Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại những vấn đề lý luận và thực tiễn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC
THƯƠNG MẠI - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

NGÔ XUÂN VĨNH

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. BÙI NGỌC CƯỜNG

HÀ NỘI - 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn thạc sĩ này là công trình nghiên cứu của riêng
tôi. Các số liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn trích dẫn đầy đủ và trung
thực. Kết quả nêu trong luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công
trình nào khác.

Hà Nội, ngày 17 tháng 12 năm 2016
Xác nhận của giảng viên hướng dẫn

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Ngô Xuân Vĩnh

LỜI CẢM ƠN

Trong thời gian nghiên cứu và thực hiện luận văn này, tôi đã nhận được
sự giúp đỡ nhiệt tình của cơ quan, đồng nghiệp nơi tôi công tác và các cá nhân.
Tôi xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc nhất tới tất cả các tập thể, cá nhân đã tạo điều
kiện giúp đỡ tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận văn này.
Tôi xin chân thành cảm ơn Ban giám hiệu Viện Đại học Mở Hà Nội,
Phòng Đào tạo và Khoa Sau Đại học của nhà trường cùng các thầy cô giáo,
những người đã trang bị kiến thức cho tôi trong suốt quá trình học tập.
Với lòng biết ơn chân thành và sâu sắc nhất, tôi xin trân trọng cảm ơn
thầy giáo - TS. Bùi Ngọc Cường, người thấy đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn
khoa học và giúp đỡ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu, hoàn thành luận văn
này.
Xin chân thành cảm ơn tất cả các bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, giúp
đỡ nhiệt tình và đóng góp nhiều ý kiến quý báu để tôi hoàn thành luận văn này.
Do thời gian nghiên cứu có hạn, luận văn của tôi chắc hẳn không thể
tránh khỏi những sơ suất, thiếu sót, tôi rất mong nhận được sự đóng góp của
các thầy cô giáo cùng toàn thể bạn đọc.
Xin trân trọng cảm ơn!
Hà Nội, ngày 17 tháng 12 năm 2016
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Ngô Xuân Vĩnh


MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU ........................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1.NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP

ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP
ĐỒNG THƯƠNG MẠI ............................................................................................. 6
1.1. Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ................................ 6
1.1.1. Hợp đồng thương mại - hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ kinh
doanh trong nền kinh tế thị trường .................................................................... 6
1.1.2. Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại.............................. 11
1.1.3. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ........................ 13
1.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ............................... 14
1.3. Khái quát pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ............. 16
1.3.1. Nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ............... 16
1.3.2. Những yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng các quy định pháp luật về
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ......................................................... 19
1.3.3. Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về chế tài do vi phạm
hợp đồng thương mại ở Việt Nam .................................................................... 21
1.3.3.1. Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong cơ chế tập
trung bao cấp ................................................................................................ 22
1.3.3.2. Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ khi ban hành
Pháp lệnh Hợp đòng kinh tế ngày 25 tháng 9 năm 1989 đến năm 2006. ........ 23
1.3.3.3. Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ năm 2006
(khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực) đến nay ................................... 26
1.3.4. Những nội dung cơ bản của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại ....................................................................................................... 28
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1......................................................................................... 29


CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP
LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
.................................................................................................................................. 30
2.1. Các căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ................... 30
2.1.1. Hành vi vi phạm hợp đồng thương mại .................................................. 30

2.1.2. Lỗi của bên vi phạm hợp đồng thương mại ............................................ 34
2.1.3. Các căn cứ khác ..................................................................................... 36
2.2. Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ............................ 38
2.2.1. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng................................................... 38
2.2.2. Chế tài phạt vi phạm ............................................................................... 40
2.2.3. Chế tài bồi thường thiệt hại .................................................................... 44
2.2.4. Chế tài tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng ...... 46
2.2.5. Các hình thức chế tài khác do các bên thỏa thuận ................................ 50
2.3. Miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại ............. 50
2.3.1. Trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận ..................... 51
2.3.2. Trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng ............................................. 52
2.3.3. Trường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
.......................................................................................................................... 54
2.3.4. Trường hợp vi phạm hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan
quản lý Nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời
điểm giao kết hợp đồng..................................................................................... 55
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2......................................................................................... 57
CHƯƠNG 3.HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP
ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM................................................................... 58
3.1. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi
phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam ............................................................ 58
3.1.1. Phù hợp với đường lối xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường ở
Việt Nam ........................................................................................................... 58
3.1.2. Đảm bảo sự thống nhất của các văn bản pháp luật ............................... 59


3.1.3. Đảm bảo sự bình đẳng của các bên trong quan hệ hợp đồng ................ 59
3.1.4. Đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam ...................... 60
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại ở Việt Nam .............................................................................. 60

3.2.1. Bổ sung quy định về vi phạm hợp đồng trước thời hạn.......................... 61
3.2.2. Hoàn thiện quy định về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp
đồng và các hình thức chế tài khác .................................................................. 61
3.2.3. Hoàn thiện quy định về chế tài phạt vi phạm ......................................... 62
3.2.4. Bổ sung quy định loại trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 266
trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại quy định tại Điều 303
Luật Thương mại năm 2005............................................................................. 63
3.2.5. Hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng thương mại ....................................................................................... 63
3.2.5.1. Quy định cụ thể về các điều kiện để xác định một sự kiện là căn cứ
miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng ......................................................... 63
3.2.5.2. Bổ sung quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách
nhiệm hợp đồng giữa các bên ........................................................................ 64
3.3.5.3. Quy định rõ về trường hợp miễn trách nhiệm do xảy ra sự kiện bất khả
kháng ............................................................................................................ 64
3.2.5.4. Quy định cụ thể về trường hợp thực hiện quyết định của cơ quan quản
lý Nhà nước có thẩm quyền là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
...................................................................................................................... 65
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3......................................................................................... 66
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 67
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO................................................................. 69


1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đại hội toàn quốc lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam (tháng 12 năm
1986) đã đề ra đường lối đổi mới toàn diện đất nước nhằm thực hiện có hiệu quả hơn
công cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội. Đại hội đưa ra những quan niệm mới về con

đường và phương pháp xây dựng chủ nghĩa xã hội, đặc biệt là quan niệm về công
nghiệp hóa xã hội chủ nghĩa trong thời kỳ quá độ, về cơ cấu kinh tế, thừa nhận sự tồn
tại khách quan của sản xuất hàng hóa. Đại hội chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều
thành phần với những hình thức kinh doanh phù hợp; coi trọng việc kết hợp lợi ích cá
nhân, tập thể và xã hội. Nhưng phải đến Đại hội toàn quốc lần thứ IX của Đảng (tháng
4 năm 2001) mới chính thức đưa ra khái niệm "kinh tế thị trường định hướng xã hội
chủ nghĩa", Đại hội khẳng định: Phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa là đường lối chiến lược nhất quán, là mô hình kinh tế tổng quát trong suốt thời
kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội ở Việt Nam.
Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động
thương mại diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ
thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng
một cách có hiệu quả. Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống
các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại, trong đó có Luật
thương mại. Trong Luật thương mại, chế tài trong thương mại là một chế định có ý
nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong
quan hệ thương mại cũng như sự nghiêm minh của pháp luật và đảm bảo trật tự vận
hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Khi một hợp đồng thương mại được xác lập và có hiệu lực pháp luật, các bên
phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận, việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng sẽ
dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định. Quy định về chế
tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tác động mạnh mẽ vào ý thức của các bên,
nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng,
ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng xảy ra.


2

Những quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại
cơ bản đã tạo được hành lang pháp lý bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm trong hợp

đồng và tăng cường trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. So
với Luật Thương mại năm 1997, phần chế tài trong Luật Thương mại năm 2005 được
bổ sung và hoàn thiện hơn. Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế sâu
rộng các quan hệ thương mại ngày càng đa dạng và phức tạp, đặc biệt là các quan hệ
thương mại quốc tế thì các quy định hiện hành về chế tài trong thương mại vẫn còn
nhiều bất cập, đặc biệt là những khác biệt giữa các quy định về các hình thức chế tài
trong Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, gây không ít khó khăn
cho việc áp dụng và thực thi pháp luật.
Hơn nữa, quy định về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
hiện nay còn rất nhiều bất cập, đòi hỏi phải có một công trình nghiên cứu pháp luật về
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại một cách tổng quát trên cả phương diện lý
luận cũng như thực tiễn pháp luật để thấy được vị trí, vai trò cũng như mối quan hệ
giữa các hình thức chế tài trong thương mại và giữa chế tài trong thương mại so với
các hình thức chế tài khác trong hệ thống pháp luật.
Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài "Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực
thương mại - những vấn đề lý luận và thực tiễn" hiện nay mang tính cấp thiết nhằm
đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thương mại cũng như
duy trì trật tự kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và thúc đẩy tiến bộ xã
hội.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian qua chủ đề nghiên cứu về chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại đã thu hút được sự quan tâm của một số nhà nghiên cứu ở những góc độ và phạm
vi khác nhau như:
- Cuốn sách: "Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh" của tác giả
Nguyễn Thị Dung (Nxb Chính trị quốc gia năm 2001);


3

- Tác giả Quách Thúy Quỳnh với luận văn thạc sỹ luật học năm 2005, Trường

đại học Luật Hà Nội: "Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong
kinh doanh - thực trạng và phương pháp hoàn thiện";
- Bài viết "Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng"
của TS. Dương Anh Sơn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 3 năm 2005;
- Tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga với bài: "Về việc áp dụng chế tài phạt hợp
đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt
động thương mại" (Tạp chí Tòa án nhân dân, số 9 năm 2006);
- "Phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam" của TS. Đỗ Văn
Đại trên tạp chí Tòa án nhân dân số 19 năm 2007;
- Tác giả Nguyễn Việt Khoa với bài viết trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 15
năm 2001: "Chê tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005".
Ngoài ra, năm 2010 trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh đã tổ chức
một cuộc hội thảo về đề tài nghiên cứu "Không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp
luật thực định Việt Nam" do TS. Đỗ Văn Đại làm chủ nhiệm.
Các công trình nghiên cứu trên đây đã đề cập đến vấn đề chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại ở những mức độ và phạm vi khác nhau, vào những khoảng thời gian
nhất định. Nhìn chung, các công trình nghiên cứu này chủ yếu đề cập đến các hình
thức và những vấn đề cụ thể của chế tài trong thương mại, riêng cuốn sách "Áp dụng
trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh" đã giải quyết nhiều vấn đề lý luận và thực
tiễn về áp dụng trách nhiệm hợp đồng ở thời điểm Luật Thương mại năm 1997 và
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 còn hiệu lực. Tuy nhiên, khi Bộ Luật dân sự
năm 2005 và Luật thương mại năm 2005 ra đời và có hiệu lực thì việc nghiên cứu có
hệ thống và tương đối đầy đủ về cơ sở lý luận và thực tiễn của chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại thì đây là công trình độc lập tương đối chuyên sâu của tác giả..
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề chung về chế tài do vi phạm hợp
đồng thương mại, không đi sâu vào các hình thức cụ thể mà chỉ dừng lại ở việc đánh
giá thực trạng pháp luật để thấy được vị trí, vai trò và mối quan hệ của các hình thức

4

chế tài.. Luận văn nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, ngoài ra có sự đối chiếu
với các quy định của Bộ Luật dân sự năm 2005 và Bộ Luật dân sự năm 2015 sẽ có
hiệu lực từ ngày 01- 01- 2017. Đồng thời so sánh các quy định về chế tài do vi phạm
hợp đồng thương mại của Việt Nam với một số quốc gia cũng như các điều ước quốc
tế có liên quan trong một số trường hợp cần thiết để thực hiện được mục tiêu nghiên
cứu.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài dựa trên hệ thống lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin về
Nhà nước và pháp luật cũng như hệ thống các quan điểm chỉ đạo của Đảng và Nhà
nước ta trong sự nghiệp đổi mới. Đó là các quan điểm, chủ trương trong lĩnh vực xây
dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự
quản lý của Nhà nước, đặc biệt là các quan điểm về xây dựng và hoàn thiện hệ thống
pháp luật trong cơ chế kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của triết
học Mác - Lênin, luận văn sử dụng các phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp,
phương pháp lịch sử và phương pháp so sánh, khảo cứu thực tiễn để nghiên cứu những
vấn đề về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.
5. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật
về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam để từ đó đề xuất các giải pháp
cụ thể tiếp tục hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.
Để thực hiện được mục đích trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết
gồm:
- Nghiên cứu, làm rõ bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại, cấu trúc pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại và quá
trình hình thành và phát triển của các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại ở Việt Nam.

5

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về chế tài do
vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.
- Từ việc nghiên cứu trên đưa ra những đề xuất kiến nghị cụ thể về việc hoàn
thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại để đáp ứng được những
yêu cầu của thực tiễn.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu toàn diện về chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, làm rõ cả dưới góc độ lý
luận cũng như thực tiễn pháp luật về vấn đề này.
Từ các quy định về các hình thức chế tài trong Luật thương mại, luận văn làm
rõ bản chất pháp lý của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, phân tích nguồn
pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng như yếu tố ảnh hưởng đến
việc xây dựng pháp luật về vấn đề này, và khái quát về quá trình hình thành và phát
triển cũng như thực tiễn các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở
Việt Nam hiện nay.
Từ những kết quả nghiên cứu trên, luận văn đưa ra những kiến nghị cụ thể cho
việc hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần Lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo luận văn gồm
có 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại và
pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về chế tài do vi
phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở
Việt Nam

6

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
1.1. Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
1.1.1. Hợp đồng thương mại - hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ
kinh doanh trong nền kinh tế thị trường
Trong nền kinh tế thị trường, hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ tài sản
nói chung và các quan hệ kinh doanh nói riêng chính là hợp đồng. "Bản chất của hợp
đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hay
chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự do, tự nguyện và bình đẳng" [10, tr.109].
Tuy nhiên, một thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ
được coi là hợp pháp khi được Nhà nước thừa nhận và đảm bảo thực hiện, tức là phải
đảm bảo các yêu cầu về thẩm quyền giao kết; về mục đích, đối tượng giao kết; về hình
thức của sự thỏa thuận... đó chính là các quy định của pháp luật về hợp đồng. Một thỏa
thuận đáp ứng được các yêu cầu trên là một hợp đồng hợp pháp.
Pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng luôn là nội
dung quan trọng trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia và hợp đồng thương mại là
công cụ pháp lý chủ yếu để các thương nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thu lợi
nhuận của mình. Tuy nhiên, với những truyền thống pháp luật khác nhau, trình độ phát
triển kinh tế, xã hội và tập quán kinh doanh không đồng nhất mà quan niệm về hợp
đồng thương mại còn có sự khác nhau giữa các quốc gia.
Ở các nước theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law) như Pháp,
Đức và các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này thì khái niệm hợp
đồng thương mại chỉ là khái niệm mang tính học thuật chứ không phải thuật ngữ chính
thức được sử dụng trong pháp luật thực định. "Pháp luật của các nước này không có

khái niệm hợp đồng thương mại, không phân biệt hợp đồng thương mại với hợp đồng
dân sự; mọi hợp đồng dù được xác lập giữa các thương nhân với mục đích kinh doanh


7

thu lợi nhuận hay giữa các cá nhân với mục đích sinh hoạt, tiêu dùng đều được gọi
chung là hợp đồng. Những hợp đồng nào được xác lập từ các hành vi thương mại sẽ
chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Thương mại; đối với những vấn đề không được quy
định trong Bộ luật Thương mại thì áp dụng các quy định chung trong Bộ luật Dân sự"
[8]. Các nước theo truyền thống Civil Law sử dụng các tiêu chí chủ thể (chủ thể thực
hiện giao dịch có phải là thương nhân hay không), tiêu chí khách thể (nội dung thương
mại của hành vi) để xác định một hành vi có được coi là hành vi thương mại hay
không.
Các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law) như Anh, Mỹ,
các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này và một số nước châu Âu như
Ý, Hà lan, Thụy Sỹ không có sự phân biệt giữa pháp luật dân sự và pháp luật thương
mại cũng như không phân biệt hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự. Các quy
định của pháp luật về hợp đồng được áp dụng thống nhất trong mọi lĩnh vực của đời
sống con người, từ lĩnh vực dân sự thuần túy đến lao động hay kinh doanh thu lợi
nhuận. Hệ thống án lệ của Anh quan niệm hợp đồng là một hoặc nhiều cam kết mà nếu
bên đưa ra cam kết vi phạm thì phải chịu các chế tài. Còn theo hệ thống án lệ Hoa Kỳ
thì hợp đồng được hiểu là một hoặc nhiều cam kết mà việc thực hiện chúng được pháp
luật coi là nghĩa vụ; nếu vi phạm thì bị áp dụng các chế tài theo quy định của pháp
luật. Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ đưa ra định nghĩa hợp đồng là tổng hợp
nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ thỏa thuận giữa các bên.
Ở Việt Nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng nhiều khái
niệm pháp lý để chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: hợp đồng kinh doanh,
hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại... Pháp
luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ quy định khái

niệm chung về hợp đồng. Bộ luật Dân sự năm 2005 định nghĩa: "Hợp đồng dân sự là
sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự" (Điều 388). Với phạm vi áp dụng của Bộ luật dân sự năm 2005 (khoản 1 Điều
1), các quy định về hợp đồng dân sự được áp dụng cho hợp đồng nói chung (trong các
lĩnh vực dân sự, lao động, thương mại và đầu tư kinh doanh). Bộ Luật dân sự 2015 đã


8

bỏ cụm từ Dân sự trong khái niệm về hợp đồng. Tại điều 385 Bộ Luật dân sự 2015
định nghĩa: “ Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Trong khuôn khổ luận văn này, thuật ngữ hợp đồng
thương mại dùng để chỉ hợp đồng được thiết lập trong hoạt động thương mại.
Như vậy, hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng. Tuy nhiên,
hợp đồng thương mại có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng
dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Có thể xem xét hợp đồng thương
mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái
chung và cái riêng. Từ cách tiếp cận này, những vấn đề cơ bản về hợp đồng thương
mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng,
hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu... được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và
không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc
điểm và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng thương mại
được quy định có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền
thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và
giải quyết tranh chấp hợp đồng...).
Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã đưa ra khái niệm hợp
đồng kinh tế: "là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về
việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng
nghiên cứu khoa học - kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với sự
quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch

của mình" (Điều 1). Theo đó, hợp đồng kinh tế được ký giữa các bên sau đây: pháp
nhân với pháp nhân, pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của
pháp luật, giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học - kỹ thuật, nghệ nhân,
hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể (Điều 2, Điều 4). Như vậy, theo pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 thì khái niệm hợp đồng kinh tế có ngoại diên tương
đối hẹp được đặc trưng bởi ba tiêu chí cơ bản là chủ thể, mục đích và hình thức của
hợp đồng, do đó chưa bao quát được hết các quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh
doanh.


9

Hiện nay, khái niệm hoạt động thương mại được hiểu theo nghĩa rất rộng, "là
hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu
tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Khoản 1 Điều
3 Luật Thương mại năm 2005), do đó có thể hiểu khái quát hợp đồng thương mại là “
sự thỏa thuận giữa các thương nhân với nhau và với các bên có liên quan về việc xác
lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại”. Hợp
đồng thương mại là khái niệm được sử dụng trong luận văn này nhằm xác định đối
tượng và phạm vi nghiên cứu mà không nhằm mục đích xây dựng một khái niệm pháp
lý hoặc học thuật mới nào. Hợp đồng thương mại theo cách hiểu này không bị giới hạn
trong phạm vi hợp đồng kinh tế trước đây mà có thể là bất kỳ hợp đồng nào với một số
đặc điểm chủ yếu sau đây:
Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các
thương nhân. Theo Bộ luật thương mại Đức, chỉ cần một bên của hợp đồng là thương
nhân thực hiện hoạt động thương mại thì có thể áp dụng pháp luật thương mại đối với
hợp đồng này. Còn Bộ luật thương mại Pháp coi hợp đồng có cả hai bên chủ thể là
thương nhân là hợp đồng thương mại, nếu chỉ có một bên là thương nhân, bên kia
không phải là thương nhân thì đó là hợp đồng hỗn hợp và nếu có tranh chấp xảy ra từ
hợp đồng này thì bên không phải là thương nhân được quyền lựa chọn kiện thương

nhân tại tòa dân sự thẩm quyền chung hoặc tòa thương mại, trong khi nếu thương nhân
kiện bên không phải là thương nhân thì chỉ có thể kiện tại tòa dân sự thẩm quyền
chung. Theo pháp luật thương mại Việt Nam, có những quan hệ hợp đồng trong
thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân (hợp đồng đại diện cho thương
nhân, hợp đồng đại lý thương mại...); bên cạnh đó có những hợp đồng thương mại đòi
hỏi ít nhất một bên là thương nhân (hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng
dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại...)
Thứ hai, về hình thức, hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà
hai bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi
cụ thể của các bên giao kết. Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên phải
thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản (hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy


10

thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm
thương mại...). Luật thương mại năm 2005 cho phép các bên trong hợp đồng có thể
thay thế hình thức văn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương
(bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu điện tử).
Thứ ba, mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Bộ luật thương mại
Đức nhấn mạnh rằng hợp đồng thương mại là những hợp đồng được thực hiện trong
khuôn khổ nghề thương mại một cách hệ thống, chuyên nghiệp và nhằm mục đích
kiếm lời. Bộ luật thương mại Pháp coi hợp đồng thương mại là hợp đồng do thương
nhân thực hiện trong quá trình thực hiện hoạt động thương mại, tức là hoạt động kinh
doanh nhằm tìm kiếm lợi nhuận thường xuyên. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp,
một bên của hợp đồng thương mại không có mục đích lợi nhuận. Những hợp đồng
này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng
của pháp luật thương mại. Theo pháp luật Việt Nam, đối với những hợp đồng giữa
thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi
nhuận, việc có áp dụng Luật thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay

không do bên không có mục đích lợi nhuận quyết định (Khoản 3 Điều 1 Luật thương
mại năm 2005).
Thứ tư, một đặc trưng khác của hợp đồng thương mại là tính bồi hoàn. "Pháp
luật của hầu hết các nước đều quy định hợp đồng thương mại phải mang tính bồi hoàn.
Ngay cả khi trong hợp đồng không có thỏa thuận về giá cả thì một bên trong hợp đồng
thương mại có quyền yêu cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng các hình thức khác do
việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng"[8].
Thứ năm, pháp luật thương mại các nước có những yêu cầu khắt khe hơn đối
với thương nhân tham gia quan hệ hợp đồng. Ví dụ, thương nhân phải đáp ứng yêu cầu
về sự trung thực, cẩn trọng khi giao kết và thực hiện hợp đồng (Điều 347 Bộ luật
thương mại Đức). Nguyên tắc hợp lý và tận tâm cũng được quy định trong pháp luật
của các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ. Bộ luật thương mại thống nhất
Hoa Kỳ định nghĩa tận tâm là sự trung thực và tuân thủ các tiêu chuẩn thương mại hợp
lý khi tiến hành các thương vụ một cách trung thực. Hơn nữa, pháp luật của hầu hết


11

các nước không phân biệt hệ thống pháp luật đều buộc thương nhân phải chịu trách
nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại mà không phụ thuộc vào lỗi.
1.1.2. Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại chế tài phát sinh trong quá
trình thực hiện hợp đồng, do đó để hiểu thế nào là chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại cần hiểu khái niệm chế tài.
Chế tài là một khái niệm mang tính chất pháp lý, hiểu theo nghĩa hẹp là một bộ
phận của quy phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động mà Nhà nước dự kiến
để đảm bảo cho pháp luật được thực hiện nghiêm minh. Các biện pháp tác động nêu ở
bộ phận chế tài của quy phạm pháp luật sẽ được áp dụng đối với tổ chức hay cá nhân
nào vi phạm pháp luật, không thực hiện đúng mệnh lệnh của Nhà nước đã nêu ở bộ
phận quy định của quy phạm pháp luật.

Hiểu theo nghĩa rộng, chế tài là những hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên vi
phạm pháp luật.
Chế tài là điều kiện đảm bảo cần thiết cho những quy định của Nhà nước được
thực hiện chính xác, triệt để. Do vậy, các biện pháp nêu trong chế tài là những biện
pháp cưỡng chế gây hậu quả bất lợi đối với chủ thể vi phạm pháp luật. Các hình thức
chế tài rất đa dạng, có thể là những biện pháp cưỡng chế Nhà nước mang tính trừng
phạt có liên quan tới trách nhiệm pháp lý, bao gồm: chế tài hình sự, chế tài hành chính,
chế tài dân sự; cũng có thể là những biện pháp chỉ gây cho chủ thể những hậu quả bất
lợi như đình chỉ, bãi bỏ các văn bản sai trái của cơ quan cấp dưới, tuyên bố hợp đồng
vô hiệu và các biện pháp khác.
Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một hình thức chế tài, tuy nhiên,
pháp luật các nước đều không đưa ra định nghĩa cụ thể thế nào là chế tài do vi phạm
hợp đồng thương mại hay chế tài thương mại. Theo pháp luật Hoa Kỳ, vi phạm hợp
đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa theo
các điều kiện hợp đồng. Điều kiện hợp đồng (conditions) là bất kỳ điều kiện nào đã
được các bên thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng hoặc được xác định áp dụng bằng
những cách khác, ví dụ từ những thông lệ, tập tục hoặc các quy phạm dự liệu khi các


12

bên không thỏa thuận (gap filling rules). Mọi sai lệch so với các điều kiện này đều
được coi là vi phạm hợp đồng. Theo truyền thống thông luật, có thể chia vi phạm hợp
đồng thành: từ chối thực hiện nghĩa vụ (anticipatory repudiation), không có khả năng
thực hiện hợp đồng (disability of performance) và thực hiện không đầy đủ theo các
điều kiện hợp đồng. Pháp luật Hoa Kỳ không có khái niệm chế tài thương mại hay chế
tài hợp đồng mà chỉ đưa ra các hình thức chế tài áp dụng cho vi phạm hợp đồng bao
gồm: đền bù thiệt hại, đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hủy bỏ hợp đồng, yêu
cầu thực hiện hợp đồng và chế tài do Tòa án áp đặt nhằm sửa đổi hoặc xác định lại nội
dung hợp đồng theo các nguyên tắc của luật công bình (injunction), trong đó chế tài

bồi thường thiệt hại là chế tài được áp dụng phổ biến nhất.
Pháp luật Việt Nam cũng chỉ đưa ra khái niệm "Vi phạm hợp đồng là việc một
bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo
thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này" (Khoản 12 Điều 3 Luật
thương mại năm 2005) và liệt kê các loại chế tài trong thương mại, bao gồm: Buộc
thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại; Tạm ngừng thực
hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; và các biện pháp khác
do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều
ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (Điều 292
Luật thương mại năm 2005).
Các hình thức chế tài được liệt kê nêu trên là các loại chế tài áp dụng đối với
hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng thương
mại theo quy định của Luật thương mại năm 2005 là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
thương mại, là sự gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp
đồng.
Một cách khái quát có thể hiểu: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là
hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hay thực hiện không
đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp
đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm của
mình gây ra.


13

1.1.3. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có một số đặc điểm chủ yếu sau:
Thứ nhất, về căn cứ phát sinh: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại phát
sinh trong lĩnh vực thương mại khi có hành vi vi phạm một hợp đồng thương mại có
hiệu lực pháp luật. Khác với các loại chế tài pháp lý nói chung được áp dụng đối với
mọi hành vi vi phạm pháp luật, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại chỉ được áp

dụng đối với những hành vi vi phạm những điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã
thỏa thuận. Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên tự nguyện quyết định việc
giao kết những hợp đồng phù hợp với mục đích kinh doanh của mình. Khi hợp đồng
đã được ký kết hợp pháp, các bên sẽ ràng buộc với nhau về việc quyền và nghĩa vụ
theo hợp đồng, bên vi phạm các nghĩa vụ này sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý
bất lợi hay những chế tài do vi phạm hợp đồng.
Thứ hai, về tính chất: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại mang tính tài
sản rõ rệt: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại buộc bên vi phạm phải gánh chịu
những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức bên vi phạm phải
gánh chịu những hậu quả bất lợi như: bên vi phạm phải dùng tiền hoặc tài sản của
mình để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt vi phạm, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do không
thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng. Việc nộp
phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại này được thực hiện theo sự thỏa thuận của các
bên và theo quy định của pháp luật; bên vi phạm cũng phải có những chi phí cần thiết
để thực hiện đúng hợp đồng hay chịu những hậu quả bất lợi nếu bên vi phạm đình chỉ
hoặc hủy bỏ hợp đồng.
Thứ ba, việc áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng mang tính
mềm dẻo, linh hoạt và tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên. Khi bị vi phạm hợp
đồng thương mại, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài đối với bên vi phạm theo
thỏa thuận trong hợp đồng và theo quy định pháp luật. Như vậy, việc áp dụng chế tài
do vi phạm hợp đồng thương mại có thể được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng
(ví dụ như phạt vi phạm hợp đồng, các trường hợp vi phạm dẫn đến hủy hợp đồng...).


14

Hơn nữa, nếu xảy ra tranh chấp các bên có thể yêu cầu Tòa án hay Trọng tài (khi có
thỏa thuận) giải quyết.
Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có hình thức đa dạng và được
áp dụng trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng. Luật Thương mại năm 2005

đã liệt kê có 6 hình thức chế tài cụ thể do vi phạm hợp đồng thương mại và các hình
thức khác do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật. Để đảm bảo nguyên
tắc tự do kinh doanh, tự do hợp đồng, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp
đồng thì nghĩa vụ hợp đồng là nghĩa vụ trực tiếp giữa các bên. Do đó, khi xảy ra vi
phạm hợp đồng, bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm, tức
trực tiếp gánh chịu hậu quả bất lợi, còn bên bị vi phạm sẽ trực tiếp được thụ hưởng
những bù đắp vật chất mà bên vi phạm phải thực hiện.
Thứ năm, mục đích của việc xây dựng và áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp
đồng. Xây dựng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trước tiên là để ngăn ngừa và
hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng và khi xảy ra vi phạm hợp đồng là nhằm
khôi phục lại trạng thái ban đầu, bồi hoàn những tổn thất đã xảy ra và trừng phạt bên
có hành vi vi phạm.
1.2. Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do
hợp đồng đã được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Các hợp đồng thương mại được giao
kết hợp pháp phải trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, việc vi phạm các nghĩa vụ theo
hợp đồng sẽ phải chịu những chế tài theo thỏa thuận giữa các bên và quy định của
pháp luật. Do đó, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ý nghĩa quan trọng, thể
hiện ở một số khía cạnh cơ bản sau:
Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bảo vệ quyền và lợi ích hợp
pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng thương mại. Khi tham gia vào quan hệ hợp
đồng thương mại, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định. Lợi ích này trước
hết là những lợi ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như
lợi nhuận mua, bán hàng hóa hay phí dịch vụ... Hành vi vi phạm hợp đồng sẽ trực tiếp


15

ảnh hưởng, làm giảm sút những lợi ích trên của bên bị vi phạm và để bảo vệ lợi ích

của bên bị vi phạm, pháp luật cho phép họ được tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có
thẩm quyền áp dụng các hình thức chế tài đối với bên vi phạm. Về phía bên vi phạm
hợp đồng, thông qua việc pháp luật quy định các căn cứ, nguyên tắc và cách thức áp
dụng các hình thức chế tài để đảm bảo cho bên vi phạm hợp đồng không phải gánh
chịu những hậu quả bất lợi mà theo quy định của pháp luật, họ không phải gánh chịu.
Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ngăn ngừa và hạn chế vi
phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong việc ký kết và thực
hiện hợp đồng. Với nguyên tắc lỗi suy đoán, pháp luật thương mại hiện hành buộc các
bên phải chịu trách nhiệm với mọi hành vi vi phạm hợp đồng thương mại đã ký kết có
hiệu lực pháp luật, ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm mà nghĩa vụ chứng
minh thuộc về bên vi phạm hợp đồng. Thông thường trong mọi trường hợp, bên vi
phạm hợp đồng luôn bị đe dọa phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Như
vậy, các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tác động mạnh vào ý
thức của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng, ngăn ngừa
và hạn chế việc vi phạm hợp đồng.
Thứ ba, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại góp phần đảm bảo trật tự vận
hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong nền kinh tế thị
trường, Nhà nước đảm bảo cho các bên quyền tự do hợp đồng, tức các bên được tự do
lựa chọn bạn hàng, tự do quyết định việc giao kết hợp đồng cũng như nội dung giao
kết. Khi hợp đồng có hiệu lực pháp luật, các bên vẫn có thể thỏa thuận để thay đổi các
nội dung trong hợp đồng, có thể đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng. Điều này đảm bảo cho
nền kinh tế vận hành và phát triển, tạo điều kiện cho các bên trong hoạt động sản xuất,
kinh doanh của mình. Tuy nhiên, việc thay đổi, đình chỉ hay hủy bỏ một hợp đồng đã
ký kết phải xuất phát từ ý chí của các bên trong hợp đồng, nếu một bên vi phạm hợp
đồng sẽ ảnh hưởng đến lợi ích của bên kia, do đó sẽ phải gánh chịu những hậu quả
pháp lý bất lợi. Nếu không có các biện pháp chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng,
sẽ dẫn đến sự tùy tiện và không tôn trọng các cam kết theo hợp đồng, khi đó quyền tự
do hợp đồng chỉ là hình thức và gây ra đảo lộn trật tự của nền kinh tế thị trường. Do

16

đó, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại góp phần đảm bảo cho quyền tự do hợp
đồng được thực hiện và đảm bảo trật tự vận hành của nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa.
1.3. Khái quát pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
1.3.1. Nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở
nước ta, các quan hệ thương mại có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua các
quan hệ hợp đồng. Pháp luật hợp đồng chính là nền tảng pháp lý của mọi sự thỏa thuận
tự nguyện, luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình
đẳng, an toàn, cùng có lợi giữa các tổ chức, cá nhân.
Việc pháp luật quy định và từng bước mở rộng quyền tự do kinh doanh, tự do
hợp đồng đã tạo ra sức sống mới cho các doanh nghiệp và diện mạo mới cho nền kinh
tế. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên và ổn định các quan hệ
kinh tế, bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Do
đó, pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ý nghĩa quan trọng không
chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng mà còn
nhằm duy trì trật tự cho cả nền kinh tế.
Hiểu một cách khái quát: Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh
các quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về hợp đồng thương mại.
Cấu trúc pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có sự khác nhau
phụ thuộc vào hệ thống pháp luật đó thừa nhận những nguồn luật nào điều chỉnh lĩnh
vực pháp luật này. Ở các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) như Anh, Mỹ,
án lệ là nguồn luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng tạo pháp luật.
Còn ở những nước theo hệ thống dân luật (Civil Law) như Pháp, Đức, thẩm quyền này
của thẩm phán bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu, khi xét xử chủ yếu dựa
vào các quy định của luật, văn bản dưới luật, thậm chí Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp quy
định "Cấm các thẩm phán đặt ra các quy định chung có tính chất quy chế để tuyên án

đối với các vụ kiện được giao xét xử " [29, tr.8].


17

Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì tập
quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ
thương mại. Trong Bộ luật Thương mại Nhật Bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập
quán thương mại thậm chí còn được ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật
Dân sự và tập quán dân sự [23, tr.647]. Ở Việt Nam cũng đã công nhận tập quán là
một nguồn phụ trợ của pháp luật và đóng một vai trò nhất định trong điều chỉnh các
quan hệ thương mại, các văn bản như Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại đều có các
quy định về áp dụng tập quán.
Điều 3 Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng tập quán và áp
dụng quy định tương tự của pháp luật như sau: "Trong trường hợp pháp luật không
quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có
tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự
của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này".
Khoảng 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 cũng có quy định về nguyên tắc áp dụng
tập quán thương mại quốc tế: "Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước
ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế
nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đố không trái với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam".
Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn
bản pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là bộ
phận quan trọng nhất trong cấu trúc pháp luật điều chỉnh mỗi lĩnh vực kinh tế - xã hội.
Hệ thống các văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm về hợp đồng thương mại nói
chung và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng rất đa dạng, bao gồm từ
các quy định cơ bản về quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong Hiến pháp, đến
các văn bản luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành.

Trong hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh một vấn đề thì nguyên tắc luật
chung và luật chuyên ngành (lex generalis và lex speccialis) được xem là một nguyên
tắc áp dụng pháp luật cơ bản. Các nước theo truyền thống dân luật chịu ảnh hưởng sâu
sắc của nguyên tắc này. Ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law, Bộ luật dân


18

sự được coi là một đạo luật xương sống áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình
đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia, trừ khi giao dịch đó đã được điều chỉnh bởi
một đạo luật riêng. Ví dụ, Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 1107, Thiên III "Hợp đồng
hay nghĩa vụ của hợp đồng nói chung" quy định: "Mọi hợp đồng, dù có hay không có
tên gọi riêng, đều phải tuân theo các quy định chung tại thiên này. Một số hợp đồng
được quy định riêng tại các thiên dành cho từng hợp đồng này; các giao dịch thương
mại được quy định riêng trong các đạo luật về thương mại" [29, tr.307].
Hay mục 1 Chương I Bộ luật Thương mại Nhật Bản quy định: "Bộ luật Dân sự
là bộ luật điều chỉnh những quan hệ trong đời sống xã hội nói chung, còn Bộ luật
Thương mại thì diều chỉnh các quan hệ trong đời sống của một doanh nghiệp. Tuy
nhiên, một số vấn đề thuộc về doanh nghiệp vẫn được quy định từng phần trong Bộ
luật Dân sự. Như vậy, Bộ luật Dân sự là một đạo luật chung, còn Bộ luật Thương mại
là một đạo luật chuyên ngành" [23, tr.643].
Trong từng lĩnh vực thương mại cụ thể như kinh doanh bảo hiểm, tài chính
ngân hàng, hàng hải, xây dựng... sẽ có các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh,
đây chính là các luật chuyên ngành trong mối quan hệ với luật chung là Bộ luật dân sự.
Luật thương mại là luật chuyên ngành trong mối quan hệ với Bộ luật dân sự. Trong
mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành, luật pháp thừa nhận luật chuyên
ngành có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy
định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không chồng
chéo và gây khó khăn khi áp dụng. Nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành không
chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan

hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật. Theo đó, trong một quan hệ cụ thể
các quy định của luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng trước, những vấn đề nào
luật chuyên ngành không quy định hoặc không quy định đầy đủ thì sẽ áp dụng luật
chung.
Luật Thương mại Việt Nam cũng ghi nhận nguyên tắc trên, Điều 4 Luật
Thương mại năm 2005 quy định:


19

"1. Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên
quan.
2. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác khi áp dụng
quy định của luật đó.
3. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong
các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự".
Bên cạnh nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành, việc áp dụng pháp luật
còn tuân theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế, Khoản 1 Điều 5 Luật
Thương mại năm 2005 quy định: "Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy
định của điều ước quốc tế đó".
Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam là một bộ
phận của pháp luật hợp đồng và pháp luật thương mại nói chung. Do đó, nguồn pháp
luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao gồm: văn bản pháp luật quốc gia,
điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế và pháp luật nước ngoài (nếu các bên
trong quan hệ hợp đồng có quyền và thỏa thuận lựa chọn áp dụng hoặc được điều ước
quốc tế dẫn chiếu đến). Trong đó hệ thống các văn bản pháp luật quốc gia về hợp đồng
và hoạt động thương mại là chủ yếu với luật chung là Bộ luật Dân sự và luật chuyên
ngành là Luật Thương mại cùng các văn bản luật chuyên ngành khác về từng hoạt

động thương mại đặc thù và các văn bản hướng dẫn thi hành.
1.3.2. Những yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng các quy định pháp luật về
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Xây dựng pháp luật là một trong những hình thức hoạt động cơ bản nhất của
Nhà nước. Việc tạo ra các văn bản quy phạm pháp luật phản ánh được những nhu cầu
phát triển khách quan của xã hội là vấn đề có ý nghĩa quyết định đối với chất lượng và
hiệu quả của quản lý Nhà nước. Xây dựng pháp luật là hoạt động mang tính sáng tạo,
là quá trình nhận thức các quy luật xã hội đặc biệt là quy luật lợi ích, xác định tầm
quan trọng của các quan hệ xã hội từ đó xác định phạm vi và phương pháp điều chỉnh