Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh ở việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ THỊ HIỀN

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN
KINH DOANH Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành:Luật kinh tế
Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. Nguyễn Thị Yến

HÀ NỘI - 2014


LỜI CẢM ƠN

Với lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn tới tới cô giáo
TS. Nguyễn Thị Yến đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tôi hoàn thành luận
văn này. Tôi cũng chân thành cảm ơn thầy cô Khoa Sau đại học và toàn thể
thầy cô giáo trường Đại học Luật Hà Nội, cùng gia đình, đồng nghiệp, bạn bè
đã luôn ủng hộ tôi trong suốt quá trình học tập và thực hiện luận văn này.

Hà Nội, Ngày 30 tháng 5 năm 2014
Học viên

Vũ Thị Hiền


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực và chính xác. Các kết quả trình
bày trong luận văn được tổng hợp sau quá trình nghiên cứu của tác giả chưa
từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Hà Nội, ngày 30 tháng 5 năm 2014
Tác giả

Vũ Thị Hiền


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ ................. 5
PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH ........................................... 5
1.1. Khái quát về điều kiện kinh doanh............................................................. 5
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm điều kiện kinh doanh............................................. 5
1.1.2. Sự cần thiết, ý nghĩa của điều kiện kinh doanh ...................................... 9
1.1.3. Phân loại điều kiện kinh doanh ............................................................. 13
1.2. Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh ........................................... 15
1.2.1. Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh 15
1.2.2. Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam ........................................................................................... 18
1.2.3. Các yếu tố chi phối pháp luật về điều kiện kinh doanh ........................ 22
Chƣơng 2: NỘI DUNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐIỀU KIỆN

KINH DOANH .............................................................................................. 26
2.1. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bằng giấy phép ..................... 26
2.1.1. Giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh ....... 26
2.1.1.1. Cơ sở pháp lý ..................................................................................... 27
2.1.1.2. Chủ thể có thẩm quyền cấp giấy phép ............................................... 28
2.1.1.3. Điều kiện cấp phép ............................................................................ 30
2.1.2. Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ....................... 39
2.1.3. Chứng chỉ hành nghề ............................................................................ 40
2.2. Điều kiện kinh doanh phải được xác nhận bởi cơ quan, tổ chức có thẩm
quyền ............................................................................................................... 45
2.2.1. Ngành nghề kinh doanh phải có xác nhận về vốn pháp định ............... 45
2.2.2. Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp .................................. 49
2.3. Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép ............................................. 51
2.3.1. Cơ sở pháp lý ........................................................................................ 51
2.3.2. Điều kiện đáp ứng ................................................................................. 52
Chƣơng 3: YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
ĐIỀU KIỆN KINH DOANH TẠI VIỆT NAM .......................................... 56
3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ........................... 56
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh ............. 59
3.2.1. Sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh ....... 59
3.2.2. Rà soát và loại bỏ, chuyển đổi những quy định pháp luật về điều kiện
kinh doanh không phù hợp .............................................................................. 63
3.2.3. Kiểm soát việc ban hành quy định về điều kiện kinh doanh ................ 65
3.2.4. Công khai hóa, minh bạch hóa các quy định về điều kiện kinh doanh..... 67
KẾT LUẬN .................................................................................................... 70
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................... 71


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trong nền kinh tế thị trường, điều kiện kinh doanh đã và đang ngày càng
trở thành công cụ quản lý nhà nước quan trọng. Nhà nước sử dụng điều kiện
kinh doanh để điều tiết, kiểm soát hoạt động kinh doanh, hướng đến bảo vệ lợi
ích chung của xã hội và cộng đồng. Kể từ khi hình thành và được ghi nhận
chính thức trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, quy định về điều kiện kinh
doanh đã có nhiều cải thiện, góp phần hình thành và phát triển thể chế kinh tế
thị trường, bảo đảm vai trò quản lý của nhà nước trong các lĩnh vực, ngành
nghề có thể ảnh hưởng đến trật tự, an toàn xã hội, ổn định kinh tế vĩ mô, bảo
vệ môi trường và sức khỏe của cộng đồng.
Cùng với những thành quả đạt được, pháp luật về điều kiện kinh doanh
cũng còn nhiều hạn chế như thiếu rõ ràng, minh bạch, hoặc còn quy định tản
mạn tại nhiều văn bản khác nhau; cơ chế kiểm soát, đánh giá việc ban hành,
thực thi các điều kiện kinh doanh vẫn chưa được thực hiện thường xuyên và có
hệ thống. Những hạn chế trên đã làm giảm ý nghĩa của điều kiện kinh doanh
trong quản lý nhà nước, mặt khác, hạn chế quyền tự do kinh doanh của công
dân, nhiều trường hợp gây “bức xúc” trong doanh nghiệp (DN), người dân.
Xuất phát từ vai trò, ý nghĩa và thực trạng của pháp luật về điều kiện
kinh doanh hiện nay, việc nghiên cứu, đánh giá nhằm hoàn thiện pháp luật về
điều kiện kinh doanh là cần thiết và ý nghĩa. Vì những lý do trên, tác giả đã
chọn đề tài “Thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam” để
làm luận văn thạc sĩ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Đề tài về điều kiện kinh doanh chưa có nhiều công trình nghiên cứu, có
thể kể đến một số công trình sau:


2

- Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về giấy phép kinh doanh tại Việt
Nam – thực trạng và giải pháp hoàn thiện” của tác giả Trần Phương Minh
(2006), trường Đại học Luật Hà Nội, luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về
giấy phép và điều kiện kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt
Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Trần Thị Ngân (2008).
Trong các công trình này chủ yếu nghiên cứu về hình thức điều kiện kinh
doanh phổ biến nhất là giấy phép kinh doanh (GPKD), một số vấn đề lý luận
về GPKD; phân tích thực trạng pháp luật và thực thi về GPKD hiện hành từ đó
đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật. Vấn đề điều kiện
kinh doanh không cần cấp phép chưa được đề cập nhiều.
- Một số tài liệu khác, Giấy phép và điều kiện kinh doanh ở Việt Nam:
Thực trạng và Con đường phía trước (2006) của Ban nghiên cứu của Thủ tướng
Chính phủ, Báo cáo tổng hợp kết quả rà soát hệ thống các quy định về giấy
phép kinh doanh: Thực trạng – vấn đề và kiến nghị (2007) của Tổ công tác thi
hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư... các công trình này không đi sâu vào
những vấn đề lý luận về điều kiện kinh doanh mà đã đưa ra những đánh giá về
hệ thống GPKD ở Việt Nam và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện.
- Ngoài ra còn một số bài viết, tạp chí liên quan như: “Cải cách hệ thống
giấy phép kinh doanh Việt Nam trong giai đoạn hậu WTO” của Trần Hữu
Huỳnh (2007),“Thực trạng giấy phép kinh doanh ở Việt Nam” của Trần
Huỳnh Thanh Nghị, tạp chí Nghiên cứu Lập pháp năm 2013...
Như vậy, có thể thấy hầu hết các công trình trước đây chủ yếu đề cập đến
vấn đề GPKD – một loại điều kiện kinh doanh. Trong công trình nghiên cứu
này, tác giả sẽ nghiên cứu đầy đủ cả vấn đề lý luận và thực trạng quy định
pháp luật về các loại điều kiện kinh doanh theo mức độ can thiệp của nhà nước
đối với chủ thể kinh doanh.
3. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài


3

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là giải quyết các vấn đề lý luận và
thực tiễn về điều kiện kinh doanh, pháp luật điều điều kiện kinh doanh; qua đó
tìm giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về điều kiện kinh doanh.
Để thực hiện được mục đích trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ cụ thể sau:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện kinh doanh và
pháp luật về điều kiện kinh doanh;
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh qua
đó chỉ ra những ưu điểm, tồn tại hạn chế trong quy định pháp luật hiện hành;
- Nghiên cứu yêu cầu hoàn thiện và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp
luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Trong luận văn, tác giả nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực trạng
pháp luật về điều kiện kinh doanh (với các nội dung về cơ sở pháp lý, cơ quan
có thẩm quyền, trình tự thủ tục... tương ứng với từng loại điều kiện kinh doanh
được phân loại như trong luận văn). Tuy nhiên, pháp luật về điều kiện kinh
doanh là vấn đề có phạm vi rộng, quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp
luật khác nhau. Mỗi lĩnh vực kinh doanh khác nhau lại có các quy định về điều
kiện kinh doanh riêng. Do vậy, tác giả không tham vọng nghiên cứu, rà soát
toàn bộ hệ thống pháp luật về điều kiện kinh doanh. Trên cơ sở các nhận định
từ các tài liệu rà soát có hệ thống về pháp luật về điều kiện kinh doanh trước
đây, tác giả sẽ có các đánh giá, đối chiếu với quy định pháp luật hiện hành để
đưa ra các kết luận riêng về vấn đề này và minh chứng qua việc tìm hiểu điều
kiện kinh doanh một số ngành nghề trong một số lĩnh vực cụ thể như: văn hóa,
pháp lý, tài chính, y tế, nông nghiệp.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài
- Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, để nghiên cứu sự vận động và
phát triển của pháp luật về điều kiện kinh doanh;

4

- Phương pháp mô tả, phân tích, tổng hợp, so sánh: Trong việc trình bày
một số vấn đề lý luận, quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh; đánh giá
thực trạng pháp luật điều kiện kinh doanh hiện hành, có so sánh với pháp luật
một số nước có liên quan; so sánh quy định pháp luật giữa các thời kỳ.
- Phương pháp diễn giải, quy nạp trong việc đưa ra yêu cầu và giải pháp
hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh.
6. Những điểm mới của luận văn
- Hệ thống hóa và phân tích những vấn đề lý luận về điều kiện kinh
doanh như: khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa điều kiện kinh doanh; khái niệm và
nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh, các yếu tố chi phối
pháp luật về điều kiện kinh doanh.
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về điều kiện kinh doanh theo
hướng làm rõ ưu, hạn chế đối với từng loại điều kiện kinh doanh và thực tiễn
thi hành pháp luật về điều kiện kinh doanh.
- Đưa ra một số yêu cầu và giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về điều
kiện kinh doanh ở Việt Nam.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài mục lục, lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khóa
luận được kết cấu thành ba chương:
Chương 1. Khái quát về điều kiện kinh doanh và pháp luật về điều kiện
kinh doanh
Chương 2. Nội dung pháp luật hiện hành về điều kiện kinh doanh
Chương 3. Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện kinh doanh.


5

Chƣơng 1: KHÁI QUÁT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH VÀ
PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN KINH DOANH
1.1. Khái quát về điều kiện kinh doanh
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh là một trong những vấn đề pháp lý quan trọng mà
hầu hết pháp luật các quốc gia trên thế giới đều quy định. Nội dung điều kiện
kinh doanh có ảnh hưởng trực tiếp đến môi trường kinh doanh cũng như sự
phát triển kinh tế xã hội của mỗi quốc gia.
* Khái niệm điều kiện kinh doanh
Theo từ điển Tiếng Việt, “điều kiện” có thể được hiểu là cái cần phải có
để cho một cái khác có thể có hoặc có thể xảy ra. Nếu hiểu theo nghĩa khác,
“điều kiện” còn là điều nêu ra như một đòi hỏi trước khi thực hiện một công
việc nào đó [10, tr.22]. Như vậy, theo cách hiểu thông thường, điều kiện kinh
doanh là những yêu cầu, đòi hỏi mà chủ thể kinh doanh phải có hay phải thực
hiện trước khi tiến hành các hoạt động kinh doanh nhất định như sản xuất,
phân phối, buôn bán, dịch vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo OECD, điều kiện kinh doanh nói chung là tập hợp đa dạng các
công cụ mà Chính phủ sử dụng để đặt ra các yêu cầu đối với công dân và DN
[20, tr.9].
Theo ý kiến của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa “Điều kiện kinh doanh là mọi
sự can thiệp của cơ quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người
dân, thường được cụ thể hóa bằng những hành vi của nhân viên hành chính có
quyền chấp nhận, hạn chế hoặc khước từ việc đăng kí hoặc tổ chức những hoạt
động kinh doanh cụ thể” [7, tr.23-24]. Trong đó, hành vi hành chính có thể
biểu hiện ở nhiều dạng thức khác nhau như thông qua một văn bản pháp quy
ấn định những hạn chế cho người kinh doanh, thông qua hành vi cấp phép chấp
thuận hoặc từ chối của cơ quan hành chính, thông qua hành vi giám sát của cơ
quan hành chính về việc tuân thủ điều kiện kinh doanh...

6

Theo quy định của pháp luật hiện hành, khoản 2 Điều 7 Luật DN năm
2005 quy định: “Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà DN phải có hoặc phải
thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép
kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề,
chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc
yêu cầu khác”.
Từ những quan điểm khoa học và theo quy định của pháp luật như trên
có thể hiểu điều kiện kinh doanh là những yêu cầu, đòi hỏi do Nhà nước quy
định; chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các yêu cầu này khi tiến hành kinh
doanh những ngành, nghề cụ thể và được thể hiện dưới những hình thức nhất
định.
* Đặc điểm của điều kiện kinh doanh
Thứ nhất, điều kiện kinh doanh là yêu cầu, đòi hỏi được Nhà nước đặt ra
và quy định trong văn bản quy phạm pháp luật
Khi tiến hành hoạt động kinh doanh, nhiều loại điều kiện được đặt ra đối
với DN ở những mức độ khác nhau phụ thuộc vào quy mô, tính chất của hoạt
động kinh doanh. Trong đó, có những điều kiện đặt ra bởi chính nhu cầu kinh
doanh của DN, xuất phát từ ý chí của chủ sở hữu DN. Các điều kiện này
thường phụ thuộc vào ý tưởng, kế hoạch kinh doanh của DN (ví dụ: cơ sở vật
chất hiện đại, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp...). Có những điều kiện kinh
doanh đặt ra do các yếu tố khác như cơ chế thị trường, đối tác kinh doanh hay
đối thủ cạnh tranh của DN. Các điều kiện này có thể được ghi nhận trong hợp
đồng kinh doanh, văn bản thỏa thuận với đối tác của DN... Các điều kiện này
có được đáp ứng hay không và ở mức độ nào đều phụ thuộc vào ý chí chủ quan
của DN.
Khác với những điều kiện trên, có những điều kiện bắt buộc DN phải
đáp ứng khi tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể mà không phụ thuộc vào ý
chí chủ quan của DN. Nhà nước là chủ thể duy nhất có thẩm quyền đặt ra

7

những điều kiện này. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, chủ thể có thẩm
quyền quy định về điều kiện kinh doanh chỉ bao gồm Quốc hội, Chính phủ,
Thủ tướng Chính phủ dưới hình thức văn bản tương ứng là luật, pháp lệnh,
nghị định, quyết định. Các quy định về điều kiện kinh doanh do chủ thể khác
ban hành dưới các hình thức văn bản khác đều không có hiệu lực thi hành. Như
vậy, không phải mọi yêu cầu, đòi hỏi đặt ra trong hoạt động kinh doanh đều là
điều kiện kinh doanh. Chỉ những điều kiện được được ban hành đúng chủ thể
và hình thức văn bản quy phạm pháp luật mới được coi là điều kiện kinh doanh
và có hiệu lực bắt buộc đối với chủ thể kinh doanh. Đây là đặc điểm mang tính
pháp lý của điều kiện kinh doanh và phân biệt điều kiện kinh doanh theo định
nghĩa trên với các điều kiện thông thường khác.
Thứ hai, điều kiện kinh doanh gắn liền với một số ngành nghề, lĩnh vực
kinh doanh nhất định
Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh của công dân
trong đó có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh được ghi nhận và
khuyến khích. Xuất phát từ chức năng quản lý kinh tế - xã hội, Nhà nước chỉ
đặt ra điều kiện kinh doanh trong một số ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh nhất
định nhằm mục tiêu bảo vệ lợi ích công cộng nhất định. Ví dụ, những ngành
nghề có liên quan đến môi trường; trật tự, an toàn xã hội; sức khỏe người dân
nên phải tuân thủ những yêu cầu kinh doanh hoặc những quy tắc nghề nghiệp
chặt chẽ. Xuất phát từ mục đích này, điều kiện kinh doanh chỉ áp dụng trong
phạm vi một số ngành nghề nhất định mà không đặt ra với tất cả ngành nghề
kinh doanh. Điều kiện kinh doanh được quy định trong chính văn bản pháp
luật quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Thứ ba, điều kiện kinh doanh là những giới hạn quyền tự do kinh doanh
của chủ thể kinh doanh và là cơ sở để quản lý hoạt động kinh doanh

Tự do kinh doanh là một trong những quyền hiến định của công dân,
trong đó có quyền chủ động thành lập DN và lựa chọn ngành nghề kinh doanh.


8

Tuy nhiên, tự do bao giờ cũng được hiểu là khả năng hành động, quyền lựa
chọn hành xử và quyết định trong một khuôn khổ nhất định. Hiến pháp của các
quốc gia trên thế giới cũng có những quy định cho phép Nhà nước, trong
những trường hợp nhất định, đặt ra khuôn khổ (hay nói một cách khác là hạn
chế quyền tự do) đối với sự tự do nhằm đảm bảo lợi ích công cộng hay sự tự
do của người khác [13, tr.20]. Quy định về ngành nghề kinh doanh có điều
kiện đối với một số ngành nghề nhất định là sự cụ thể hóa hạn chế trên, thông
qua việc đặt ra những yêu cầu, đòi hỏi mà DN phải đáp ứng khi kinh doanh
một số ngành nghề. Các yêu cầu này là bắt buộc đối với DN và không phải DN
nào cũng được tiến hành kinh doanh ngành nghề đó, chỉ những DN nào đáp
ứng được yêu cầu theo quy định thì mới được phép kinh doanh, kể cả khi đã có
giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý quan trọng để Nhà nước quản lý
hoạt động kinh doanh. Căn cứ vào các nội dung của điều kiện kinh doanh trong
ngành nghề cụ thể, cơ quan có thẩm quyền có thể cấp phép hoặc không cấp
phép kinh doanh cho DN hoặc kiểm tra, giám sát toàn bộ hoạt động kinh
doanh, bảo đảm hoạt động đó tuân thủ đúng các điều kiện, yêu cầu theo quy định.
Thứ tư, điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp điều tiết nền
kinh tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định
Xuất phát từ việc các quy định về điều kiện kinh doanh và ngành nghề
kinh doanh có thể tác động trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của
DN, và là cơ sở quan trọng để quản lý các hoạt động kinh doanh, nhiều nước
coi việc quy định điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp để điều
tiết nền kinh tế thị trường nhằm đạt mục đích kinh tế - xã hội nhất định [19,

tr.51]. Ví dụ, ở OECD nội dung điều kiện kinh doanh được xếp thành hai
nhóm, đó là điều kiện kinh tế và điều kiện xã hội. Điều kiện kinh tế can thiệp
trực tiếp vào các quyết định của thị trường như định giá, cạnh tranh, gia nhập
hay rút khỏi thị trường; còn điều kiện xã hội là để bảo vệ các lợi ích cộng đồng


9

như sức khỏe, an toàn xã hội, môi trường và đoàn kết xã hội [33]. Tương tự với
nội dung này, các điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng được đặt ra nhằm
nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ do DN sản xuất kinh doanh, thông qua
đó bảo vệ người tiêu dùng, bảo vệ môi trường và bảo vệ lợi ích cộng đồng. Vì
vậy, nội dung của điều kiện kinh doanh thường là các yêu cầu về tiêu chuẩn
chất lượng hàng hóa, chất lượng dịch vụ, điều kiện về nhân lực, yêu cầu về vệ
sinh, an ninh trật tự, yêu cầu về phòng cháy chữa cháy và phòng ngừa ô nhiễm
môi trường.
Thứ năm, chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh
trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh
Chủ thể kinh doanh chỉ được phép kinh doanh khi đã đáp ứng đủ các
điều kiện theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các điều kiện này còn có
hiệu lực áp dụng trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh
doanh và được bảo đảm bằng cơ chế hậu kiểm của cơ quan quản lý nhà nước.
Chủ thể kinh doanh không đáp ứng các điều kiện trong quá trình kinh doanh sẽ
bị coi là kinh doanh trái pháp luật và bị xử phạt theo quy định. Quy định như
vậy mới có thể bảo đảm mục tiêu quản lý của nhà nước, hạn chế ảnh hưởng
tiêu cực có thể gây ra từ hoạt động kinh doanh khi đặt ra điều kiện kinh doanh
đối với ngành nghề nhất định.
1.1.2. Sự cần thiết, ý nghĩa của điều kiện kinh doanh
Điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý để nhà nước thực hiện việc
quản lý đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Sự cần thiết của các

quy định về điều kiện kinh doanh thể hiện ở những phương diện sau:
Thứ nhất, xuất phát từ vai trò quản lý của nhà nước trong nền kinh tế thị
trường
Cơ chế kinh tế thị trường đã phát huy quyền tự chủ, sáng tạo trong kinh
doanh của người dân, thúc đẩy sản xuất phát triển. Tuy nhiên, bất kỳ nền kinh
tế thị trường ở nước nào cũng tồn tại những mặt trái, mặt hạn chế. Trong hoạt


10

động kinh doanh, nổi bật nhất là việc các DN chạy theo lợi nhuận mà có thể
vượt qua những giới hạn về đạo đức kinh doanh, vi phạm pháp luật gây ảnh
hưởng nghiêm trọng đến lợi ích, trật tự công cộng. Để khắc phục tình trạng
trên, chỉ có Nhà nước mới là chủ thể có đủ thẩm quyền để quản lý, phát triển
kinh tế theo định hướng của mình.
Nhà nước với tư cách là chủ thể quản lý sẽ định hướng cho sự phát triển
và tạo điều kiện cho phát triển kinh tế. Nhà nước phải ngăn chặn những chiều
hướng xấu có thể xảy ra cho việc hướng tới mục tiêu của mình. Nhà nước can
thiệp để hạn chế tới mức thấp nhất những khuyết tật có thể xảy ra trong nền
kinh tế thị trường. Tùy theo yêu cầu cụ thể mà Nhà nước có thể kiểm soát, can
thiệp điều tiết hoặc bảo trợ nâng đỡ những ngành, lĩnh vực nhất định, để bảo
đảm mục tiêu kinh tế - xã hội nói chung. Nhà nước hướng các DN sản xuất –
kinh doanh theo định hướng Nhà nước đã chọn. Nhà nước bảo đảm quyền tự
do kinh doanh của DN nhưng trên cơ sở pháp luật cho phép [16, tr.83]. Để
thực hiện vai trò quản lý, nhà nước cần có những công cụ thích hợp tác động
vào hoạt động kinh doanh trong đó có công cụ pháp lý. Xuất phát từ nhu cầu
trên, các quy định về điều kiện kinh doanh được đặt ra với mục tiêu kiểm soát
hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề kinh doanh nhất định có khả
năng ảnh hưởng lớn tới lợi ích công cộng, trật tự an toàn xã hội qua đó góp
phần giúp nhà nước điều tiết, định hướng phát triển nền kinh tế khắc phục

những hạn chế đã nêu.
Thứ hai, từ giác độ thực tiễn: Trong nền kinh tế thị trường, xuất hiện
ngày càng nhiều ngành nghề mới hoặc những ngành nghề đã tồn tại nhưng
trong điều kiện, tình hình mới có khả năng xâm phạm đến lợi ích công cộng,
ảnh hưởng xấu đến thị trường đòi hỏi phải có sự quản lý kịp thời, nghiêm khắc
bởi các quy định của pháp luật và bởi cơ quan nhà nước nhằm duy trì và bảo
vệ lợi ích công cộng. Ở Việt Nam, những năm gần đây một số ngành nghề hiện
nay mới xuất hiện như dịch vụ đòi nợ, kinh doanh casino... đều đặt ra yêu cầu


11

phải xây dựng khung pháp lý trong đó có nội dung về điều kiện kinh doanh.
Bên cạnh đó, so sánh với các công cụ khác trong quá trình quản lý của nhà
nước hiện nay như cơ chế, chính sách, biện pháp kinh tế... thì chưa có công cụ
quản lý kinh tế nào ưu việt hơn để thay thế hệ thống quản lý ngành nghề kinh
doanh có điều kiện bằng các điều kiện kinh doanh ở Việt Nam cũng như hầu
hết các nước trên thế giới. Điều này được minh chứng bởi con số hơn 2000
giấy phép đang có hiệu lực ở Úc và ở Mỹ là 3000 giấy phép, Hàn Quốc là 5000
giấy phép [8, tr.20].
Như vậy, quy định về điều kiện kinh doanh là cần thiết xuất phát từ chức
năng và từ thực tiễn quản lý nền kinh tế thị trường của nhà nước. Điều kiện
kinh doanh do nhà nước đặt ra và có tính chất giới hạn quyền tự do kinh doanh
của chủ thể kinh doanh nhưng nó không chỉ có ý nghĩa đối với nhà nước mà
còn có ý nghĩa quan trọng đối với chủ thể kinh doanh và đối với xã hội.
Đối với Nhà nước: quy định về điều kiện kinh doanh là công cụ pháp lý
để điều tiết có hiệu quả hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế
thị trường, bảo đảm hài hòa giữa quyền tự do của chủ thể kinh doanh và các
quyền lợi ích của chủ thể khác.
Trong giai đoạn trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh, Nhà nước

quản lý, kiểm soát đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện
bằng việc cho phép cá nhân, tổ chức được tiến hành kinh doanh nhằm mục
đích bảo vệ lợi ích và trật tự công cộng. Thông qua việc cấp phép và xác nhận
các điều kiện kinh doanh, nhà nước có điều kiện và cơ sở để thẩm tra kỹ lưỡng
việc cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh ngành nghề kinh doanh
có điều kiện. Quá trình thẩm tra này là cần thiết cho việc thực hiện vai trò quản
lý của nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng và lợi ích DN. Trường hợp không
đáp ứng đủ điều kiện, Nhà nước không cấp phép hoặc rút giấy phép hoặc yêu
cầu tổ chức, cá nhân đưa ra căn cứ chứng minh việc đáp ứng đầy đủ các điều
kiện kinh doanh trong trường hợp có vi phạm.


12

Trong quá trình DN tiến hành hoạt động kinh doanh, điều kiện kinh
doanh là căn cứ để nhà nước tiến hành kiểm tra việc DN thực hiện và duy trì
các điều kiện kinh doanh sau cấp phép hoặc sau đăng ký kinh doanh. Trong
trường hợp có vi phạm nhà nước sẽ áp dụng các biện pháp, hình thức chế tài
theo quy định pháp luật đối với chủ thể kinh doanh.
Đối với chủ thể kinh doanh: Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý để
DN tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định (bị hạn chế
kinh doanh). Việc quy định một cách minh bạch rõ ràng những điều kiện kinh
doanh đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện không chỉ thể hiện
sự hạn chế quyền tự do kinh doanh mà nó còn là cơ chế bảo đảm thực hiện tối
đa quyền tự do kinh doanh của DN, vì căn cứ vào đó họ có thể biết họ được
làm gì, không được làm gì và trong điều kiện nào.
Các quy định về điều kiện kinh doanh góp phần kiểm soát và hạn chế
độc quyền, cạnh tranh không lành mạnh. Đây là cơ sở để quyền tự do kinh
doanh của các tổ chức, cá nhân được đảm bảo. Hơn nữa, việc quy định rõ ràng
về điều kiện kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện còn giúp chủ

thể kinh doanh thực hiện tối đa quyền tự do kinh doanh của mình theo nguyên
tắc “được làm những gì mà pháp luật không cấm”, góp phần tạo môi trường
kinh doanh ổn định, lành mạnh cho các chủ thể kinh doanh.
Đối với xã hội: Thông qua các điều kiện kinh doanh nhà nước hạn chế
tối đa nguy cơ gây ảnh hưởng tới các lợi ích chung của xã hội khi tiến hành
những hoạt động nhạy cảm, ví dụ điều kiện về môi trường trong các ngành
nghề trưc tiếp ảnh hưởng tới môi trường (sản xuất phân bón, khai thác khoáng
sản, kinh doanh thuốc bảo vệ thực vật) tạo khuôn khổ để chủ thể kinh doanh
nhưng phải bảo đảm lợi ích môi trường; kiến tạo môi trường kinh doanh lành
mạnh, hạn chế ảnh hưởng tới quyền lợi của người tiêu dùng ví dụ như đối với
các công ty liên quan đến tài chính mà có khả năng ảnh hưởng lớn tới nền kinh
tế xã hội, đến đời sống của nhiều cá nhân thường có điều kiện về tài chính (vốn


13

pháp định) để bảo đảm chủ thể kinh doanh có thể giải quyết hậu quả khi rủi ro
xảy ra.
Có thể khẳng định, các quy định về điều kiện kinh doanh đối với ngành
nghề kinh doanh có điều kiện là cần thiết và không chỉ có ý nghĩa đối với nhà
nước mà còn đối với các chủ thể khác trong xã hội.
1.1.3. Phân loại điều kiện kinh doanh
Việc phân loại điều kiện kinh doanh có thể xem xét ở nhiều khía cạnh
khác nhau, cụ thể:
Thứ nhất, căn cứ vào lĩnh vực kinh doanh
Xuất phát từ đặc điểm điều kiện kinh doanh luôn gắn với ngành nghề
kinh doanh, có thể chia ra điều kiện kinh doanh trong các lĩnh vực khác nhau.
Chẳng hạn, trong lĩnh vực văn hóa: điều kiện kinh doanh du lịch lữ hành, điều
kiện kinh doanh dịch vụ karaoke, vũ trường; lĩnh vực tài chính: điều kiện kinh
doanh dịch vụ kế toán, điều kiện kinh doanh dịch vụ làm thủ tục về thuế; điều

kiện kinh doanh chứng khoán, điều kiện kinh doanh bảo hiểm; lĩnh vực thương
mại: điều kiện kinh doanh xăng dầu, điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định
thương mại, điều kiện sản xuất vật liệu nổ; lĩnh vực tư pháp: điều kiện hành
nghề luật sư, điều kiện hành nghề công chứng... và điều kiện kinh doanh trong
từng lĩnh vực khác.
Thứ hai, căn cứ vào mức độ can thiệp của nhà nước đến chủ thể kinh
doanh
Căn cứ vào tiêu chí này có thể phân biệt điều kiện kinh doanh thành điều
kiện cần cấp phép, điều kiện cần xác nhận và điều kiện không cần cấp phép.
Điều kiện cần cấp phép được thể hiện dưới hình thức như: giấy phép kinh
doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề và các
chấp thuận khác của cơ quan nhà nước; điều kiện cần xác nhận của cơ quan có
thẩm quyền như: xác nhận vốn pháp định, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm
nghề nghiệp. Điều kiện không cần cấp phép thường được quy định cụ thể và


14

chỉ cần chủ thể kinh doanh đáp ứng đủ các yêu cầu đó thì có thể tiến hành hoạt
động kinh doanh (xem chương 2).
Thứ ba, dưới góc độ thủ tục đăng ký kinh doanh, điều kiện kinh doanh
có thể chia thành hai loại sau
Loại điều kiện phải thể hiện trong hồ sơ đăng ký DN, nghĩa là những
điều kiện mà DN phải thỏa mãn trước khi đăng ký DN. Hồ sơ đăng ký DN chỉ
được coi là hợp lệ nếu đã có những tài liệu theo quy định của pháp luật và sự
đáp ứng những điều kiện này là một trong những điều kiện để DN được cấp
đăng ký DN. Đó là những điều kiện về vốn pháp định, về chứng chỉ hành nghề
và điều kiện đối với tổ chức kinh doanh.
Loại điều kiện không đặt ra khi đăng ký DN, cơ quan đăng ký kinh
doanh không có quyền đòi hỏi việc đáp ứng những điều kiện này trong hồ sơ

đăng ký DN. DN có thể đáp ứng những điều kiện này sau khi được cấp đăng
ký DN. Có nhiều hình thức thể hiện điều kiện kinh doanh loại này như giấy
phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanhh, chứng nhận bảo
hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền, các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép [9].
Tuy nhiên, mọi sự phân loại trên đều mang tính chất tương đối, phụ
thuộc vào mối tương quan giữa các điều kiện với nhau. Cụ thể, điều kiện kinh
doanh trong lĩnh vực này cũng có thể là một điều kiện kinh doanh cần có trong
lĩnh vực khác; hay trong điều kiện cấp phép tồn tại cả những điều kiện cần xác
nhận (ví dụ: điều kiện cấp giấy phép kinh doanh dịch vụ kiểm toán yêu cầu
phải có chứng chỉ kiểm toán); nhiều trường hợp đặc thù, việc xác nhận điều
kiện kinh doanh đồng thời là việc đăng ký kinh doanh (ví dụ, thành lập công ty
luật, thành lập công ty chứng khoán).


15

1.2. Khái quát pháp luật về điều kiện kinh doanh
1.2.1. Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về điều kiện kinh doanh
Pháp luật về kinh doanh chứa đựng hai vấn đề cơ bản là pháp luật về
hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lí của
nhà nước đối với hoạt động kinh doanh [18, tr.15]. Theo đó, pháp luật về điều
kiện kinh doanh là một bộ phận quan trọng của pháp luật về kinh doanh nói
chung.
Pháp luật về điều kiện kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật
do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát
sinh giữa Nhà nước với tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối
với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là mối quan
hệ phát sinh trong hoạt động quản lý kinh tế của nhà nước. Nhà nước dựa trên

pháp luật về điều kiện kinh doanh để quản lý, điều tiết hoạt động kinh doanh
đối với các ngành nghề kinh doanh nhất định theo mục đích của mình. Tuy
nhiên, cũng giống như các mối quan hệ khác phát sinh trong quá trình quản lý
nhà nước, đây không phải là những quan hệ mang tính chất hành chính đơn
thuần, vì dù bị chi phối bởi yếu tố quyền lực công, quan hệ trên vẫn mang yếu
tố tài sản, trách nhiệm vật chất và bị chi phối bởi các quy luật kinh tế [5,
tr.214].
Phương pháp điều chỉnh của pháp luật về điều kiện kinh doanh là
phương pháp mệnh lệnh và phương pháp hướng dẫn mà không dùng phương
pháp thỏa thuận bình đẳng. Trong mối quan hệ này, chủ thể kinh doanh phải
tuân thủ đúng, đủ các yêu cầu, trình tự, thủ tục cần thiết để được kinh doanh
ngành nghề nhất định. Các cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm hướng
dẫn, xác nhận đủ điều kiện kinh doanh và kiểm tra chủ thể kinh doanh theo
đúng quy định của pháp luật. Tuy nhiên, so với phương pháp điều chỉnh đơn
thuần trong mối quan hệ hành chính, phương pháp điều chỉnh trong pháp luật


16

về điều kiện kinh doanh tương đối mềm dẻo, năng động và đặc biệt không can
thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh, chỉ mang tính
chất thẩm tra, xác nhận theo đúng quy định của pháp luật.
Pháp luật về điều kiện kinh doanh không có quy định chung trong một
văn bản mà tồn tại ở nhiều văn bản luật chuyên ngành khác nhau và có nội
dung cơ bản sau (không phải tất cả các điều kiện kinh doanh đều có đầy đủ các
nội dung này):
Thứ nhất, quy định về cơ quan có thẩm quyền
Khác với quy định khá thống nhất về cơ quan có thẩm quyền trong thủ
tục thành lập DN, đối với điều kiện kinh doanh, cơ quan có thẩm quyền chủ
yếu là các cơ quan quản lý chuyên ngành trong lĩnh vực có ngành, nghề kinh

doanh có điều kiện mà chủ thể kinh doanh tiến hành. Điều này xuất phát từ lý
do, mỗi ngành nghề kinh doanh có đặc thù với những điều kiện khác nhau, cơ
quan quản lý chuyên ngành sẽ là chủ thể nắm rõ nhất về các đặc thù đó và
cũng phù hợp với mô hình tổ chức, quản lý theo lĩnh vực của bộ máy nhà nước
ta.
Theo đó, trong các văn bản quy định về điều kiện kinh doanh không quy
định trực tiếp, cụ thể về tổ chức, hoạt động của cơ quan có thẩm quyền xác
nhận đủ điều kiện kinh doanh mà chỉ quy định về thẩm quyền và trình tự, thủ
tục mà cơ quan này phải tuân theo. Thông thường, các quy định về tổ chức,
hoạt động, quyền hạn, nghĩa vụ của các cơ quan này được quy định trong các
văn bản pháp luật riêng về chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu và tổ chức của cơ quan
đó.
Thứ hai, quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng
Quy định về điều kiện mà chủ thể kinh doanh phải đáp ứng là các yêu
cầu, đòi hỏi cụ thể mà chủ thể kinh doanh phải có hoặc phải thực hiện để được
tiến hành kinh doanh. Các điều kiện này rất đa dạng, về nội dung có thể là các
điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh (cơ sở vật chất, vốn kinh doanh,


17

an ninh trật tự...), điều kiện về chủ thể kinh doanh (chứng chỉ hành nghề), điều
kiện về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh (ví dụ: quy định về tiêu chuẩn, chất
lượng, số lượng)... Căn cứ vào các nội dung này, chủ thể kinh doanh xem xét
và đối chiếu với điều kiện đang có hiện tại để chuẩn bị và thực hiện các yêu
cầu cần thiết để có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Thứ ba, quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ
Đối với các điều kiện kinh doanh phải xác nhận bằng giấy phép hoặc
dưới hình thức khác thường có quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ. Trong đó,
hồ sơ gửi cơ quan có thẩm quyền thường chứa đựng thông tin về chủ thể kinh

doanh và các giấy tờ, tài liệu tương ứng với điều kiện kinh doanh mà chủ thể
phải đáp ứng. Trong nhiều trường hợp, cơ quan có thẩm quyền có thể tiến hành
thẩm tra, kiểm tra để xem xét tính đầy đủ, trung thực, hợp pháp, hợp lệ của hồ
sơ - đây là điểm khác biệt so với thủ tục thành lập DN, cơ quan có thẩm quyền
chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ. Trình tự, thủ tục xác nhận điều
kiện kinh doanh là các bước mà chủ thể kinh doanh cũng như cơ quan nhà
nước có thẩm quyền phải thực hiện để xem xét, giải quyết về việc xác nhận
điều kiện kinh doanh trong thời hạn theo quy định của pháp luật.
Còn đối với điều kiện kinh doanh không cần cấp phép dưới bất kỳ hình
thức nào thì pháp luật thường không có yêu cầu về việc nộp hồ sơ cũng như
trình tự, thủ tục thực hiện mà chủ thể kinh doanh được phép kinh doanh khi
đáp ứng đủ các yêu cầu theo quy định của pháp luật.
Thứ tư, quy định về cơ chế quản lý, kiểm tra, giám sát điều kiện kinh
doanh
Quy định về việc kiểm tra, giám sát điều kiện kinh doanh hiện nay còn
chung chung, hầu như không có quy định riêng về vấn đề này, chỉ quy định
chung về thẩm quyền, trách nhiệm kiểm tra, giám sát của cơ quan quản lý nhà
nước chuyên ngành trong lĩnh vực kinh doanh có ngành, nghề kinh doanh có
điều kiện.


18

1.2.2. Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về điều kiện kinh
doanh ở Việt Nam
Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về điều kiện kinh doanh có
thể chia thành các giai đoạn khác nhau với nội dung, đặc điểm riêng gắn liền
với điều kiện kinh tế xã hội cụ thể của đất nước.
Thứ nhất, giai đoạn trước năm 1999
Tính đến trước năm 1999, nền kinh tế nước ta trải qua hai giai đoạn phát

triển nổi bật đó là nền kinh tế kế hoạch tập trung và nền kinh tế thị trường.
Trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, thành phần kinh tế chủ yếu là kinh
tế quốc doanh và kinh tế tập thể. Quyền tự do kinh doanh của các thành phần
kinh tế dân doanh đã không được thừa nhận và tạo điều kiện để phát triển. Mọi
hoạt động kinh doanh đều phải “xin phép” và khi được “cho phép” mới được
tiến hành kinh doanh [14]. Việc đăng ký kinh doanh và cấp phép kinh doanh
không có sự phân biệt rạch ròi, dù dưới tên gọi là đăng ký kinh doanh nhưng
về bản chất bao gồm cả những quy định về điều kiện kinh doanh, được thể
hiện dưới hình thức giấy phép kinh doanh. Điều 2 NĐ số 76/CP ngày 8/4/1974
của Hội đồng chính phủ về điều lệ đăng ký kinh doanh công thương nghiệp và
phục vụ thuộc khu vực tập thể và cá thể quy định “Tất cả các tổ chức tập thể
và cá thể kinh doanh công thương nghiệp thuộc các ngành nghề: sản xuất tiểu,
thủ công nghiệp... đều phải xin đăng ký kinh doanh và sau khi được cấp giấy
phép kinh doanh mới được hoạt động...”. Trong đó, điều kiện để được cấp giấy
phép kinh doanh phức tạp, rườm rà, đó là tập hợp các loại giấy tờ khác và đều
phải có sự xác nhận hoặc cho phép của cơ quan nhà nước như: Quyết định của
cơ quan có thẩm quyền đã công nhận điều lệ hay công nhận việc thành lập tổ
chức; Giấy được phép sử dụng địa điểm để sản xuất, kinh doanh có chứng thực
của chính quyền cơ sở... Đa số quy định về điều kiện kinh doanh lúc này được
thể hiện dưới dạng văn bản hành chính mang tính chỉ đạo của nhà nước cho


19

phép hoặc hướng dẫn tiến hành các hoạt động kinh tế nhất định, can thiệp sâu
vào hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh.
Từ sau Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng (năm 1986), Việt
Nam chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng
xã hội chủ nghĩa. Thể chế hóa đường lối đổi mới trên, Luật Công ty và Luật
DN tư nhân năm 1990 được ban hành, điều chỉnh các mối quan hệ về quản lý

nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. Theo quy định tại hai văn bản luật
trên, nếu muốn kinh doanh ngành nghề cụ thể, ngoài giấy phép thành lập DN
và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, DN còn phải xin cấp các loại giấy
phép “con” khác như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh
doanh, chứng chỉ hành nghề... do các Bộ, ngành hoặc các Sở thuộc tỉnh, thành
phố trực thuộc Trung ương cấp. Trong giai đoạn này, các quy định về điều
kiện kinh doanh được cụ thể hóa và trở thành công cụ quan trọng giúp nhà
nước quản lý các hoạt động kinh doanh đảm bảo trật tự xã hội.
Tuy nhiên, do ảnh hưởng của lối tư duy trong nền kinh tế tập trung bao
cấp nhiều năm, kinh nghiệm quản lý thành phần tư nhân chưa nhiều nên các
quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh trong giai đoạn này không
tránh khỏi những hạn chế. Cụ thể, số lượng các giấy phép này rất lớn. Theo
thống kê sơ bộ từ thực tiễn kinh doanh trước khi Luật DN ra đời có khoảng
400 giấy phép các loại. Để được kinh doanh một ngành nghề, nhà đầu tư phải
mất nhiều công sức, thời gian và tiền bạc để thành lập DN, xin giấy phép kinh
doanh của các Bộ và cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành. Ví dụ, để kinh
doanh khách sạn, trước đây cần xin cấp giấy phép để bán báo, mở bể bơi,
phòng thể dục, biểu diễn âm nhạc dân tộc, điện thoại, internet... [11, tr. 106107]. Bên cạnh đó, vốn pháp định được áp dụng với rất nhiều ngành nghề. NĐ
số 221-HĐBT và NĐ số 222-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng
đưa ra mức vốn pháp định áp dụng trong 18 ngành, nghề đối với loại hình DN
tư nhân và công ty.


20

Tóm lại, trong giai đoạn này các quy định về điều kiện kinh doanh đã
được hình thành khá sớm, từ việc chỉ được quy định chủ yếu trong các văn bản
hành chính, điều kiện kinh doanh đã được cụ thể hóa và quy định ở các văn
bản quy phạm (chủ yếu là văn bản dưới luật), và trở thành công cụ chủ đạo để
nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, nhiều điều kiện kinh

doanh được đặt ra một cách ngiêm nghặt nhưng lại không cần thiết, bất hợp lý,
áp dụng tràn lan, không vì mục tiêu bảo vệ trật tự công cộng, lợi ích xã hội mà
chủ yếu vì tâm lý mọi hoạt động kinh doanh đều phải được quản lý của cơ
quan nhà nước.
Thứ hai, giai đoạn từ năm 1999 đến năm 2005
Để khắc phục hạn chế của Luật Công ty và Luật DN tư nhân, Luật DN
năm 1999 được ban hành, thể hiện rõ sự chuyển đổi trong tư duy trong quản lý
nhà nước từ việc “mọi công dân kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật cho
phép” sang thực thi nguyên tắc “mọi công dân có quyền tự do kinh doanh theo
pháp luật”. Những tư tưởng tiến bộ trong Luật DN 1999 đã thực sự đột phá vào
lĩnh vực hành chính cấp phép vốn lâu nay bị xem như chướng ngại vật cản trở
tiến trình phát triển của nền kinh tế [6, tr. 27]. Luật DN 1999 đã chính thức ghi
nhận điều kiện kinh doanh chỉ được quy định trong các loại văn bản là luật,
pháp lệnh, nghị định. Quy định này nhằm hạn chế việc các cơ quan nhà nước
khác đặt ra nhiều điều kiện kinh doanh một cách bất hợp lý, áp dụng tràn lan
đối với các ngành nghề kinh doanh.
Pháp luật về điều kiện kinh doanh trong thời kỳ này đã có nhiều chuyển
biến đáng kể. Sau khi Luật DN năm 1999 có hiệu lực thi hành, Chính phủ đã
bãi bỏ 160 giấy phép kinh doanh không còn cần thiết hay trái với quy định của
Luật DN trong tổng số 353 giấy phép có hiệu lực vào thời điểm đó [3, tr.2].
Nhiều bộ, ngành cũng chủ động bãi bỏ những quy định và giấy phép như Bộ
Tài chính đã tiến hành bãi bỏ trên 700 văn bản, Bộ Thương mại bãi bỏ trên 300
văn bản...[11, tr.9]. Đồng thời, Luật DN năm 1999 đã bãi bỏ yêu cầu về vốn


21

pháp định đối với hầu hết các ngành nghề kinh doanh trước đây, chỉ giữ lại yêu
cầu này đối với những ngành nghề kinh doanh nhất định như ngân hàng, chứng
khoán, bảo hiểm... Những thay đổi trên cho thấy tính hợp lý trong các quy định

về điều kiện kinh doanh đã được chú trọng, và thay vì chỉ quản lý bằng giấy
phép, Nhà nước đã hướng đến quản lý theo cơ chế “hậu kiểm” bằng việc quy
định về các điều kiện kinh doanh không cần giấy phép.
Tuy nhiên, sau những thay đổi đáng kể trên, quy định về điều kiện kinh
doanh dưới hình thức giấy phép kinh doanh là chủ yếu còn những tồn tại một
số hạn chế như: xu hướng phục hồi các giấy phép đã bị bãi bỏ; Bộ ngành cấp
giấy phép kinh doanh hoặc ban hành các điều kiện kinh doanh ngặt nghèo trái
với tinh thần Luật DN, trong đó có thêm những quy định về điều kiện kinh
doanh có tính chất như giấy phép gây cản trở đối với hoạt động sản xuất kinh
doanh của doanh nghiệp.
Thứ ba, giai đoạn từ năm 2005 đến nay
Trước yêu cầu cải thiện môi trường kinh doanh, thúc đẩy DN phát triển
và đáp ứng xu hướng quốc tế hóa, Luật DN năm 2005 được ban hành nhằm
khắc phục những tồn tại, hại chế trong các quy định tại Luật DN năm 1999.
Trong đó, vấn đề về điều kiện kinh doanh tiếp tục được kế thừa những tư
tưởng hợp lý (giới hạn phạm vi quy định về điều kiện kinh doanh chỉ ở văn bản
luật, pháp lệnh, NĐ hay quyết định của Thủ tướng Chính phủ) đồng thời bổ
sung các quy định nhằm bảo đảm sự rõ ràng, minh bạch hóa về điều kiện kinh
doanh đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện như quy định: Chính
phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn bộ hoặc một phần các điều kiện kinh
doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện kinh doanh không còn phù
hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý… (khoản 4 Điều
7); Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân các cấp
không được quy định về điều kiện kinh doanh (khoản 5 Điều 7). Tại NĐ số
102/2010/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật DN tiếp tục khẳng