Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ PHƢƠNG LIÊN

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ
CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. NGUYỄN THỊ VÂN ANH

HÀ NỘI - 2015


LỜI CẢM ƠN

Qua thời gian học tập, nghiên cứu lý luận và tìm hiểu cơng tác thực tiễn, được
sự hướng dẫn, giảng dạy của quý thầy cô, sự quan tâm giúp đỡ của cơ quan cùng
với sự đóng góp của bạn bè, đồng nghiệp, tơi đã hồn thành Luận văn Thạc sỹ Luật
học. Qua đây, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến:
Ban giám hiệu cùng quý thầy cô Trường Đại học Luật Hà Nội, các Phó giáo
sư, Tiến sỹ của khoa Pháp luật Kinh tế đã tận tình giảng dạy, truyền đạt nhiều kiến
thức, kinh nghiệm quý báu trong suốt thời gian học tập tại trường.

Đặc biệt, tôi xin gửi lòng biết ơn sâu sắc đến PGS.TS. Nguyễn Thị Vân Anh
người đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tơi trong q trình học tập và thực hiện luận
văn.
Cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp, gia đình đã động viên, giúp đỡ tơi trong suốt q
trình học tập và nghiên cứu ./.

Hà nội, tháng 05 năm 2015.


LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
số liệu nêu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng. Những
kết luận khoa học của luận văn chưa được ai công bố trong bất kì cơng
trình khoa học nào khác./.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Thị Phƣơng Liên


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
Chƣơng 1. TỔNG QUAN PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN
CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU .....................................6
1.1. Khái quát về đấu thầu và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh .................................6
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu.......................................................... 6
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ....................... 9
1.2. Khái quát về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu ..................................................................................................................13
1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong

lĩnh vực đấu thầu ................................................................................................ 13
1.2.2. Sự cần thiết phải kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu ................................................................................................ 17
1.3. Khái quát pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu..................................19
1.3.1. Sơ lược lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về kiểm soát thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.............................................. 19
1.3.2. Nội dung chính của pháp luật Việt Nam về kiểm sốt thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ..................................................................... 21
1.3.3. Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu của
một số nước trên thế giới .................................................................................... 22
Chƣơng 2.THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN
HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM
...................................................................................................................................26
2.1. Nội dung của pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ...........................................................................................................26
2.1.1. Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu26
2.1.2. Các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ............. 30


2.1.3. Quy định về xử lý vi phạm đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu ....................................................................................... 35
2.2. Thực trạng thực thi pháp luật ở Việt Nam về kiểm soát hành vi thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ...........................................................45
2.2.1. Những thành tựu đạt được trong thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.............................................. 45
2.2.2. Những hạn chế trong thực thi pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong đấu thầu ..................................................................................................... 47
Chƣơng 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC
THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH

TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU Ở VIỆT NAM ................................56
3.1. Phương hướng hồn thiện pháp luật kiểm sốt hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ........................................................................56
3.1.1. Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu phải phù hợp với đặc điểm của nền kinh tế và hướng tới mục đích
đảm bảo duy trì mơi trường cạnh tranh lành mạnh. ........................................... 56
3.1.2. Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu phải phù hợp với thông lệ quốc tế ................................................ 57
3.1.3. Pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải đảm
bảo sự độc lập của bộ máy thực thi và sự đồng bộ với các lĩnh vực pháp luật
khác..................................................................................................................... 58
3.2. Giải pháp nhằm hồn thiện pháp luật về kiểm sốt hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam hiện nay. .....................................59
3.2.1. Liên quan đến các quy định pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu ............................................................................. 59
3.2.2. Liên quan đến các quy định về điều tra, xử lý các hành vi thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu .............................................................. 63
3.3. Giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ...........................................................66


3.3.1. Kiện toàn tổ chức bộ máy quản lý nhà nước nhằm kiểm soát hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu ............................................................ 66
3.3.2. Xây dựng cơ chế thực thi pháp luật kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong đấu thầu một cách hữu hiệu .................................................... 68
KẾT LUẬN ..............................................................................................................71
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……………………………………….. 72


DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

ĐƢỢC SỬ DỤNG TRONG LUẬN VĂN

BQLDA

: Ban quản lý dự án

Cục QLCT

: Cục quản lý cạnh tranh

JICA

: Cơ quan hợp tác quốc tế Nhật Bản

JFTC

: Ủy ban thương mại lành mạnh Nhật Bản

HSMT

: Hồ sơ mời thầu

Luật cạnh tranh : Luật cạnh tranh 2004
Luật Đấu thầu

: Luật Đấu thầu 2013

Nxb

: Nhà xuất bản

ODA

: Nguồn vốn vay ưu đãi từ nước ngoài hay nguồn vốn hỗ trợ
phát triển chính thức

OECD

: Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

TTHCCT

: Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Tr

: Trang

WB

: Ngân hàng Thế giới


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa,
cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn. Đặc biệt, đối với các dự án,
cơng trình có quy mơ lớn, có u cầu kỹ thuật phức tạp; các dự án, cơng trình được

đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ nước
ngồi thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ đầu tư
về chất lượng cơng trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng. Tuy nhiên,
thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều vấn đề
tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị
trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến
cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả.
Hành vi thông đồng trong đấu thầu cịn được gọi là hành vi thơng thầu hay thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn mang
bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu và gây
thiệt hại lớn đến nền kinh tế. Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy định cấm đối
với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở một số nước
cịn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử dụng chế tài
hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thơng đồng trong đấu thầu.
Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh chủ yếu bởi
Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên ngành
khác. Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra vụ
việc nào liên quan đến hành vi này. Thực tế, hành vi thông đồng trong đấu thầu diễn
ra phổ biến trong thời gian qua gây ảnh hưởng xấu đến hoạt động đấu thầu và để lại
nhiều hậu quả nghiêm trọng cho nền kinh tế-xã hội. Diễn ra phổ biến nhất là trong
các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các cơng trình xây dựng sử dụng vốn
nhà nước, nguồn vốn vay ưu đãi từ nước ngoài (ODA) trong rất nhiều lĩnh vực: từ
đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các dự án xây dựng; trong lĩnh vực đấu giá
mua sắm các thiết bị, phương tiện sản xuất; đấu giá để được đầu tư xây dựng cơng
trình trọng điểm… gây thất thốt lãng phí nguồn Ngân sách nhà nước, dự án chậm
tiến độ, chất lượng cơng trình kém…
Hiện nay, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu


2

thầu đã được quy định trong văn bản pháp luật. Tuy nhiên, các quy định về kiểm soát
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu hiện hành vẫn chưa thực sự
hồn chỉnh và chưa có tính thực thi cao.
Vì vậy, nghiên cứu các quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu từ đó kiến nghị các giải pháp hoàn thiện và nâng cao
hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách.
Trên cơ sở những nhận định trên, tác giả quyết định lựa chọn nghiên cứu đề tài
“Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở
Việt Nam” với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánh giá thực trạng về
pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó tìm ra những điểm cịn chưa phù hợp và đề xuất
các giải pháp giúp hoàn thiện các quy định này, góp phần nâng cao hiệu quả kiểm
sốt thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Điều chỉnh pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nói chung và
kiểm sốt thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng là vấn đề
cịn khá mới mẻ ở Việt Nam nên được nhiều nhà khoa học quan tâm nghiên cứu.
Đề cập đến trong nhiều cơng trình nghiên cứu khoa học, các sách chuyên khảo,
các luận văn, luận án, các bài viết trong các tạp chí pháp luật của các luật gia là vấn
đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hay về đấu thầu như: Vũ Đặng Hải
Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường
Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006; Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận
hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học,
Trường Đại học Luật Hà Nội; TS. Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh
các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb.
Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt
Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà
Nội, 2014…
Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu cũng được đề cập sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí: ThS. Nguyễn

Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thơng đồng trong đấu thầu” Tạp chí Khoa học
pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết hành vi
thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của Cục


3

Quản lý cạnh tranh. Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ
Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu” diễn
ra ngày 22 tháng 3 năm 2011.
Ngồi ra, thơng tin về kế hoạch đấu thầu, thơng báo mời thầu, danh sách nhà
thầu tham gia đấu thầu, quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu cũng
như bàn về vấn nạn thông thầu được đề cập đến trong nhiều bài báo trên báo Đấu
thầu với 240 số báo thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thơng tin quan
trọng chính thống về đấu thầu.
Nhìn chung, các cơng trình nghiên cứu, các bài viết đã tiếp cận pháp luật về
kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức
độ khác nhau. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một cơng trình nào đi sâu nghiên
cứu, phân tích những nội dung pháp lý về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu. Do đó, tác giả thấy việc nghiên cứu, đánh giá để góp
phần cùng các cơng trình trước đây hồn thiện pháp luật về kiểm sốt hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là cần thiết.
3. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực
tiễn pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu
thầu, từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn
đề này.
Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ đặt ra cho luận văn là:
- Tìm hiểu, phân tích khái niệm, đặc điểm liên quan đến đấu thầu, hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh và kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong

lĩnh vực đấu thầu.
- Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến những nội dung cơ
bản của việc kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Đánh giá thực trạng thực thi pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
- Từ những nghiên cứu, phân tích trên đưa ra một số kiến nghị về định hướng và
giải pháp nhằm hồn thiện pháp luật về kiểm sốt hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu.


4

4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quan điểm pháp lý, các văn bản pháp
luật của Việt Nam và một số nước trên thế giới liên quan đến việc xác định hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn là tập trung vào phân tích, đánh giá các quy
định pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu
thầu theo Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật Đấu thầu cũng như thực tiễn áp dụng vào
kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu
Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên
cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:
(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch
sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin;
(ii) Hệ thống quan điểm, lý luận của Đảng Cộng sản Việt Nam, tư tưởng Hồ
Chí Minh về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa;
(iii) Bên cạnh đó, luận văn cịn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể
như:

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử…được sử dụng trong
chương 1 khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về pháp luật kiểm soát thoả
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
- Phương pháp so sánh luật học, phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp
phân tích v.v…được sử dụng trong chương 2 khi tìm hiểu quy định pháp luật và thực
trạng thực thi các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp…được sử dụng ở chương 3 khi
xem xét, tìm hiểu về định hướng và giải pháp hồn thiện các quy định của pháp luật
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu và nâng cao khả năng thực thi các quy
định này trên thực tế.
6. Những đóng góp của luận văn:
Luận văn là cơng trình nghiên cứu có hệ thống, chuyên sâu về lý luận và giải pháp
hoàn thiện pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:


5

- Luận văn khái quát những vấn đề lý luận về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải có sự kiểm sốt của
pháp luật đối với hành vi này. Ngồi ra, luận văn trình bày khái qt pháp luật về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu một số nước trên thế giới, rút
ra những nét chung trong pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu ở những nước đó làm kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam.
- Luận văn phân tích, bình luận các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm
soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu; đưa ra một số ví dụ và
dẫn chứng cụ thể về những vụ việc thông đồng trong đấu thầu đã xảy ra trên thực tế;
từ đó Luận văn đánh giá về thực trạng thực thi, những thành tựu, hạn chế trong các
quy định pháp luật về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu ở Việt Nam.

- Luận văn đề xuất một số giải pháp pháp lý nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật
về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt
Nam.
7. Kết cấu của Luận văn:
Kết cấu của luận văn được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ và
phương pháp nghiên cứu. Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu
tham khảo kết cấu luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan pháp luật kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu
Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiếm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm
soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam


6

Chƣơng 1
TỔNG QUAN PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ
CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC ĐẤU THẦU
1.1. Khái quát về đấu thầu và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu
1.1.1.1. Khái niệm đấu thầu:
“Tự do khế ước” đã trao cho con người quyền lựa chọn đối tác trong các quan hệ
mà họ muốn thiết lập. Cũng chính nó là tiền đề cho việc thúc đẩy và dẫn dắt con
người đến với những phương thức tìm kiếm đối tác bằng cách sử dụng sự ganh đua,
cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh. Một trong các phương thức được các chủ thể
kinh doanh lựa chọn và được đánh giá hiệu quả là “đấu thầu”.
Để có thể hiểu rõ hơn cũng như có cách nhìn toàn diện về hoạt động đấu thầu
chúng ta sẽ lần lượt tiếp cận khái niệm đấu thầu dưới các góc độ khác nhau.

Dưới góc độ ngơn ngữ, “đấu thầu” được biết đến là một thuật ngữ được giải
thích trong nhiều cuốn từ điển. Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học
thì “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu để ký kết hợp đồng
mua hàng hoặc giao làm cơng trình” [21; tr.385]. Theo Từ điển Tiếng Anh của
Trường Đại học Oxfort: “Đấu thầu là việc đưa ra một đề nghị để thực hiện một cơng
việc hoặc để cung cấp hàng hóa với một giá đã định và là việc tuyên bố lựa chọn một
trong những giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272). Như
vậy, bản chất của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt
nhất các điều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó.
Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of
Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử
dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Như vậy,
“đấu thầu” là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người
mời thầu đóng vai trị tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người
mua là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất
lượng với chi phí thấp nhất. Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp
hàng hóa, dịch vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi
nhuận cao nhất có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác.


7

Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”
trong các cơng trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật. Theo Sổ tay
thuật ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là:
“Phương thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc
bán một mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá cơng khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán
với giá trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm cơng việc đó hoặc hàng đó”
(tr.127). Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua
hàng thơng qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu

cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [22; tr.46]
Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một
hoạt động thương mại. Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá,
dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hố, dịch vụ thơng qua
mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu
thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu
đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)".
Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình lựa
chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư
vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng
dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở
bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế".
Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận trong hai văn bản pháp luật có giá trị
pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013. Theo đó, Luật Đấu thầu
2013 có vai trị là cơng cụ pháp lý để quản lý Nhà nước đối với việc đấu thầu các dự
án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn Nhà nước, trong mua sắm hàng hóa,
cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn và xây lắp; Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện
dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP); Lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực
dầu khí… Sau đây xin phép được gọi chung là dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước.
Còn Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
trong thương mại.
Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đều quy
định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãn
những yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng. Do đó, đấu thầu là cuộc


8

đua, cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp
đồng với bên mời thầu.

1.1.1.2. Đặc điểm của đấu thầu
Đấu thầu là hình thức cạnh tranh văn minh trong nền kinh tế thị trường phát triển
nhằm lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu kinh tế kỹ thuật của bên mời thầu. Vì
vậy, hoạt động đấu thầu mang lại lợi ích to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền
kinh tế quốc dân nói chung. Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm
cơ bản sau:
Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử
dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất.
Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa
các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa
vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu
phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ).
Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong q trình đấu thầu ln có
hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân,
có thể khơng) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các
thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên tắc số
lượng nhà thầu tham dự một gói thầu ln phải nhiều hơn một. Theo ngun tắc này
thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu thầu chủ
thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân tố đảm bảo
cho q trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc.
Ngồi các chủ thể trên cịn có chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền
thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra
theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót
trong tồn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và
thực hiện hợp đồng.
Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Khi
tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để
các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế,

9

đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu. Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu
phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh
công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độc
lập với nhau và độc lập với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng
các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, khơng được tạo ra bất kì
sự phân biệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn
tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu. Chính tất cả những điều trên đã tạo ra sự minh
bạch trong cả quá trình đấu thầu - nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vơ hiệu hóa cơ
chế cạnh tranh.
Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc khơng được vận hành
đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu trở
nên vơ nghĩa thậm chí cịn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế - xã hội; đặc biệt là khi
nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA…
Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu
phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể
đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không. Để
chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua
giai đoạn đấu thầu. Thông qua cạnh tranh bình đẳng, cơng khai và minh bạch trong
đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được
đối tác thích hợp để hợp tác.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
1.1.2.1. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội. Đối với nền
kinh tế thì cạnh tranh là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Trên thực tế,
các chủ thể kinh doanh mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của mình, thu hút được
nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận. Vì vậy, để cạnh tranh với nhau

các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản
phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì
vì mục tiêu lợi nhuận mà khơng ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những
áp lực cạnh tranh bằng các tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản
của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng...và hành vi này
được gọi tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”.


10

Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái
niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo tác giả nghiên cứu
thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc
tế khi mô tả về hành vi TTHCCT.
Xu hướng thứ nhất, pháp luật đưa ra khái niệm hướng đến bản chất hạn chế cạnh
tranh của hành vi. Theo đó, tại Điều 4 Luật cạnh tranh của Thổ Nhĩ Kỳ quy định:
“Mọi thỏa thuận, hành vi cấu kết của các doanh nghiệp, các quyết định và hành vi
của các hiệp hội doanh nghiệp có tác động hoặc có ảnh hưởng gây kìm hãm, bóp méo
hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp
hay gián tiếp đều bị cấm” [23; tr.124].
Xu hướng thứ hai, pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi TTHCCT mà
quy định khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định
cụ thể liệt kê các hành vi. Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và phát
triển Liên Hợp Quốc quy định: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng
miệng hay bằng văn bản, chính thức hay khơng chính thức giữa các cơng ty đang
hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các
điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…”
(Đoạn 1 Chương III) [27; tr.11]
Luật cạnh tranh Việt Nam có quy định khác với pháp luật cạnh tranh của nhiều
quốc gia khi lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các TTHCCT mà khơng có quy

định giải thích thế nào là TTHCCT cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi. Theo
Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, TTHCCT chỉ giới hạn trong 8 loại sau:
- Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
- Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng
dịch vụ;
- Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán
hàng hóa, dịch vụ;
- Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
- Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán
hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên
quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
- Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, khơng cho doanh nghiệp khác tham gia thị


11

trường hoặc phát triển kinh doanh;
- Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên
của thỏa thuận;
- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung
cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Như vậy, từ nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam cũng như
sau khi nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế giới chúng ta có thể hiểu:
“Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh
trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản
trở cạnh tranh trên thị trường”. TTHCCT giữa các chủ thể này nhằm duy trì và nâng
cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn chế khả
năng cạnh tranh của các đối thủ khác.
1.1.2.2. Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các chủ

thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau các cơ hội, điều kiện, khả năng,
khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. Sau những cuộc chạy đua
cạnh tranh gay gắt trên thương trường tất yếu dẫn đến sự phân hóa giữa các chủ thể
kinh doanh, sẽ có những nhóm đối tượng tụt lại phía sau do năng lực cạnh tranh yếu
kém. Vì vậy, trong nền kinh tế Việt Nam đã xuất hiện những điều kiện thuận lợi cho
TTHCCT ra đời. Theo Luật cạnh tranh 2004 TTHCCT có đặc điểm sau:
Thứ nhất, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc lập.
Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của
cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm
chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó, các
TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên
cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên khơng phải là đối
thủ của nhau (thỏa thuận dọc).
Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt
động độc lập với nhau và hồn tồn khơng phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành
động thống nhất của tổng công ty, của một tập đồn kinh tế hoặc của các cơng ty mẹ con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi


12

là TTHCCT bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất.
Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy
định điều chỉnh hành vi TTHCCT của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh
nghiệp khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện hành vi TTHCCT
gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh. Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang
lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những hành vi TTHCCT nên cần thiết phải điều
chỉnh và xử lý hành vi của chủ thể này. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt
Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi TTHCCT.
Thứ hai, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành

động của các bên tham gia thỏa thuận. Thơng thường TTHCCT là kết quả của q
trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung
hay yếu tố nào đó của thị trường. Như trong trường hợp các doanh nghiệp dự thầu
thỏa thuận thống nhất để một hoặc lần lượt các nhà thầu tham gia thuận thắng thầu.
Pháp luật cạnh tranh các nước đều khơng đặt ra u cầu về hình thức của
TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm.
Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh
nghiệp khơng cịn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện hành vi phản cạnh
tranh cũng khơng tạo nên một TTHCCT [18; tr.76].
Ngồi ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực
hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004.
Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực hiện
các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù hành
động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý.
Thứ ba, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai
lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường.
Luật cạnh tranh không quy định cụ thể về thế nào là giảm sức ép cạnh tranh, làm
sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường nên căn cứ vào từng tình huống cụ thể
trên thực tế mà cơ quan quản lý cạnh tranh xác định dấu hiệu hậu quả của hành vi và
áp dụng các chế tài phù hợp.
Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng
cơ bản của TTHCCT và phải mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT nhưng
có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu cụ thể ở


13

phần sau.
1.2. Khái quát về kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu

1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu
1.2.1.1. Khái niệm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, mức độ cạnh tranh trong đấu thầu
cũng tăng lên, và cùng với đó thì những hành vi tiêu cực trong lĩnh vực đấu thầu cũng
dần xuất hiện, khiến cho không phải bao giờ người tổ chức đấu thầu cũng đạt được
các mục đích của mình. Điển hình của các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu
hiện nay là những hành vi thông đồng trong đấu thầu.
Theo Đại Từ điển Tiếng Việt, thơng đồng có nghĩa là “thỏa thuận ngầm với
nhau để làm việc xấu” [3; tr.465]. Như vậy TTHCCT trong đấu thầu là hành vi của
các chủ thể tham gia vào quá trình đấu thầu thỏa thuận ngầm với nhau để làm trái các
quy định của pháp luật, trái các nguyên tắc đấu thầu dẫn đến việc làm phá vỡ cơ chế
cạnh tranh, không đạt được mục đích của cuộc đấu thầu mà bên mời thầu hướng tới.
Trên thế giới cũng có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hành vi thông đồng
trong đấu thầu. Từ điển thương mại (Business Dictionary) đưa ra định nghĩa: “Thông
đồng trong đấu thầu (collusive tendering) là thỏa thuận bất hợp pháp trong đó các
đối thủ cạnh tranh liên kết với nhau để nâng giá thành hàng hóa, dịch vụ được đề
nghị trong cuộc đấu thầu với khách hàng tiềm năng. Nó cịn có thể bao gồm việc chia
sẻ cơ hội kinh doanh giữa những người tham gia thỏa thuận. Cũng có thể gọi đây là
hành vi triệt tiêu (cản trở) đấu thầu”. Theo định nghĩa này thì hành vi thơng đồng
trong đấu thầu được giới hạn trong các chủ thể là đối thủ cạnh tranh của nhau có nội
dung là sự liên kết giữa các đối thủ này nhằm nâng giá hàng hóa, dịch vụ trong cuộc
đấu thầu, chia sẻ các gói thầu…
Theo cuốn “Hướng dẫn phát hiện và xử lý thông thầu trong mua sắm công”
(Guidelines for fighting bid rigging in public procurement) của Tổ chức Hợp tác và
Phát triển kinh tế (OECD): “Thầu gian lận (thông đồng trong đấu thầu) xảy ra khi
các công ty lẽ ra phải cạnh tranh với nhau, nhưng lại bí mật thỏa thuận để nâng giá
hoặc giảm chất lượng hàng hóa hoặc dịch vụ đối với người mua (người mua có nhu
cầu mua hàng hóa, dịch vụ thơng qua đấu thầu)” [38; tr.2]. Ngồi ra, OECD cũng ghi

14

nhận thơng đồng trong đấu thầu có thể đặc biệt nguy hại nếu nó ảnh hưởng đến mua
sắm cơng với âm mưu làm mất nguồn lực từ người mua và người nộp thuế, làm giảm
lòng tin của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh, và làm suy yếu những lợi ích
của một thị trường cạnh tranh. Thơng đồng trong đấu thầu là một hành vi bất hợp pháp ở
tất cả các nước thành viên OECD. Như vậy, OECD đã gián tiếp xác định thông đồng
trong đấu thầu là hành vi được thực hiện giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau.
Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi thơng
đồng trong đấu thầu. Luật cạnh tranh 2004 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại
ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm cụ thể về
hành vi này. Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004 thơng
đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng
hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hố,
cung ứng dịch vụ.
Từ những phân tích và dựa trên các quy định pháp luật hiện hành chúng ta có thể
rút ra cách hiểu chung về TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là: thỏa thuận giữa các
bên dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu
tham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong
cuộc đấu thầu.
Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành vi
thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý chí
khi thực hiện hành vi. Sự thống nhất này về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức
thỏa thuận ngầm hoặc cơng khai (thơng thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng
miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng với động cơ là dàn xếp để một
hoặc một số nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu. Tiếp đến, hành vi của các bên
dự thầu dẫn tới hậu quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu
mong muốn tạo ra.
1.2.1.2. Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

Thứ nhất, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu xảy ra giữa các bên dự thầu với
nhau. Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi TTHCCT
trong đấu thầu. Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói
chung sẽ bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp). Tuy
nhiên, do hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc
trưng riêng. Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới hiểu


15

về thông đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã
hạn chế các chủ thể có khả năng câu kết với nhau. Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu
theo Luật cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên
trên cùng một thị trường liên quan (giữa các bên dự thầu). Vì vậy, những thỏa thuận
hay thơng đồng hoặc lời hứa hẹn của bên mời thầu, nhà tư vấn với một hoặc một số
doanh nghiệp dự thầu về việc người mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi hoặc điều
kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không phải
chủ thể của hành vi TTHCCT trong đấu thầu theo Luật Cạnh tranh cũng như Luật
Đấu thầu. Lúc này, các hành vi thỏa thuận, thông đồng, cấu kết giữa người mời thầu
với một, một số người dự thầu, hành vi làm lộ thông tin...; hoặc các hành động đơn
phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho
người nhà trúng thầu... sẽ chỉ là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu [9; tr.49-50].
Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống
nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc
cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội dung của thỏa thuận được thực
hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan
của các bên dự thầu chỉ định. Ví dụ: nội dung của thỏa thuận được thiết lập một hoặc
các bên thỏa thuận lần lượt rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu đã được nộp
trước đó lúc này ở trong cuộc đấu thầu chỉ còn một hoặc một số nhà thầu và bên mời
thầu buộc phải lựa chọn trong số những nhà thầu cịn lại mặc dù nhiều trường hợp có

thể những nhà thầu có tiềm lực tốt hơn đã rút khỏi cuộc đua. Sau đó, các đối thủ cạnh
tranh, những nhà thầu rút khỏi hoặc khơng tham gia đấu thầu có thể nhận được các
hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu trúng thầu được chỉ định để
phân chia số tiền thu được từ việc thỏa thuận bất hợp pháp [17; tr.12].
Thứ ba, dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu đã làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh mà người mời thầu đã nỗ lực
tạo ra. Cơ chế cạnh tranh chính là tâm điểm và sức sống của hoạt động đấu thầu.
Nhận định được tầm quan trọng của cơ chế với mục đích đảm bảo cạnh tranh trong
đấu thầu Điều 6 Luật Đấu thầu 2013 đã quy định vấn đề này.
Mục đích của q trình cạnh tranh trong đấu thầu như đã đề cập là người mua có
thể lựa chọn được nhà thầu cung ứng hàng hóa, dịch vụ giá thấp hơn, chất lượng tốt hơn
và kĩ thuật đổi mới chỉ khi các bên dự thầu thực sự cạnh tranh với nhau [17; tr.12].


16

Các nhà thầu độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu là một trong những tiền
đề để cơ chế cạnh tranh được đảm bảo; bên mời thầu mới có thể đạt được mục đích của
mình là lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với các yêu cầu. Ngược lại,
khi có sự thỏa thuận giữa các nhà thầu với nhau thì cơ chế cạnh tranh bị vơ hiệu hóa, bởi
vì giữa các bên tham gia thỏa thuận đã có sự cam kết phụ thuộc, chi phối lẫn nhau cùng
hành động vì mục tiêu chung cuối cùng. Nói cách khác, quan hệ cạnh tranh mà người
mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ
tốt nhất đã bị hủy diệt bằng hành vi thỏa thuận của những người tham gia dự thầu. Cho
nên người mời thầu đã khơng thể đạt được ý định của mình khi tổ chức đấu thầu. Cuộc
đấu thầu sẽ vẫn diễn ra như bình thường, các nhà thầu vẫn nộp hồ sơ dự thầu, vẫn theo
các trình tự thủ tục, vẫn tổ chức xét thầu…nhưng tất cả chỉ mang tính hình thức bởi nhà
thầu thắng cuộc đã được chỉ định từ trước.
Thứ tư, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi bất hợp pháp. Hầu hết các
quốc gia trên thế giới đều xây dựng khung pháp lý cho hoạt động đấu thầu. Trong đó

chứa đựng các quy định về tồn bộ trình tự, thủ tục thực hiện đấu thầu. Xét cho cùng,
các quy định pháp lý về đấu thầu được tạo lập là để xây dựng và bảo vệ cơ chế cạnh
tranh trong đấu thầu, đảm bảo cuộc đấu thầu diễn ra là thực chất, đúng với bản chất
của nó từ đó có thể bảo vệ cho chủ đầu tư khi họ bỏ tiền mua sắm hàng hóa, sử dụng
dịch vụ thơng qua đấu thầu. Chính vì vậy, hành vi TTHCCT trong đấu thầu với bản
chất là sự thỏa thuận để phá vỡ cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu luôn bị coi là hành vi
bất hợp pháp ở hầu hết các quốc gia. Khoàn 1 Điều 81 Hiệp định thành lập Cộng đồng
Châu Âu coi thỏa thuận này “có mục đích hạn chế cạnh tranh” và bị nghiêm cấm hồn
tồn. Tùy thuộc vào sự đánh giá mức độ nghiêm trọng của hành vi mà pháp luật các
quốc gia sẽ có những chế tài nhất định đối với dạng hành vi nguy hiểm này. Đối với
các quốc gia chưa ban hành Luật cạnh tranh thì hành vi “thơng đồng đấu thầu” cũng
được nghiêm cấm tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thậm chí nhiều nước cịn
coi hành vi này là vi phạm pháp luật hình sự và các chủ thể tham gia “thơng đồng đấu
thầu” phải chịu mức hình phạt khá nặng.
Thứ năm, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu thường bí mật, khó kiểm sốt và
gây ra hậu quả lớn. Hành vi TTHCCT trong đấu thầu do tính bất hợp pháp nên
thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham
gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa các


17

bên đã có sự thỏa thuận với nhau. Bởi các bên tham gia vào quá trình đấu thầu đều
ngầm hiểu việc tiến hành xác lập những thỏa thuận là hành vi vi phạm pháp luật đấu
thầu và Luật cạnh tranh. Biết những thỏa thuận này là trái pháp luật nên những bên
tham gia thỏa thuận ln ln tìm cách che dấu sự thỏa thuận bằng nhiều cách thức
nhằm tránh sự phát hiện của các cơ quan chức năng.
Đồng thời, do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT trong đấu thầu có thể dẫn
đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu không phù hợp, không đủ
năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng hàng hóa, dịch vụ được cung

cấp qua đấu thầu kém; làm mất dần ý nghĩa của hoạt động đấu thầu trong nền kinh tế;
tạo môi trường cạnh tranh không lành mạnh và làm giảm sức hút đầu tư nước ngồi…
1.2.2. Sự cần thiết phải kiểm sốt hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong
lĩnh vực đấu thầu
Theo Đại từ điển Tiếng Việt thơng dụng “kiểm sốt” được hiểu là kiểm tra, xem
xét nhằm ngăn ngừa những sai phạm [3; tr.937]. Thực tế, có những dạng hành vi
mang tác động gây hại cho lợi ích chung của tồn xã hội lớn hơn so với những lợi ích
thiết thực mà nó mang lại cho một nhóm (lợi ích nhóm) địi hỏi Nhà nước cần phải
kiểm sốt chúng bằng các quy định pháp luật với những chế tài đủ mạnh nhằm ngăn
chặn, xử lý kịp thời các hành vi này.
Đầu tiên, sự phát triển của đấu thầu đồng nghĩa với việc mở rộng cơ hội tiếp cận
với các kinh nghiệm, công nghệ tiên tiến, thu hút đầu tư, thử sức trên thị trường quốc
tế cho các doanh nghiệp trong nước. Hoạt động cạnh tranh trên thị trường đấu thầu
ngày càng sôi động, mức độ cạnh tranh lớn giữa các nhà thầu trong nước và nước ngoài
kéo theo các nguy cơ xảy ra các hành vi thông đồng làm xấu đi vai trị của hoạt động
đấu thầu. Do đó, cần thiết phải nhận diện hành vi này và kiểm sốt nó bằng pháp luật.
Thực tiễn về hành vi thông đồng trong đấu thầu hệ thống thơng gió đường hầm
cho đường cao tốc Shinjuku ở Nhật Bản [6; tr.176-178]. Đây là vụ việc thực tế về
thông đồng trong dự án đấu thầu công.
Từ ngày 24 tháng 6 đến ngày 26 tháng 10 năm 2004 Tập đồn cơng về đường
cao tốc trung tâm (MEPC) đã tổ chức đấu thầu một loạt cơng trình dựng hệ thống
thơng gió của đường hầm cho đường cao tốc Shinjuku. Tham gia dự thầu đối với 5
gói thầu có 7 cơng ty là Ebara, Hitachi, cơng nghiệp nặng Ishikawajima Harima, công
nghiệp nặng Mitsubishi, công nghiệp nặng Ohashi Kawasaki, Tập đoàn DMW và


18

công ty chế tạo máy Mitsui Mike. Bảy công ty này đã tham gia giàn xếp trước người
thắng thầu đối với từng gói thầu. Hành vi thơng đồng của 7 cơng ty đã khiến cho mục

đích lựa chọn nhà thầu thông qua cạnh tranh của MEPC không đạt được, nhà thầu
thắng thầu đối với từng gói thầu đã được chỉ định từ trước sẽ gây thất thốt, lãng phí
cho đầu tư cơng thậm chí có thể gây ra hậu quả nghiêm trọng nếu để các nhà thầu
không đủ năng lực thực hiện dự án. Vì vậy, JFTC đã phát hiện xử lý các công ty này
với chế tài nghiêm khắc như: áp dụng lệnh đình chỉ vi phạm, phạt tiền và xử lý hình sự.
Như vậy, hiện tượng thơng đồng trong đấu thầu không chỉ xuất hiện ở Việt Nam
mà còn diễn ra ở các quốc gia khác và thường diễn ra chủ yếu trong đấu thầu mua sắm
công, đầu tư xây dựng cơ bản với những dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách Nhà
nước, nguồn vốn ODA, xảy ra trong nhiều lĩnh vực từ xây dựng, giao thông, đấu giá
đất... Dự án sử dụng vốn nhà nước, vốn ODA thường là những dự án lớn, tổng vốn
đầu tư có thể lên tới hàng trăm tỷ, thậm chí hàng nghìn tỷ vì thế nếu xảy ra hành vi
thơng thầu con số thất thốt, lãng phí sẽ vơ cùng lớn gây gánh nặng đối với nền kinh
tế - xã hội bởi phần lớn ODA là tiền đi vay mà Việt Nam phải hoàn trả trong tương
lai. Ngoài ra, các hành vi thông đồng trong đấu thầu khi xảy ra ở các dự án có sử dụng
nguồn vốn ODA cịn khiến chính phủ các nước, các tổ chức quốc tế có tâm lý e ngại
khi đầu tư vào Việt Nam. Liên quan đến nghi án Tập đồn Tư vấn giao thơng Nhật
Bản hối lộ quan chức ngành đường sắt Việt Nam tại dự án đường sắt đô thị ở Hà Nội,
ông Yamamoto Kenichi, Phó trưởng đại diện JICA cảnh báo: “Nếu xảy ra lần thứ ba,
người dân Nhật Bản chắc chắn sẽ lên tiếng và yêu cầu Nhật Bản dừng cấp ODA cho
Việt Nam”. Trong khi Nhật Bản là nước đứng đầu về cung cấp nguồn vốn ODA cũng
như đầu tư tại Việt Nam thì nếu mất đi một nhà đầu tư lớn sẽ khiến Việt Nam gặp khó
khăn trong phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế [31].
Thứ hai, do trong các vụ việc thơng đồng trong đấu thầu người trúng thầu
thường khơng có năng lực thực sự, bởi chỉ khi khơng có năng lực thực sự nhà thầu
mới cấu kết, thông đồng để có được gói thầu một cách bất hợp pháp. Vì vậy, việc bắt
tay giữa các bên làm sai lệch kết quả đấu thầu dẫn đến việc không lựa chọn được nhà
thầu phù hợp đưa đến nhiều hệ lụy không chỉ khiến những nhà thầu chân chính mất
niềm tin, khơng chỉ thất thốt lãng phí nhiều thời gian tiền của, mà còn dẫn đến những
hành vi cắt xén nguyên vật liệu, tham ơ, hối lộ khiến chất lượng hàng hóa, dịch vụ
khơng được đảm bảo, q trình thi cơng khơng đảm bảo các tiêu chuẩn an toàn kĩ