Những vấn đề pháp lý về chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng

ĐỀ TÀI:
Những vấn đề pháp lý về
chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng
Mở đầu.................................................................................................. 4
I. Tính cấp thiết của đề tài..............................................................................4
II.

Mục đích nghiên cứu..................................................................................5

III.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu...........................................................5

IV.

Phương pháp nghiên cứu..........................................................................5

V.

Kết cấu của khóa luận................................................................................5

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP
LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU
XÂY DỰNG..............................................Error! Bookmark not defined.
I.1. Khái quát về cạnh tranh..............................................................................6
I.1.1 Khái niệm về cạnh tranh..........................................................................6
I.1.2. Đặc trưng của cạnh tranh:.....................................................................7
I.2. Khái quát về đấu thầu:................................................................................8
I.2.1. Khái niệm về đấu thầu............................................................................8
I.2.2. Khái niệm đấu thầu xây dựng...............................................................10
I.2.3. Phân loại đấu thầu xây dựng................................................................11

I.3 Mục đích của đấu thầu xây dựng và vai trò của pháp luật về đấu thầu
xây dựng ở Việt Nam........................................................................................15
I.3.1. Mục đích của đấu thầu xây dựng..........................................................15
I.3.2. Vai trò của pháp luật về đấu thầu xây dựng ở Việt Nam......................16
I.4. Những vấn đề pháp lý về hành vi chống hạn chế cạnh tranh trong đấu
thầu xây dựng ở Việt Nam...............................................................................17
I.4.1. Khái niệm chống hạn chế cạnh tranh...................................................17
I.4.2. Các hành vi hạn chế cạnh tranh...........................................................18
1


I.4.3. Chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng...........................25

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ
PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU
THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM....................................................27
II.1. Thực trạng đấu thầu xây dựng...............................................................27
II.1.1. Hệ thống các văn bản về xây dựng và đấu thầu xây dựng..................27
II.1.2. Quy trình thực hiện đấu thầu xây dựng...............................................29
II.1.3. Thực trạng hoạt động đấu thầu xây dựng ở Việt Nam........................34
II.2. Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng...........37
II.2.1. Thông đồng:........................................................................................37
II.2.2. Hành vi thông đồng giữa chủ đầu tư, nhà tư vấn và nhà thầu............39
II.2.3. Hành vi thông đồng giữa các nhà thầu...............................................42
II.2.4. Hành vi phá giá trong đấu thầu..........................................................43

CHƯƠNG III. MỘT SỐ GIẢI PHÁP XÂY DỰNG PHÁP LUẬT
CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY
DỰNG...................................................................................................45
III.1. Những ưu điểm.......................................................................................45

III.2. Hạn chế bất cập.......................................................................................47
III.3. Nguyên nhân những hạn chế của quy định pháp luật.........................49
III.4. Một số giải pháp chủ yếu.......................................................................51

KẾT LUẬN...........................................................................................54
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..............................................57

2


Mở đầu
I. Tính cấp thiết của đề tài
Cạnh Tranh là một quy luật thuộc tính của nền kinh tế thị trường. Xét ở mặt
tích cực thì cạnh tranh là động lực thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Tuy nhiên, ở
góc nhìn khác, thì cạnh tranh tự do là yếu tố đưa đến những hậu quả tiêu cực về
kinh tế, đặc biệt là khi cơ chế pháp luật điều chế sự tự do đó còn chưa được chặt
chẽ thì tất yếu sẽ dẫn đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế cạnh
tranh xuất hiện. Các hành vi này nảy sinh do các chủ thể cạnh tranh nhận thấy có
thể đem lại lợi nhuận trong kinh doanh do có thể khống chế, loại bỏ đối thủ, vi
phạm quyền lợi của khách hàng… do vậy các hành vi đó vẫn tiếp tục tồn tại và
phát triển.
Xây dựng là hoạt động phổ biến đối với bất kỳ một xã hội nào. Xã hội không
ngừng phát triển kéo theo nhu cầu về xây dựng cũng phát triển. Để hình thành một
dự án đầu tư xây dựng công trình và đưa vào sử dụng, phải tuân thủ quá trình đầu
tư xây dựng bao gồm nhiều công đoạn khác nhau, trong đó công tác đấu thầu để
lựa chọn nhà thầu là một giai đoạn quan trọng và có ý nghĩa rất lớn đối với hiệu
quả đầu tư. Ở Việt Nam, đấu thầu là một lĩnh vực còn mới nhưng cũng rất phổ
biến do hiệu quả mà nó mang lại. Do phát triển một cách nhanh chóng nên trong
quá trình thực hiện không tránh khỏi những sai lầm, vi phạm mà pháp luật về đấu
thầu không đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây thất thoát cho ngân sách Nhà Nước.

Các văn bản pháp lý về đấu thầu đã được Nhà Nước ban hành và điều chỉnh
nhưng trong suốt một thời gian dài chỉ dừng lại tại các văn bản dưới luật. Mặc dù
có sửa đổi, bổ xung nhiều lần nhưng vẫn mang tính chắp vá không đáp ứng được
nhu cầu của xã hội, cản trở tính cạnh tranh giữa các nhà thầu…. Luật Đấu Thầu
được Quốc Hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực
ngày 01/04/2006. Việc áp dụng luật trong thời gian qua giúp ta có thể đánh giá
được tính thực tiễn của nó.
Xuất phát từ những vấn đề mang tính cấp thiết cả về lý luận và thực tiễn trên,
tôi đã lựa chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý về chống hạn chế cạnh tranh trong
đấu thầu xây dựng” để làm khóa luận tốt nghiệp của mình. Đề tài được thực hiện
3


với mong muốn đề xuất một số giải pháp, khiến nghị nhằm ngăn ngừa những hành
vi hạnh chế cạnh tranh nói chung và trong đấu thầu xây dựng nói riêng.

II.

Mục đích nghiên cứu

- Nghiên cứu thực trạng và đặc trưng của các hành vi hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu xây dựng các công trình
- Đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh trong đấu
thầu xây dựng.
- Đưa ra thông tin về thực trạng đấu thầu xây dựng ở Việt Nam, sự cần thiết của
pháp luật điều chỉnh đối với cách thức đấu thầu đang được phổ biến song còn
thiếu một cơ chế quản lý chặt chẽ đồng bộ.

III.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: những hành vi hạn chế cạnh tranh và những nội dung cơ
bản trong đấu thầu xây dựng
- Phạm vi nghiên cứu: Một số vấn đề pháp lý về chống hạn chế cạnh tranh trong
đấu thầu xây dựng.

IV.

Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình thực hiện luận văn, các phương pháp nghiên cứu đã được sử

dụng là phương pháp luận duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử,
phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê ... Ngoài ra, trong luận văn còn sử
dụng một số biểu, bảng để minh hoạ.

V.

Kết cấu của khóa luận
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của

khóa luận bao gồm ba chương:
Chương I: Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật chống hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu xây dựng.
Chương II: Thực trạng đấu thầu xây dựng và pháp luật chống hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu xây dựng ở Việt Nam
Chương III: Một số giải pháp xây dựng pháp luật chống hạn chế cạnh tranh
trong đấu thầu xây dựng

4

Chơng i. những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật chống
hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng

I.1. Khỏi quỏt v cnh tranh
I.1.1 Khỏi nim v cnh tranh
Cnh tranh khụng cũn l khỏi nim xa l, di giỏc quy lut kinh t, cnh
tranh xut hin nh mt hin tng xó hi trong nn kinh t th trng.
Kinh t th trng l mt trong nhng thnh tu ln ca lch s vn minh
nhõn loi. Khụng cú cnh tranh, thỡ nn kinh t th trng khụng th phỏt trin
ton din. Nh ta ó bit, cựng vi s phỏt trin chm chp ca xó hi, nn kinh t
tp trung húa trit tiờu ng lc phỏt trin kinh t, kỡm hóm kh nng sỏng to,
nng ng ca con ngi. Cnh tranh chớnh l ng lc nn kinh t phỏt trin.
V mt thut ng, cnh tranh, di gúc kinh t c hiu l s tranh ua
gia cỏc doanh nghip kinh doanh cựng loi hng húa hoc hng húa cú th thay
th nhau trờn mt th trng xỏc nh vi mc ớch thu hỳt khỏch hng v phớa
mỡnh. Cỏc quc gia u rt quan tõm nghiờn cu v cnh tranh, do vy di gúc
phỏp lý, cnh tranh cú nhiu khỏi nim khỏc nhau.
Trong t in ting Vit

[20]

, cnh tranh c gii thớch theo ngha kinh t,

trit hc: Cnh tranh l hot ng ganh ua gia nhng ngi sn xut hng
húa, gia cỏc thng nhõn, cỏc nh kinh doanh trong nn kinh t nhm ginh cỏc
iu kin sn xut, tiờu th v th trng cú li nht.
Theo t in kinh doanh xut bn ti Anh nm 1992

[21]

thỡ: Cnh tranh l

s ganh ua, s kỡnh ch gia cỏc nh kinh doanh trờn cựng mt th trng
nhm tranh ua ginh cựng mt loi ti nguyờn sn xut hoc cựng mt loi
khỏch hng v phớa mỡnh
Nh vy, dự cnh tranh c nghiờn cu, cp gúc no thỡ cỏc yu t
cnh tranh luụn bao gm: 1. khỏch hng; 2. Cỏc bờn tham gia cnh tranh; 3. Mụi
trng phỏp lý, chớnh tr thun li; 4. Th trng liờn quan c xỏc nh thụng
qua th trng sn phm liờn quan v th trng a lý liờn quan.

5


Tóm lại, khi nói đến cạnh tranh, ta có thể hiểu đó là những hành vi mà để đạt
được những lợi ích nhất định khi tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh trong
nền kinh tế thị trường, các chủ thể phải thường xuyên thực hiện.
Quy luật cạnh tranh giống quy luật sinh tồn và đào thải tự nhiên, nó có thể
gây thiệt hại cho người này bằng cách loại bỏ hoàn toàn sự tồn tại trên thị trường
nhưng cũng duy trì và phát triển đưa lại lợi ích cho những thành viên khác trên thị
trường, tạo ra những hiệu quả to lớn cho nền kinh tế. Nhờ có cạnh tranh mà các
đối thủ trên thị trường buộc phải tự tìm cho mình điều kiện tốt nhất, chiến lược
cạnh tranh phù hợp nhất để giành được vị trí cao nhất.
Cạnh tranh lành mạnh của các đối thủ cạnh tranh mang lại lợi ích cao cho
toàn xã hội, tuy nhiên, bên cạnh các phương thức tích cực vẫn tồn tại các biện
pháp cạnh tranh tiêu cực, không lành mạnh làm ảnh hưởng xấu đến đối thủ, và có
thể ảnh hưởng đến sự phát triển của nền kinh tế. Vì vậy, những hành vi cạnh tranh
không lành mạnh này cần được ngăn cấm và loại bỏ.
I.1.2. Đặc trưng của cạnh tranh:

Bất kỳ khái niệm nào cũng tồn tại song song hai mặt tích cực và tiêu cực, do
vậy khi nghiên cứu cạnh tranh cần chỉ rõ hai mặt của nó, từ đó tìm ra những giải
pháp phù hợp nhằm phát triển mặt tích cực, đồng thời hạn chế, triệt tiêu những
yếu tố tiêu cực.
Ta đã biết, không có cạnh tranh, thì nền kinh tế sẽ trở nên chậm phát triển bởi
tính năng động và sáng tạo sẽ không được sử dụng. Cạnh tranh là động lực phát
triển nền kinh tế mang lại lợi ích cho người tiêu dùng và cho xã hội. Cạnh tranh
xuất hiện như một quy luật tất yếu của nền cơ thế thị trường, mang lại nền kinh tế
năng động, không ngừng tăng trưởng.
Khi xem xét các hoạt động cạnh tranh của các doanh nghiệp, mặt tiêu cực
của cạnh tranh cũng trở nên rõ ràng. Các doanh nghiệp lớn thường chiếm vị thế áp
đảo trong các cuộc cạnh tranh, khẳng định được rõ nét vị trí của mình. Còn lại, các
doanh nghiệp chưa đủ năng lực cạnh tranh thường gặp phải thất bại khi tham gia

6


vào luồng quay kinh tế. Cần phải điều chỉnh cạnh tranh, để các doanh nghiệp vừa
và nhỏ có thể tồn tại, không bị “nuốt chửng” bởi các doanh nghiệp lớn.

I.2. Khái quát về đấu thầu:
I.2.1. Khái niệm về đấu thầu
Đấu thầu là khái niệm được sử dụng rộng rãi và phổ biến trên toàn thế giới.
Trong nền kinh tế thị trường, người bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ luôn phải
cạnh tranh với nhau để nhận được các hợp đồng. Về phía người tiêu dùng, họ luôn
có nhu cầu nhận được hàng hóa, dịch vụ tốt nhất với giá thành hợp lý. Chính vì
vậy, những người có thường tổ chức chọn lựa những người có khả năng cung ứng
cho họ những dịch vụ tốt nhất, tạo ra sự bình đẳng cho các nhà cung ứng dịch vụ
hàng hóa, đồng thời có cơ hội cạnh tranh lành mạnh với nhau để nhận được hợp
đồng cung ứng. Việc người tiêu dùng tìm nhà cung ứng dịch vụ theo cách trên gọi

là đấu thầu. Trong các cuộc đấu thầu, nhà thầu nào đáp ứng được nhu cầu của
người mời thầu với chi phí thấp nhất, sẽ được chấp nhận trao hợp đồng. Đấu thầu
ngày càng được phổ biến, do đó các quy định về đấu thầu dần dần được pháp điển
hóa., ghi nhận trong quy định của luật quốc tế và luật quốc gia.
Theo điều 2 Luật mẫu của Uncitral

[1]

: “ Đấu thầu là tiến hành mua sắm

hàng hóa, xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó”.
Theo từ điển tiếng Anh của trường đại học Oxford

[22]

: “Đấu thầu là việc đưa

ra một đề nghị thực hiện một công việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã
định và là việc tuyên bố lựa chọn một trong những giá đã chào để thực hiện việc
cung cấp hàng hóa hay dịch vụ”.
Theo đại từ điển Tiếng Việt [20]: “Đấu thầu là một phương thức giao dịch đặc
biệt trong mua sắm hàng hóa và công trình xây dựng, trong đó người mua công
bố trước các điều kiện về hàng hóa, công trình xây dựng, người bán sẽ công bố
giá để người mua lựa chọn”.
Khái niệm đấu thầu lần đầu tiên được nhắc đến ở Việt Nam trong Khoản 1
Điều 1 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 43/CP ngày 16 tháng

7

07 năm 1996 : “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu
cầu của bên mời thầu”. [2]
Theo Khoản 2 Điều 3 dự thảo pháp lệnh Đấu thầu: “ Đấu thầu là quá trình
lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu theo hình thức lựa chọn được quy định
trong pháp lệnh này”. [23]
Theo Khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu[3] được Quốc hội thông qua ngày
29/11/2005: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của
bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật
Đấu Thầu:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát
triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây
dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp
đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch
xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;đ) Các
dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động
thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội,
tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề
nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải
tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu
tư của doanh nghiệp nhà nước.”
Các khái niệm trên nhìn chung không có sự khác biệt lớn giữa khái niệm hiện
nay về đấu thầu. Quan niệm về đấu thầu bao gồm các đặc trưng sau:
Thứ nhất, bên mời thầu là người, tổ chức đứng ra thực hiện việc đấu thầu.
Bên mời thầu có thể là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc người đại diện hợp pháp của

8


chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và thực hiện dự án.
Chủ đầu tư là người sở hữu vồn, người vay vốn hoặc người được giao trách nhiệm
trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư. Các dự án bao gồm dự án
đầu tư và dự án không có tính chất đầu tư. Đối với các dự án đầu tư thì chủ dự án
là chủ đầu tư.
Thứ hai, mục đích của đấu thầu là lựa chọn nhà thầu, đó có thể là nhà tư vấn,
nhà xây dựng hay nhà cung ứng hàng hóa. Nhà thầu phải đáp ứng được những
nguyên tắc tối thiểu như: có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự
để ký kết thực hiện hợp đồng theo hợp đồng dân sự. Việc lựa chọn nhà thầu là một
trong bước bắt buộc trong quy trình đấu thầu. Quy trình đấu thầu được tổ chức
khác nhau phụ thuộc vào từng loại đấu thầu nhưng đây là bước quan trọng và bắt
buộc để lựa chọn nhà thầu. Quy trình đấu thầu được thiết lập để đảm bảo sự cạnh
tranh, công bằng, minh bạch giữa các nhà thầu.
Thứ ba, thông qua việc xem xét phân tích, xếp hạng các nhà thầu để chọn
lựa nhà thầu. Đây là công việc phụ thuộc vào mức độ đáo ứng các yêu cầu của
bên mời thầu. Thông qua việc đánh giá, xét thầu sẽ chọn được nhà thầu tối ưu, góp
phần nâng cao hiệu quả của việc sử dụng vốn đầu tư.
Thứ năm, đấu thầu là quan hệ pháp lý mà bên mời thầu, các nhà thầu, và một
số chủ thể liên quan khác có sự ràng buộc về quyền, nghĩa vụ pháp lý.
Như vậy đấu thầu có thể hiểu một cách khái quát là việc lựa chọn nhà thầu
đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu theo một cách thức nào đó.
I.2.2. Khái niệm đấu thầu xây dựng.
Đấu thầu xây dựng là hình thức đấu thầu nhằm lựa chọn nhà thầu thực hiện
các công việc xây dựng theo yêu cầu của bên mời thầu. Nhà thầu phải là nhà xây
dựng có đủ tư cách hợp lệ theo quy định của Điều 7, Điều 8 Luật Đấu Thầu [3],
ngoài ra nhà thầu xây dựng phải là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây
dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt

động xây dựng theo quy định Khoản 2 Điều 3 Luật Xây Dựng 2003 [4]. Nhà thầu

9


xây dựng có thể tham gia độc lập hoặc liên danh cùng các nhà thầu khác để dự
thầu.
Trong trường hợp liên danh, các thành viên tham gia phải có văn bản quy
định rõ ràng về trách nhiệm riêng và chung đối với công việc thuộc gói thầu, chỉ
ra người đứng đầu của liên danh.
I.2.3. Phân loại đấu thầu xây dựng
Đấu thầu xây dựng được chia thành nhiều loại khác nhau tùy thuộc vào tiêu
chí để phân loại. Dưới đây là một số cách phân loại đấu thầu xây dựng thường
được sử dụng.
 Theo hình thức lựa chọn nhà thầu
Dựa theo tiêu chí hình thức lựa chọn nhà thầu, đấu thầu xây dựng được chia
thành: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự
thực hiện, mua sắm đặc biệt.
- Đấu thầu rộng rãi: hình thức đấu thầu không hạn chế số lượng nhà thầu
tham gia. Bên mời thầu thông báo rộng rãi thông báo mời thầu trên các phương
tiện thông tin đại chúng để có sự tham gia của các nhà thầu. Bên cạnh đó, các yêu
cầu, điều kiện mời dự thầu có tích chất thu hẹp phạm vi các nhà thầu tham gia
cũng phải được giảm thiểu trong hồ sơ mời thầu. Đây là hình thức đấu thầu được
khuyến khích áp dụng trong các quy định đấu thầu quốc tế, ở các nước trên thế
giới, cũng như ở Việt Nam bởi nó áp dụng triệt để học thuyết bàn tay vô hình của
Adam Smith trong cơ chế thị trường [13]. Để thu hút sự tham gia đông đảo của các
nhà thầu tại Điểm c Khoản 1 Điều 5 Luật Đấu Thầu [3] và Điểm b Khoản 4 Điều 7
Nghị định số 111/2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 [5] của Chính Phủ
hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu quy định thời hạn cung cấp thông tin chậm
nhất là 15 ngày trước ngày phát hành hồ sơ mời thầu.

- Đấu thầu hạn chế: Bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu mà họ cho rằng
đáp ứng đủ các điều kiện tham gia dự thầu. Điều này làm giảm đi sự cạnh tranh
giữa các nhà thầu dẫn đến việc bên mời thầu có thể không lựa chọn được nhà thầu
tối ưu. Do đó, đấu thầu hạn chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong những
10


điều kiện nhất định, Khoản 1 Điều 19 Luật Đấu Thầu [3] quy định các trường hợp
áp dụng đấu thầu hạn chế:
+ Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho
gói thầu;
+ Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu
có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp
ứng yêu cầu của gói thầu.
Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, chủ đầu tư phải mời ít nhất năm nhà thầu có
đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu. Trong trường hợp có ít hơn năm
nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, quyết định xem xét
tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác.
- Chỉ định thầu: Đây là hình thức không tồn tại việc đánh giá thông qua sự
cạnh tranh giữa các nhà thầu bởi vậy nó không được khuyến khích áp dụng do làm
giảm hiệu quả kinh tế và có thể phát sinh tiêu cực. Khi thực hiện chỉ định thầu,
bên mời thầu trực tiếp lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu để thương
thảo hợp đồng.
Khoản 1 Điều 20 luật Đấu Thầu[3] quy định hình thức chỉ định thầu được áp
dụng hết sức chặt chẽ trong các trường hợp sau:
+ Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì
chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ
định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan
chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ
định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười

lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;
+ Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;+ Gói thầu thuộc dự án bí
mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do
Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết;
+ Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng
công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ

11


một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải
bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;
+ Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới năm trăm triệu đồng, gói thầu
mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư
phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trăm triệu đồng
thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ
chức đấu thầu.
- Mua sắm trực tiếp: Là việc chỉ định thầu trực tiếp đối với người đã hoặc
đang thực hiện hợp đồng mà chủ đầu tư có nhu cầu tăng thêm khối lượng công
việc mà trước đó đã được đấu thầu. Đây là hình thức mua sắm đặc biệt, bởi ngoài
việc phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện của trường hợp chỉ định thầu, còn phải
thỏa mãn điều kiện đơn giá không vượt mức đơn giá trong hợp đồng đã ký trước
đó, đồng thời nhà thầu phải chứng minh có đủ năng lực thực hiện gói thầu.
- Tự thực hiện: Hình thức này là việc chủ đầu tư tự đứng ra thực hiện gói
thầu mà không cần lựa chọn nhà thầu khác. “Tự thực hiện” được áp dụng đối với
gói thầu mà chủ đầu tư có đủ năng lực thực hiện trên cơ sở tuân thủ đầy đủ các
điều kiện như trường hợp chỉ định thầu. Để tránh thực hiện tùy tiện, các điều kiện
“tự thực hiện” được quy định chặt chẽ tại Khoản 6 Điều 4 Nghị Định số
88/1998/NĐ-CP ngày 01 tháng 09 năm 1999 và điều 23 Luật Đấu Thầu[6].
- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt: Hình thức này được áp dụng

nếu gói thầu đưa ra có đặc thù riêng biệt không thể áp dụng các hình thức chọn lựa
nhà thầu quy định tại các điều từ Điều 18 đến Điều 23 của Luật Đấu Thầu [3]. Chủ
đầu tư phải đưa ra phương án lựa chọn nhà thầu, đảm bảo mục tiêu cạnh tranh và
hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ quyết định.
Trong các hình thức đấu thầu nói trên, chỉ có hai hình thức mang tính cạnh
tranh, đó là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Hình thức đấu thầu rộng rãi thế
hiện tính cạnh tranh tối đa, tất cả các nhà thầu đều bình đẳng tham gia cạnh tranh
để giành hợp đồng. Mặc dù chỉ bó hẹp trong phạm vi một số nhà thầu nhưng hình
thức đấu thầu hạn chế vẫn thể hiện tính cạnh tranh, đây là sự cạnh tranh có giới
hạn trong phạm vi một số nhà thầu được lựa chọn. Các hình thức còn lại là hình
12


thức đấu thầu phái sinh và nó đều mang tính chất của chỉ định thầu, thức là việc
lựa chọn nhà thầu không dựa trên cơ sở của sự cạnh tranh giữa các nhà thầu.
 Theo phương thức tiến hành đấu thầu
Đấu thầu xây dựng được chia thành các phương thức tiến hành đấu thầu như:
Đấu thầu thành một túi hồ sơ, đấu thầu hai giai đoạn.
- Đấu thầu thành một túi hồ sơ: Được áp dụng đối với hình thức đấu thầu
rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua bán hàng hóa, xây lắp và gói thầu
EPC. Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm để xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính
theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu chỉ được tiến hành một lần. Các
hình thức đấu thầu nói chung bao gồm đấu thầu hai giai đoạn và đấu thầu một giai
đoạn. Trong đấu thầu một giai đoạn lại chia ra thành đấu thầu một tùi hồ sơ và đấu
thầu hai túi hồ sơ. Theo pháp luật Việt Nam hiện nay, đấu thầu xây dựng một giai
đoạn chỉ có phương thức một túi hồ sơ, còn phương thức hai túi hồ sơ chỉ được áp
dụng cho đấu thầu tuyển chọn tư vấn. Điều này được quy định tại Điều 5 Nghị
Định 88/1999/NĐ-CP[6] và Khoản 1 và Khoản 2 Điều 26 Luật Đấu Thầu[3].
- Đấu thầu hai giai đoạn: Cũng được áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng
rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua bán hàng hóa, xây lắp và gói thầu EPC

nhưng có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp và đa dạng. Phương thức đấu
thầu này được chia làm hai giai đoạn. Trong đó, giai đoạn một, các nhà thầu phải
nộp đề xuất kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu để bên mời
thầu xem xét và thảo luận với từng nhà thầu để thống nhất về yêu cầu và tiêu
chuẩn kỹ thuật, nhờ đó nhà thầu có thể chủ động chuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu
chính thức của mình. Ở giai đoạn hai, các nhà thầu đã tham gia giai đoạn một
được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai, bao gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về
tài chính trong đó có giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu.
Theo pháp luật Việt Nam, phương thức đấu thầu hai giai đoạn chỉ được áp
dụng đối với các gói thầu xây dựng có giá trị từ 500 tỷ đồng trở lên, hoặc gói thầu
xây dựng đặc biệt phức tạp, hoặc các dự án thực hiện theo hợp đồng chìa khóa
trao tay.
 Theo quốc tịch của các nhà thầu
13


Theo xu hướng hội nhập quốc tế hiện nay, các gói thầu xây dựng cũng được
chia thành đấu thầu trong nước và đấu thầu quốc tế.
-Theo Khoản 2, Khoản 3, Điều 3 Nghị định 88/ 1999/ NĐ-CP: “Đấu thầu
trong nước chỉ có nhà thầu trong nước tham dự” còn “Đấu thầu quốc tế là cuộc
đấu thầu có các nhà thầu trong nước và ngoài nước tham gia”. [6]
-Theo Khoản 5, Khoản 6 Điều 4 Luật Đấu Thầu: “Đấu thầu trong nước là
quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham
gia của các nhà thầu trong nước” còn “ Đấu thầu quốc tế là quá trình lựa chọn
nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu với sự tham gia của các nhà thầu
nước ngoài và nhà thầu trong nước”. [3]

I.3 Mục đích của đấu thầu xây dựng và vai trò của pháp luật về đấu thầu
xây dựng ở Việt Nam.
I.3.1. Mục đích của đấu thầu xây dựng

 Đảm bảo tính cạnh tranh: Qua tổ chức đấu thầu xây dựng, đòi hỏi các nhà
thầu phải phát huy hết khả năng của mình về vốn, trình độ khoa học kỹ
thuật, công nghệ và tiềm năng sẵn có.
 Đảm bảo tính công bằng: Đấu thầu xây dựng tạo ra được một cơ sở hợp lý
để các nhà thầu có điều kiện bình đẳng với nhau. Trừ phương thức chỉ định
thầu, các nhà thầu có đủ điều kiện theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu đều có
thể tham gia, không phân biệt các thành phần kinh tế hoặc loại hình doanh
nghiệp.
 Đảm bảo tính minh bạch: Đấu thầu xây dựng được tiến hành công khai thể
hiện trong suốt quá trình từ mời thầu đến việc mở và xét chọn nhà thầu, ký
kết hợp đồng đều có sự kiểm tra, đánh giá của cấp có thẩm quyền theo quy
định của quy chế đấu thầu. Tránh được sự thiên vị, cảm tình, đặc quyền đặc
lợi hoặc móc ngoặc riêng với nhau.

14


 Đảm bảo sự quản lý của Nhà Nước: Thông qua đấu thầu, Nhà Nước quản lý
các dự án xây dựng, và qua đó chọn lụa được nhà thầu đáp ứng được yêu
cầu xây dựng, tiến độ công trình.
I.3.2. Vai trò của pháp luật về đấu thầu xây dựng ở Việt Nam.
Hoạt động xây dựng luôn gắn liền những nguồn vốn đầu tư lớn của Nhà
Nước. Xây dựng là một quá trình liên tục, phát triển cùng với sự tồn tại của đời
sống xã hội. Vấn đề đặt ra là phải quản lý chặt chẽ hoạt động xây dựng tránh sự
thất thoát trong việc sử dụng ngân sách, xây dựng các công trình kém chất lượng.
Ngày nay, pháp luật điều chỉnh đối với hoạt động xây dựng được thể hiện trên các
góc độ: lâp quy hoạch xây dựng, lập dự án xây dựng công trình, khảo sát, thiết kế,
thi công, giám sát thi công, quản lý dự án đầu tư xây dựng, lựa chọn nhà thầu
trong hoạt động xây dựng. Ta có thể thấy, vai trò của pháp luật được thể hiện trong
một số khía cạnh sau:

 Nâng cao hiệu quả của việc sử dụng vốn đầu tư xây dựng, góp phần thúc
đẩy xã hội phát triển. Chủ đầu tư sẽ có nhiều cơ hội để lựa chọn các dịch vụ
thi công xây lắp có chất lượng với giá thành hợp lý nhất thông qua đấu thầu.
Sự cạnh tranh của các nhà thầu chính là cơ sở để chủ đầu tư chọn được nhà
thầu tối ưu. Mỗi nhà thầu muốn trúng được hợp đồng cần phải cung ứng
được các điều kiện về kỹ thuật, chất lượng cao nhất với giá bỏ thầu thấp,
đồng thời vẫn thu được lợi nhuận nếu ký kết và thực hiện công trình. Để đạt
được điều này, các nhà thầu phải không ngừng cải tiến quy trình công nghệ
nâng cao năng lực cạnh tranh nhằm đem lại lợi ích kinh tế cho bên tham
gia, thúc đẩy xã hội phát triển
 Nhờ có phát luật về đấu thầu xây dựng, các nhà thầu có môi trường cạnh
tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Khi tham gia đấu thầu, các nhà thầu
có quyền lợi và địa vị ngang nhau, cùng cạnh tranh một cách rõ ràng, không
giấu giếm.
 Được pháp luật điều chỉnh việc lựa chọn nhà thầu trở nên có trật tự hơn.
Bên cạnh đó, các cơ quan, tổ chức được hướng dẫn về cách thức tổ chức
15


chọn lựa nhà thầu xây dựng. Ở Việt Nam, việc tiến hành đấu thầu hình
thành chưa lâu, nhưng đã trở thành một phương pháp lựa chọn nhà thầu có
hiệu quả trong nền cơ chế thị trường cạnh tranh. Các quy định pháp luật
Việt Nam về đấu thầu đi trước so với các quan hệ kinh tế mà nó điều chỉnh,
và thường mang tính hướng dẫn cho các chủ thể trong quan hệ về đấu thầu
do kinh nghiệm về đấu thầu ở nước ta còn nhiều hạn chế, đặc biệt các quy
định pháp luật về đấu thầu có được là sự du nhập của các quy định nước
ngoài và quốc tế.

I.4. Những vấn đề pháp lý về hành vi chống hạn chế cạnh tranh trong đấu
thầu xây dựng ở Việt Nam

I.4.1. Khái niệm chống hạn chế cạnh tranh
Cạnh tranh là nền tảng cho sự vận hành của cơ chế thị trường, thúc đẩy và
hợp lý hóa sản xuất, thoản mãn nhu cầu tiêu dùng của xã hội và là động lực cho sự
phát triển chung của toàn bộ nền kinh tế. Nước ta hiện nay, quá trình cạnh tranh
diễn ra khá mạnh mẽ trong môi trường kinh doanh
Pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh là tổng hợp các quy phạm điều chỉnh
hành vi cạnh tranh trên thị trường với mục đich bảo vệ tự do cạnh trah cũng như
cơ cấu và tương quan thị trường [18]
Những hành vi hạn chế cạnh tranh đôi khi không làm tổn hại đến lợi ích riêng
rẽ của bất kỳ một đối thủ cạnh tranh nào mà thậm chí ngược lại. Song hạn chế
cạnh tranh có nghĩa là đi đến thủ tiêu cạnh tranh, làm phá vỡ cạnh tranh và cuối
cùng là phá vỡ cơ cấu thị trường. Đây là hiện tượng đi ngược lại lợi ích chung của
cộng đồng, của nền kinh tế và di ngược lại nguyên lý phát triển kinh tế thị trường.
Cũng vì lý do đó, trong những trường hợp hạn chế cạnh tranh, Nhà Nước thường
chủ động vào cuộc để có những biện pháp pháp lý và hành chính cương quyết.
Những hành vi hạn chế cạnh tranh đối với thị trường và xã hội có mức độ
nguy hại rất lớn. Thể hiện ở việc những hành vi vi phạm không những trực tiếp
xâm hại đến lợi ích của các chủ thể kinh doanh, lợi ích của người tiêu dùng, lợi

16


ích của toàn bộ nền kinh tế, mà còn phá vỡ hay thay đổi cơ cấu, trật tự của một
khu vực thị trường, nghành hàng nhất định.
Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh không chỉ điều chỉnh những hành vi cụ
thể mà còn có chức năng bảo vệ cơ cấu và tương quan thị trường, duy trì và bảo
đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, bảo đảm một trật tự cạnh
tranh lành mạnh trong hoạt động sản xuất kinh doanh.
Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh là một chế định độc lập trong hệ thống
pháp luật cạnh tranh nói riêng và trong hệ thống pháp luật kinh tế nói chung. Hiện

nay, pháp luật chống hạn chế cạnh tranh có phạm vi điều chỉnh rộng có thể liên
quan đến mọi hoạt động kinh doanh trên thương trường, ngay cả những hành vi
hạn chế cạnh tranh nằm ngoài lãnh thổ của một nước, nhưng có ảnh hưởng tiêu
cực đến thị trường của nước khác thì vẫn bị xử lý theo pháp luật chống hạn chế
cạnh tranh của nước này.
Theo Khoản 3, Điều 3, Luật cạnh tranh 2004 của nước cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam thì hành vi hạn chế cạnh tranh được quy định: “Hành vi hạn chế
cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh
trên thị trường, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lam dụng vị trí
thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”
I.4.2. Các hành vi hạn chế cạnh tranh
 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh: là hành vi cấu kết giữa hai hay nhiều doanh
nghiệp để thủ tiêu cạnh tranh giữa chúng và ngăn cản việc tham gia thị trường của
các đối thủ cạnh tranh khác cũng như sự nhập cuộc của doanh nghiệp tiềm năng.
Về mặt hình thức, những thoản thuận này có thể được hình thành thông qua các
hợp đồng, nghị quyết, các thỏa thuận, ngầm giữa các doanh nghiệp. Hiện nay,
thông thường các thỏa thuận này thường được thể hiện dưới dạng thỏa thuận ngầm
hoặc cùng hành động để tránh bị phát hiện và xử lý. Sự tồn tại của các thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh là một đòi hỏi thực tế khách quan cần có sự thừa nhận và điều
chỉnh bằng pháp luật phù hợp với thông lệ quốc tế.

17


Theo Điều 8 Luật Cạnh Tranh 2004[ 7], những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
bao gồm:
“1.Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián
tiếp;
2. Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung
ứng dịch vụ;

3. Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua,
bán hàng hoá, dịch vụ;
4. Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
5. Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua,
bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ
không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
6. Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia
thị trường hoặc phát triển kinh doanh;
7. Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các
bên của thoả thuận;
8. Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc
cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.”
Luật Cạnh Tranh Việt Nam 2004[7] liệt kê cụ thể các thỏa thuận được coi là
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, trong một số trường hợp cần thiết,
nhằm làm hạ giá thành và làm lợi cho người tiêu dùng thì pháp luật cũng đã dự
liệu đến việc miễn trừ áp dụng các quy định cấm đối với một số hành vi nhất định.
Một hành vi chỉ được miễn trừ khi đáp ứng các điều kiện theo quy định và được
cơ quan quản lý cạnh tranh cho phép bằng văn bản.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các Khoản 1,2,3,4,5 Điều 8 Luật
Cạnh Tranh 4], khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường
liên quan từ 30% trở lên được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng được các tiêu chí:
Hợp lý hóa cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;
Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ;
Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật
18


của chủng loại sản phẩm; Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh
toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; Tăng cường sức cạnh
tranh của doanh nghiệp vừa và nhỏ; Tăng cường sức cạnh tranh doanh nghiệp Việt

Nam trên thị trường quốc tê;
Có thể nhận thấy, chỉ có những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không bị cấm
tuyệt đối mới được hưởng nhưng trường hợp miễn trừ với một số điều kiện nhất
định và sự miễn trừ luôn có thời hạn. Các bên thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải
đáp ứng một trong số các điều kiện mà Luật Cạnh Tranh [7] đưa ra để được hưởng
miễn trừ.
Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể được hình thành theo chiều ngang hoặc
theo chiều dọc của quá trình kinh doanh
- Thỏa thuận ngang là thỏa thuận diễn ra giữa các doanh nghiệp ở cùng một
nghành hàng nhằm hạn chế hoặc thủ tiêu cạnh tranh giữa họ với nhau hoặc
trên toàn bộ thị trường
- Thỏa thuận chiều dọc là thỏa thuận nhằm hạn chế hoặc thủ tiêu cạnh tranh
giữa các doanh nghiệp ở các khâu khác nhau của quá trình sản xuất cho đến
tiêu thụ. Thỏa thuận này thường liên quan đến các điều kiện, theo đó các
bên mua, bán hay bán lại một số hàng hóa hoặc dịch vụ đối với bên thứ ba
Thông thường, thỏa thuận ngang sẽ gây nhiều tác động xấu đến sự vận hành
của thị trường hơn là thỏa thuận dọc. Luật Cạnh tranh Việt Nam chưa có sự phân
biệt giữa thỏa thuận ngang và thỏa thuận dọc.
 Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền:
- Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường: để đưa ra một định nghĩa hoàn chỉnh
về hành vi lạm dụng quyền lực thị trường không phải dễ bởi đây là vấn đề có nội
dung phúc tạp. Kinh nghiệm của quốc tế và các nước phát triển cũng không chú
trọng nhiều vào việc đưa ra một định nghĩa chuẩn và chính xác cho hành vi này
mà thường xác định những tiêu chí cơ bản để nhận diện hành vi lạm dụng quyền
lực thị trường. Tuy nhiên, một định nghĩa tương đối về hành vi lạm dụng quyền
lực thị trường cũng rất có ý nghĩa vì nó giúp cho việc xác định các tiêu chí nhận
diện hành vi lạm dụng quyền lực thị trường được đầy đủ và có hệ thống.
19

Trước tiên, muốn xác định hành vi lạm dụng quyền lực thị trường cần phải
hiểu thế nào là quyền lực thị trường. Theo từ điển thương mại quốc tế

[19]

(Walter

Good), địa vị thống lĩnh thị trường (quyền lực thị trường) là khả năng của một
doanh nghiệp có thể gây ảnh hưởng đến cách xử sự của một doanh nghiệp khác
bất kỳ ngược hay xuôi. Theo đó, quyền lực thị trường là khả nang ảnh hưởng của
một doanh nghiệp đến hành vi của một doanh nghiệp khác trên thương trường.
Quyền lực thị trường cũng có thể hiểu là khả năng kiểm soát thức tế hoạc
tiềm năng đối với thị trường của một hay một nhóm các doanh nghiệp. Sự kiểm
soát có thể căn cứ trên các cơ sở: thị phần, doanh thu hàng năm, quy mô tài sản, số
lượng nhân viên,.. ngoài ra nó còn được căn cứ vào khả năng của doanh nghiệp
trong việc tăng hoặc giảm giá trên (hoặc dưới) mức cạnh tranh trên thị trường
trong một giai đoạn nhất định[12].
Theo pháp luật Cạnh Tranh, doanh nghiệp được coi là có quyền lực thị
trường phải đạt tới mức độ mà nếu muốn, doanh nghiệp có thể sử dụng quyền lực
thị trường để hạn chế cạnh tranh hoặc bóc lột người tiêu dùng, ngược lại doanh
nghiệp sẽ không được coi là có quyền lực thị trường. Mức độ này được xác định
trên các tiêu chí thị phần, rào cản gia nhập thị trường hoặc một số yếu tố khác làm
doanh nghiệp có khả năng hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể như năng lực tài
chính, số lượng nhân viên, trình độ khoa học, công nghệ, nhãn hiệu hàng hóa, quy
mô hệ thống phân phối… Hầu hết những nước đã xây dựng pháp luật cạnh tranh
đều sử dụng tiêu chí thị phần làm thước đo chính cho mức độ quyền lực thị
trường.
Có quyền lực thị trường được hiểu là vị trí không chỉ một doanh nghiệp mà
còn có thể là của một nhóm doanh nghiệp cùng hành động. Ở đây rõ ràng muốn đề
cập đến những thị trường có độ tập trung cao như trong trường hợp độc quyền

nhóm, khi mà một nhóm doanh nghiệp kiểm soát phần lớn thị trường, do vậy các
doanh nghiệp này có thể thống lĩnh và hành động như một doanh nghiệp độc
quyền.
“Lạm dụng” không phải là hành vi tích cực mà là hành vi tiêu cực, không
được khuyến khích và ủng hộ. Một doanh nghiệp có quyền lực thị trường nếu
20


muốn sử dụng ưu thế này của mình vào những mục đích đúng đắn có lợi cho
người tiêu dùng thì luôn được khuyến khích vì lợi ích nó tạo ra lớn hơn hẳn các
doanh nghiệp không có quyền lực thị trường. Tuy nhiên, khi doanh nghiệp chỉ biết
đến lợi ích của riêng mình, sử dụng ưu thế này vào mục đích xấu, gây thiệt hạo
cho người tiêu dùng và hạn chế cạnh tranh thì việc sử dụng đó được coi là lạm
dụng. Như vây, lạm dụng quyền lực thị trường là hành vi của doanh nghiệp có
quyền lực thị trường sử dụng để bóc lột người tiêu dùng hoặc gây hạn chế cạnh
tranh nhằm duy trì hay tăng cường vị thế của nó trên thị trường.
Cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường thường dẫn đến hệ lụy là việc đào thải
các đối thủ cạnh tranh kém hiệu quả, nhưng cùng với đó là việc củng cố vị trí, sức
mạnh thị trường của những doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả. Từ đó hành vi
cạnh tranh của doanh nghiệp có quyền lực thị trường, nhất là các doanh nghiệp
thống lĩnh thị trương thường ảnh hưởng đến cạnh tranh của các chủ thể kinh
doanh khác. Điều 11 Luật Cạnh Tranh 2004[7] quy định doanh nghiệp, nhóm doanh
nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường như sau:
“1. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần
từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh
một cách đáng kể.
2. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng
hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau
đây:
a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên

quan;
b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên
quan;
c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên
quan.”
Điều 13 Luật Cạnh Tranh 2004[7] quy định cá hành vi lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường bị cấm đối với các doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp:

21


“1. Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối
thủ cạnh tranh;
2. Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán
lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng;
3. Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở
sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng;
4. Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo
bất bình đẳng trong cạnh tranh;
5. Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng
hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không
liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
6. Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.”
- Vị trí độc quyền: Khi doanh nghiệp tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ
mà không có đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan thì doanh nghiệp đó được
coi là có vị trí độc quyền.
Điều 14 Luật Cạnh tranh 2004[7], quy định các hành vi lạm dụng vị trí độc
quyền bị cấm đối với cách doanh nghiệp đó là:
“1. Các hành vi quy định tại Điều 13 của Luật này;
2. Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng;

3. Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng
đã giao kết mà không có lý do chính đáng.”
 Tập trung kinh tế: Là hình thức liên kết các hoạt động kinh doanh giữa hai
hay nhiều doanh nghiệp nhằm thực hiện những mục tiêu cạnh tranh nhất định.
Thực chất của tập trung kinh tế là việc hình thành những liên minh, tập đoàn kinh
tế nhằm khai thác những lợi thế kinh tế, qua đó chi phối các vấn đề như: thị
trường, số lượng, giá cả, chất lượng hàng hóa, dịch vụ. Mục đích của việc kiểm
soát hành vi tập trung kinh tế không phải để ngăn cấm hành vi ngày, cũng không
phải khuyến khích nó, mà nhằm ngăn chặn nhưng hậu quả làm ảnh hưởng tiêu
cực đến tình hình cạnh tranh do hành vi tập trung kinh tế có nguy cơ gây ra cho thị

22


trường. Những tiêu chí để đánh giá các vụ tập trung kinh tế bị cấm là thị phần,
tổng doanh thu hàng năm, số lượng nhân viên, quy mô kinh doanh.
Điều 16 Luật Cạnh Tranh[7] quy định: “ Tập trung kinh tế là hành vi của
doanh nghiệp bao gồm:
1. Sáp nhập doanh nghiệp;
2. Hợp nhất doanh nghiệp;
3. Mua lại doanh nghiệp;
4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
5. Các hành vi tập chung kinh tế theo quy định của pháp luật;”
Mục tiêu của doanh nghiệp này là ngăn cản việc tích tụ, tập trung của các
doanh nghiệp trên thị trường dẫn đến hậu quả là tạo ra một doanh nghiệp khống
chế được thị trường. Việc ngăn cản hình thành các doanh nghiệp khống chế được
thị trường sẽ giúp duy trì được môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh, có lợi
ích cho người tiêu dùng. Tuy nhiên, quy định về quy mô tích tụ ohair đảm bảo
không ngăn cản việc hình thành những công ty lớn có khả năng cạnh tranh trên thị
trường thế giới, cho nên chỉ cấm tập trung kinh tế neeys thị phần kết hợp của các

doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan,
trừ một số trường hợp được miễn trừ như khi tập trung kinh tế trong khi doanh
nghiệp có nguy cơ giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản hay việc tập trung kinh
tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ
kỹ thuật, công nghệ.
Trên đây là một số nội dung cơ bản về hạn chế cạnh tranh trên thị trường
được áp dụng cho tất cả các lĩnh vực kinh tế, kể cả lĩnh vực thuộc chuyên nghành
hẹp, do đó còn có những nội dung chỉ mang tính chất tổng quát và cũng chưa bao
quát được tất cả các trường hợp về vi phạm hạn chế cạnh tranh. Để đạt được điều
đó, cần phải có những văn bản dưới luật như các Nghị định, thông tư,.. của các
Bộ, Ngành có liên quan hướng dẫn và giải thích cụ thể hơn nữa thì Luật Cạnh
Tranh mới có thể thực thi được một cách hiệu quả.

23


I.4.3. Chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng
Khi xét riêng về lĩnh vực đấu thầu, những hành vi hạn chế cạnh tranh được
quy định rất rõ ràng và cụ thể trong:
- Luật Đấu Thầu
- Nghị định số 111/2006/NĐ - CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 hướng dẫn thi
hành Luật Đấu Thầu.
- Nghị định 88/1999/NĐ – CP ngày 1 tháng 9 năm 1999 của Chính Phủ về
quy chế đấu thầu.
- Nghị định 14/2000/NĐ – CP ngày 5 tháng 5 năm 2000 của Chính Phủ về
việc sửa đổi, bổ sung một số điều của quy chế đấu thầu ban hành kèm theo
Nghị định số 88/CP
-

Nghị định số 58/2008/NĐ-CP ngày 5 tháng 5 năm 2008 của Chính

Phủ hướng dẫn thi hành Luật Ðấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng
theo Luật Xây dựng. Việc lựa chọn nhà thầu đối với các gói thầu thuộc dự
án sử dụng vốn ODA thực hiện theo quy định tại khoản 3 Điều 3 Luật Đấu
thầu.

- Văn bản Số 1235/BKH-QLĐT Hướng dẫn lập danh mục dự án cần chỉ định
thầu theo văn bản số 229/TTg-KTN ngày 16/02/2009.
- Quyết định 419/2008/QĐ-BKH Ban hành Mẫu báo cáo thẩm định Kết quả
đấu thầu ngày 7 tháng 4 năm 2008.
- Quyết định 49/2007/QĐ-TTg Quy định các trường hợp đặc biệt được chỉ
định thầu ngày 11 tháng 4 năm 2008
- Quyết định 731/2008/QĐ-BKH Ban hành Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ngày
10 tháng 6 năm 2008
Trong đấu thầu xây dựng, khái niệm “thông đồng” chỉ những hành vi cấu kết
giữa chủ đầu tư và nhà thầu, giữa chủ đầu tư với nhau, giữa nhà tư vấn và nhà
thầu, … Hành vi “thông đồng” làm giảm tính cạnh tranh trong đấu thầu nói chung
và đấu thầu xây dựng nói riêng. Do có “thông đồng” mà công tác đấu thầu chỉ còn
mang hình thức, gây thiệt hại cho ngân sách Nhà Nước, tâm lý chán nản cho nhà
thầu chân chính. Luật Cạnh Tranh quy định trong Khoản 8 Điều 8 cụ thể về hành
24


vi “thông đồng” - hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng: “Thông đồng để
một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung
ứng dịch vụ”.
Rõ ràng những quy định về đấu thầu nói chung và đấu thầu xây dựng nói
riêng đã được Nhà Nước ban hành và sửa đổi, bổ sung nhiều lần để ngày càng gắn
liền với thực tiễn cuộc sống. Tuy nhiên, trong những năm qua, công tác đấu thầu
vẫn còn mang tính hình thức nhiều, chưa đem lại hiệu quả cao, kìm nén sự cạnh
tranh lành mạnh của các nhà thầu.

25