hay vi phạm
pháp luật xung đột, như chính quy phạm pháp luật, cũng chỉ là sản phẩm của con người
trong quá trình hoạt động nhận thức hiện thực quanh mình, từ đó hình thành nên quy tắc
ứng xử cho hành vi?
Vì vậy, nguồn gốc của tất cả những sư khác biệt về quan niệm, nhận thức nói trên, về bản


chất có phải nằm trong chính khái niệm “chủ quyền quốc gia” và trong sự khác biệt về hệ

thống chính trị, kinh tế, đặc điểm xã hội, nền tảng văn hóa, quá trình hình thành và phát
triển của một quốc gia? Điều này tùy thuộc vào nguyên tắc “có đi có lại” trong quan hệ quốc
tế khi một quốc gia có thái độ tôn trọng quy phạm thực chất bắt buộc của nước ngoài, thì
ngược lại, họ cũng đòi hỏi quốc gia tương ứng phải có thái độ như vậy. Có như thế thì may
chăng bản thân xung đột pháp luật mới giải quyết được tận gốc rễ. Ngay một đất nước phát
triển, đang trong quá trình hội nhập, trong định hướng xây dựng pháp luật rất cần phải có
một thái độ thích ứng mềm dẻo, linh hoạt, trên cơ sở tôn trọng và bảo vệ chủ quyền quốc
gia trong điều kiện toàn cầu hóa.
Làm sao để quan niệm rằng “đụng” đến quy phạm pháp luật xung đột khác nào nhảy vào
nơi vô định vì không biết chắc chắn quy phạm pháp luật xung đột đó sẽ đưa mình đi đến
đâu, sẽ không còn nguyên nhân để tồn tại…

=================================
CHÚ THÍCH
[1] Hội thảo về tư pháp quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Hà Nội 24, 25 và 27/11/1995.