Kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật việt nam hiện nay

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHAN NỮ HIỀN OANH

KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH
TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. ĐỒNG NGỌC BA

HÀ NỘI - 2014


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên
cứu khoa học của riêng tôi. Các số liệu, ví dụ và
trích dẫn trong Luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của
Luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ
công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Phan Nữ Hiền Oanh


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

CTCP

Công ty cổ phần

ĐHĐCĐ

Đại hội đồng cổ đông

HĐQT

Hội đồng quản trị

GĐ

Giám đốc

TGĐ

Tổng giám đốc

BKS

Ban kiểm soát

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
PHẦN MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1
Chƣơng 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH
CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN .... 4
1.1. Khái niệm giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi trong CTCP ......... 4
1.2. Yêu cầu kiểm soát bằng pháp luật đối với giao dịch có nguy cơ phát
sinh tƣ lợi trong CTCP ................................................................................ 7
1.2.1. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích của CTCP ........................... 8
1.2.2. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích chính đáng của các cổ đông
công ty ......................................................................................................... 9
1.2.3. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích chính đáng của các chủ nợ . 9
1.2.4. Giao dịch tư lợi tác động xấu về mặt kinh tế, xã hội ........................ 9
1.3. Nội dung pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh
tƣ lợi trong CTCP ...................................................................................... 11
1.3.1. Các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao dịch có nguy
cơ phát sinh tư lợi trong CTCP ................................................................ 11
1.3.2. Kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP theo
pháp luật một số nước............................................................................... 13
1.3.4. Lược sử hình thành và phát triển các quy định pháp luật về kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP ở Việt Nam . 15
Chƣơng 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ KIỂM SOÁT
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY
CỔ PHẦN....................................................................................................... 18

2.1. Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi bị kiểm soát trong
CTCP ................................................................................................... 18
2.1.1. Giao dịch của CTCP có đối tượng là tài sản có giá trị lớn ........... 18
2.1.2. Giao dịch của CTCP với những người có liên quan ...................... 19
2.2. Nội dung kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi trong
CTCP ................................................................................................................... 22
2.2.1. Quy trình xác lập giao dịch ............................................................ 22
2.2.2. Xử lý giao dịch vi phạm quy định về kiểm soát .............................. 30
2.3. Những quy định khác có mục đích ngăn ngừa, kiểm soát giao dịch
tƣ lợi trong CTCP ...................................................................................... 36
2.3.1. Những quy định về điều kiện và tiêu chuẩn của người tham gia
quản lý CTCP ............................................................................................ 36
2.3.2. Quy định về quyền của cổ đông trong vấn đề kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP ........................................... 39
2.3.3. Quy định về nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản lý công ty và
cổ đông nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch tư lợi trong CTCP ...... 44
2.3.4. Quy định về quản trị CTCP ............................................................ 46
2.3.5. Những quy định về ngăn ngừa, kiểm soát các giao dịch có nguy cơ gây
thiệt hại về tài sản của Nhà nước trong CTCP có vốn của Nhà nước ......... 48
Chƣơng 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ BẢO ĐẢM
HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH
CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƢ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN .. 55
3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ
phát sinh tƣ lợi trong CTCP ..................................................................... 55
3.1.1. Sửa đổi, bổ sung khái niệm “người có liên quan” được quy định tại
khoản 17 Điều 4 LDN 2005 ...................................................................... 55


3.1.2. Sửa đổi quy định về tỷ lệ số phiếu cần thiết để thông qua các quyết
định của ĐHĐCĐ ..................................................................................... 55

3.1.3. Sửa đổi quy định về thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT trong việc
kiểm soát các giao dịch về tài sản có giá trị lớn ...................................... 57
3.1.4. Sửa đổi, bổ sung Điều 120 LDN 2005 ............................................ 57
3.1.5. Bổ sung quy định về chế tài xử lý hành vi vi phạm quy trình xác lập
giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP ................................... 60
3.1.6. Về điều kiện trở thành GĐ/TGĐ hoặc thành viên BKS CTCP ....... 61
3.1.7. Hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền của cổ đông CTCP .. 62
3.1.8. Sửa đổi, bổ sung các quy định về công khai và minh bạch hóa thông
tin trong nội bộ doanh nghiệp................................................................... 63
3.1.9. Hoàn thiện các quy định về quản trị công ty .................................. 63
3.2. Giải pháp đảm bảo hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát giao
dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi trong CTCP.......................................... 64
3.2.1. Nâng cao ý thức pháp luật và khả năng quản trị nội bộ của CTCP .. 65
3.2.2. Nâng cao vai trò của các thiết chế thực thi pháp luật về kiểm soát
giao dịch tư lợi trong CTCP ..................................................................... 66
KẾT LUẬN .................................................................................................... 68
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Sự tồn tại của các giao dịch tư lợi trong các loại hình doanh nghiệp nói chung,
trong công ty cổ phần (CTCP) nói riêng được xem là hiện tượng tất yếu khách quan
ở mọi nền kinh tế. CTCP là loại hình doanh nghiệp mang tính xã hội cao nên các
giao dịch tư lợi trong CTCP không những tác động xấu đến lợi ích của công ty, cổ
đông của công ty mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của chủ nợ và tác động xấu đến môi
trường kinh doanh lành mạnh. Phù hợp với thực tiễn đó, Luật Doanh nghiệp 1999
(LDN 1999) lần đầu tiên xác lập cơ chế kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát

sinh tư lợi, trong đó có cơ chế kiểm soát các giao dịch tư lợi trong CTCP và được
Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005) kế thừa và phát huy.
Tuy nhiên, sau hơn bảy năm thi hành, LDN 2005 đã bộc lộ một số hạn chế, đặt
ra yêu cầu bức thiết phải sửa đổi đạo luật này. Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang gấp rút
xây dựng Dự thảo LDN và đã cho ra đời Dự thảo Luật lần 4, dự kiến trình Ủy ban
thường vụ Quốc hội tại phiên họp thứ 27 (ngày 21/4/2014) và sẽ được dưa ra thảo
luận tại kỳ họp Quốc hội diễn ra vào tháng 5/2014 với những nội dung sửa đổi khá
toàn diện. Tuy nhiên, việc sửa đổi các quy định liên quan đến việc kiểm soát giao
dịch tư lợi vẫn chưa thực sự được chú trọng, nhiều vấn đề cần phải tiếp tục nghiên
cứu để sửa đổi, bổ sung nhằm tránh hiện tượng Luật chưa có hiệu lực thi hành đã
trở nên lạc hậu, không đáp ứng yêu cầu thực tiễn. Do đó, việc nghiên cứu các quy
định về kiểm soát giao dịch tư lợi nói chung, kiểm soát giao dịch tư lợi trong công
ty cổ phần nói riêng là vấn đề mang tính thời sự, nhằm đưa đến cái nhìn khách
quan, toàn diện hơn về vấn đề này, góp thêm một tiếng nói, một góc nhìn làm cơ sở
để sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện chế định này hơn nữa.
Xuất phát từ những nguyên nhân trên, tôi đã lựa chọn đề tài “Kiểm soát giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam
hiện nay” làm đề tài luận văn thạc sỹ luật học.


2

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trên thế giới, các nhà nghiên cứu đã có những phân tích làm rõ các dạng thức
giao kết giao dịch tư lợi và những biểu hiện của nó từ khá sớm. Ở Việt Nam, việc
nghiên cứu về giao dịch tư lợi được đặt ra muộn hơn. Trong những công trình
nghiên cứu về giao dịch tư lợi từ quy định của LDN 1999 phải kể đến tác giả Vũ
Thị Thanh Tâm với đề tài: “Một số vấn đề pháp lý về giao dịch trục lợi”, bài viết
của ThS. Lê Đình Vinh trên Tạp chí Luật học số 01/2004: “Kiểm soát các giao dịch
tư lợi trong công ty theo LDN”. Những công trình nghiên cứu về giao dịch tư lợi từ

quy định LDN 2005 có: Luận văn thạc sỹ luật học của Ngô Thị Bích Phương:
“Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo quy định của LDN 2005”
(Trường Đại học Luật Hà Nội, 2007); bài viết của Th.S Trần Thị Bảo Ánh trên tạp
chí Luật học số 9/2010: “Kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo LDN
2005”; bài viết của luật sư Lê Minh Toàn: “Nhiều vi phạm quy định giao dịch tư lợi”...
Mỗi bài viết là một sự khai thác, nhìn nhận vấn đề dưới các góc độ khác nhau.
Trong phạm vi luận văn này, trên cơ sở tiếp nhận và kế thừa các bài viết, các công
trình nghiên cứu của các tác giả trên để từ đó mong muốn đóng góp một cách nhìn
riêng về vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi trong CTCP.
3. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về vấn đề
kiểm soát giao dịch tư lợi trong CTCP trên cơ sở pháp luật thực định là Luật thương
mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành, trong đó có sự đối chiếu với các quy
định trong Dự thảo LDN sửa đổi (Dự thảo lần 4 trình UBTVQH tại phiên họp thứ
27 ngày 21/4/2014).
4. Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu của Luận văn là tìm những giải pháp nhằm hoàn thiện các
quy định pháp luật hiện hành về kiểm soát giao dịch tư lợi trong CTCP và nâng cao hiệu
quả thực thi các quy định pháp luật đó trên thực tế.


3

Để đạt được mục đích đó, Luận văn đề ra những nhiệm vụ sau:
- Tìm hiểu những vấn đề lý luận về kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi trong CTCP như: Khái niệm, yêu cầu phải kiểm soát bằng pháp luật đối với
các giao dịch đó, nội dung pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong CTCP.
- Tìm hiểu thực trạng pháp luật hiện hành về giao dịch tư lợi trong CTCP: Giải
thích, đồng thời bình luận, đánh giá về các quy định pháp luật đó cũng như thực tiễn
thi hành các quy định đó.

- Đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi
trong CTCP, đồng thời nâng cao hiệu lực, hiệu quả áp dụng các quy định này trong
thực tiễn.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài
Để đạt được mục đích và nhiệm vụ trên, Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở
phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà
nước và pháp luật với các phương pháp cụ thể như: Phương pháp phân tích, so sánh
luật học; phương pháp tổng hợp, trích dẫn; phương pháp chuyên gia v.v...
6. Cơ cấu của luận văn
Ngoài Mục lục, Danh mục các chữ viết tắt, Phần mở đầu, Phần kết luận và
Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu gồm ba chương:
Chương 1. Một số vấn đề lý luận về kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh
tư lợi trong CTCP.
Chương 2. Thực trạng pháp luật hiện hành về kiểm soát giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong CTCP.
Chương 3. Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và bảo đảm hiệu quả thực thi
pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP.


4

Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƢ LỢI
TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1. Khái niệm giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi trong CTCP
Để làm rõ khái niệm “giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty cổ
phần”, chúng ta cần làm rõ các khái niệm “giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi” và
“công ty cổ phần”.

Trước hết, “CTCP là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, vốn của công ty
được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là
cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty cho đến hết giá trị cổ
phẩn mà họ sở hữu” [7, tr.56]. Bản chất là một công ty đối vốn điển hình, pháp luật
các quốc gia đều không quy định số lượng thành viên tối đa của các CTCP. Hơn
nữa, các cổ đông trong CTCP được quyền tự do chuyển nhượng cổ phần mà họ sở
hữu (trừ một số hạn chế như hạn chế chuyển nhượng cổ phần đối với các cổ đông
sáng lập và hạn chế chuyển nhượng đối với cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu
quyết…). Ngoài ra, một trong những đặc trưng của CTCP là có số lượng thành viên
rất đông, và các thành viên thường không quen biết nhau. Điều này gây khó khăn
trong việc quản lý và điều hành công ty. Trong CTCP, đặc biệt là những CTCP lớn,
có số lượng thành viên đông, rất dễ xảy ra hiện tượng phân nhóm lợi ích. Đặc điểm
này cũng khiến cho việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong CTCP gặp rất nhiều
khó khăn. Vì vậy, một cơ chế kiểm soát chặt chẽ bằng pháp luật đối với các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP là điều cần thiết đối với pháp luật các
quốc gia.
CTCP được hình thành thông qua việc bỏ vốn đầu tư của các cổ đông để cùng
nhau tiến hành hoạt động kinh doanh chung, và khi đó các cổ đông trở thành chủ sở
hữu của công ty tương ứng với số cổ phần mà họ sở hữu trong công ty. Để tồn tại và


5

phát triển, CTCP phải tham gia các giao dịch với các chủ thể khác nhau trong xã
hội, đó có thể là các giao dịch trong lĩnh vực kinh tế, cũng có thể là các giao dịch
trong các lĩnh vực dân sự, lao động… Nhưng vốn là một pháp nhân (là một hư cấu
pháp lý, hay là người được pháp luật tạo ra) , công ty không thể tự thiết lập các giao
dịch mà phải thiết lập thông qua người đại diện – những người được trao quyền
quản lý, điều hành hoạt động của công ty. Mô hình quản lý CTCP của các quốc gia
trên thế giới đều thường bao gồm Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ), Hội đồng quản

trị (HĐQT), Giám đốc (GĐ)/Tổng giám đốc (TGĐ) và Ban kiểm soát (BKS). Trong
đó ĐHĐCĐ bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết trong CTCP, nhưng lại
là cơ quan làm việc theo chế độ tập thể nên không thể nắm cụ thể được hoạt động
của công ty một cách thường xuyên. Vì vậy, HĐQT được ĐHĐCĐ thành lập ra là
một phương thức để ĐHĐCĐ trao một phần quyền quản lý, điều hành hoạt động
của công ty, nhất là trong thời gian ĐHĐCĐ không được triệu tập họp, nhằm quản
lý sát sao hơn hoạt động kinh doanh của CTCP. Nhưng HĐQT cũng là cơ quan làm
việc theo chế độ tập thể, nên HĐQT lại phải bầu ra một GĐ/TGĐ giữ vai trò là
người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của CTCP, nhằm đảm bảo cho
hoạt động của công ty được diễn ra liên tục, và giải quyết nhanh những vấn đề
không quá lớn của công ty. Thông thường, thành viên HĐQT hoặc GĐ/TGĐ chính
là người được lựa chọn ra trong số những cổ đông của công ty, nhưng nhiều khi chủ
sở hữu công ty chỉ đơn thuần góp vốn đầu tư, kinh doanh mà chưa có kinh nghiệm
cũng như trình độ và năng lực quản lý nên họ phải thuê người khác đảm nhiệm vị trí
này. Dù thành viên HĐQT hoặc GĐ/TGĐ có phải là cổ đông của công ty, hay chỉ là
người được thuê thì việc họ đảm nhiệm vị trí này cũng đồng nghĩa với việc họ được
trao các quyền năng tương ứng. Họ là người đại diện của công ty khi tham gia các
giao dịch làm phát sinh, thay đổi, hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của công ty với
những chủ thể khác.
Về nguyên tắc, trong các giao dịch mà công ty tham gia, trên cương vị quản lý
công ty, những người đại diện nói trên sẽ nhân danh CTCP, hoạt động vì lợi ích của
công ty, ý chí của người đại diện là ý chí của công ty. Khi đó, sẽ có hai chiều hướng
xảy ra: Một là, ý chí lý tưởng đạt được khi người đại diện trung thành với lợi ích


6

của công ty, ý chí mà người đại diện thể hiện là ý chí thực của công ty, người đại
diện hoàn toàn vì lợi ích của công ty khi tiến hành các hoạt động liên quan đến thẩm
quyền đại diện. Hai là, ý chí sai lệch khi người đại diện không trung thành với lợi

ích của công ty, lợi ích của cá nhân họ được đặt cao hơn lợi ích của công ty, ý chí
thực của công ty bị thay thế bởi ý chí riêng của người/nhóm người đại diện. Người
đại diện không thể hiện đúng ý chí của công ty mà sẽ dùng quyền năng của mình
làm méo mó đi giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để
tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân, gây thiệt hại cho CTCP. Nếu giao dịch được xác
lập trong trường hợp thứ hai, đó là những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
trong CTCP.
Dạng tiêu cực này càng dễ xảy ra khi tiến hành các giao dịch có sự xung đột
về lợi ích, một người vừa có quyền lợi ở bên này vừa có liên quan với bên kia, như
giao dịch giữa CTCP và người quản lý CTCP hoặc giữa người quản lý CTCP với
công ty mà người quản lý CTCP đó có phần vốn góp hay cổ phần chi phối, hay giao
dịch giữa CTCP mẹ với công ty con… Khi tham gia vào những giao dịch như thế,
những người trực tiếp quyết định hoạt động của công ty hoặc những người có ảnh
hưởng trực tiếp đến việc ra quyết định đều có thể trực tiếp hay gián tiếp thu lợi cá
nhân bằng cách san sẻ bớt lợi ích của CTCP mà mình đang đại diện cho công ty hay
chủ thể khác mà mình có mối quan hệ hay lợi ích liên quan.
Sự sản sẻ lợi ích của CTCP để thu lợi cá nhân có thể thực hiện thông qua
nhiều phương cách như gửi giá vào hợp đồng mua bán hàng hóa, vật tư cho công ty
với mức giá cao hơn thị trường, hoặc bán hàng của công ty với mức giá thấp hơn
giá thị trường… Giao dịch tư lợi cũng có thể xảy ra trên tất cả các lĩnh vực như dân
sự, lao động, kinh tế… đơn giản như việc GĐ công ty ký kết hợp đồng lao động với
người thân của mình (cha, mẹ, vợ, con, anh, chị, em ruột…) với mức lương cao hơn
hẳn mức lương mà người khác có thể nhận được ở một vị trí và công việc tương
đương, với trình độ tương đương cũng là một dạng giao dịch tư lợi.
Như vậy, giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP là những giao
dịch có nhiều khả năng sẽ gây thiệt hại về tài sản cho CTCP do người đại diện của


7

CTCP có thể dùng vị thế của mình để tiến hành giao dịch thu lợi cho cá nhân bằng
cách san sẻ lợi ích của công ty.
“Người đại diện” ở đây cần hiểu theo nghĩa rộng, là người có quyền trong việc
điều hành, quản lý CTCP chứ không chỉ đơn thuần là người đại diện theo pháp luật
của công ty. Người đại diện theo pháp luật của CTCP - tùy trường hợp có thể là GĐ
hoặc TGĐ hoặc Chủ tịch HĐQT (tùy thuộc vào quy định trong Điều lệ công ty) hoặc
người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền. Pháp luật Việt Nam cũng quy
định tương tự về người đại diện theo pháp luật trong CTCP. Theo đó, khoản 1 Điều
116 LDN 2005 quy định: “Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch
HĐQT là người đại diện theo pháp luật thì GĐ hoặc TGĐ là người đại diện theo
pháp luật của công ty”. Theo cách quy định này, người đại diện theo pháp luật của
CTCP sẽ có thể là Chủ tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ theo quy định tại Điều lệ công ty.
Nếu Điều lệ công ty không quy định thì người đại diện theo pháp luật của CTCP là
GĐ/TGĐ. Người đại diện trong CTCP ngoài người đại diện theo pháp luật của công
ty còn có thể là người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền ký kết các hợp
đồng thông qua một Hợp đồng ủy quyền. Hợp đồng ủy quyền có thể là hợp đồng ủy
quyền một lần (để giao kết một hợp đồng cụ thể) hoặc hợp đồng ủy quyền trong một
thời hạn nhất định (để giao kết những hợp đồng phát sinh trong một thời hạn nhất
định quy định tại Hợp đồng ủy quyền). Trên thực tế, các giao dịch tư lợi trong CTCP
được giao kết thường xuất phát từ ý chí của người đại diện của công ty, nhưng cũng
có những trường hợp đó là sự thông đồng giữa người đại diện của công ty với thành
viên HĐQT hoặc một/một nhóm cổ đông khác trong CTCP, hoặc có những trường
hợp chỉ đơn thuần là sự lợi dụng quyền hạn được giao của một/một nhóm người có
quyền quản lý nhất định trong CTCP để trục lợi cho bản thân, gây hại cho công ty.
1.2. Yêu cầu kiểm soát bằng pháp luật đối với giao dịch có nguy cơ phát
sinh tƣ lợi trong CTCP
Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP là việc Nhà
nước và các CTCP thực hiện việc xem x t, ngăn chặn những giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong CTCP.

8

Như vậy, hai chủ thể chủ yếu thực hiện việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong CTCP chính là Nhà nước và bản thân các CTCP tham gia vào
các giao dịch đó. Trước hết, cần coi trọng cơ chế giám sát nội bộ, tức là giám sát của
các thành viên và của các cơ quan bên trong công ty. Cơ chế này thường đem lại hiệu
quả rất cao, vì người giám sát là người trong cuộc, họ có khả năng nắm bắt đầy đủ
thông tin của công ty, bên cạnh đó họ có điều kiện giám sát một cách trực tiếp,
thường xuyên và quan trọng hơn là họ thực hiện sự giám sát để bảo vệ lợi ích của
chính mình. Bên cạnh cơ chế giám sát nội bộ của bản thân công ty thì Nhà nước có
thể giám sát, kiểm soát đối với các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi cao để thực
hiện vai trò quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh tế thông qua nhiều công cụ khác
nhau như thông qua chính sách, pháp luật, các công cụ quản lý nhà nước về kinh tế
khác… Trong đó, pháp luật là một trong những công cụ quản lý kinh tế quan trọng
hàng đầu mà tất cả các quốc gia đều phải sử dụng. Trong phạm vi bài viết này, người
viết chỉ đề cập chủ yếu đến việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
trong CTCP bằng pháp luật mà không đề cập đến các công cụ quản lý nhà nước về
kinh tế khác cũng như việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
CTCP của bản thân công ty đó.
Sở dĩ Nhà nước cần phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
trong công ty nói chung, trong CTCP nói riêng bằng pháp luật là do xuất phát từ
những ảnh hưởng tiêu cực của giao dịch tư lợi trong công ty đến lợi ích của công ty,
đến cổ đông của công ty, đến chủ nợ, và sâu xa hơn, nó còn gây ra những tác động
xấu về mặt kinh tế - xã hội. Cụ thể:
1.2.1. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích của CTCP
Bản chất của giao dịch tư lợi trong CTCP là việc chuyển dịch ngầm lợi ích của
công ty cho các cá nhân. Do vậy, công ty là đối tượng bị ảnh hưởng trực diện và sự
xâm phạm đến lợi ích công ty thể hiện rõ nhất bản chất tiêu cực của các giao dịch
loại này. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích của công ty trên nhiều mặt, cả tài

sản và uy tín của công ty.


9

Thứ nhất: Nó gây thiệt hại về tài sản cho công ty và do đó nó làm hạn chế,
thậm chí triệt tiêu nguồn vốn dùng để tái đầu tư của công ty, ngăn cản sự phát triển
của công ty. Tài sản của công ty bị chảy dần vào túi một nhóm cá nhân. Hơn thế
nữa, nếu thực hiện giao dịch tư lợi được một lần thì có cơ hội sẽ tái diễn và xu
hướng là tìm đến đối tác ấy để thực hiện những “phi vụ làm ăn”, công ty sẽ ít được
được tiếp cận với các kênh đầu tư có hiệu quả khác nhau, một lần nữa, lợi nhuận
của công ty lại bị ảnh hưởng.
Thứ hai: Do tài sản của công ty bị thất thoát, uy tín của công ty cũng vì thế mà
giảm sút. Nếu các giao dịch tư lợi trong công ty bị phanh phui, nhiều nhà đầu tư
không muốn bỏ vốn đầu tư vào công ty.
1.2.2. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích chính đáng của các cổ đông
công ty
Nếu xảy ra giao dịch tư lợi, về hình thức thì CTCP bị xâm phạm quyền sở hữu
nhưng thực chất chính những cổ đông trong công ty mới là người có quyền, lợi ích
hợp pháp bị ảnh hưởng.
1.2.3. Giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích chính đáng của các chủ nợ
Có thể nói, sự thiệt hại của các chủ nợ là hậu quả gián tiếp của các giao dịch tư
lợi. Điều này thể hiện rõ nhất trong các trường hợp vì các giao dịch tư lợi dẫn đến
sự ăn mòn dần tài sản của công ty, trong nhiều trường hợp nó là nguyên nhân chủ
yếu dẫn đến tình trạng công ty không thể thanh toán hết các khoản nợ đến hạn khi
chủ nợ có yêu cầu, từ đó có thể dẫn đến phá sản. Và trong hầu hết trường hợp giải
quyết thủ tục phá sản của công ty, tài sản của công ty sau khi thanh lý không đủ để
thanh toán hết các khoản nợ cho các chủ nợ.
1.2.4. Giao dịch tư lợi tác động xấu về mặt kinh tế, xã hội
Nếu sự quản lý của Nhà nước cũng như của chính nội bộ doanh nghiệp yếu

kém, sẽ tạo ra một môi trường kinh doanh thuận lợi cho các giao dịch tư lợi phát
triển. Điều này không chỉ ảnh hưởng đến lợi ích của công ty, của các chủ sở hữu
công ty (cổ đông), mà còn ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh chung của đất nước.


10

Xét tình trạng các CTCP có vốn Nhà nước của ta hiện nay đang là nơi có môi
trường và điều kiện thuận lợi để cho các giao dịch tư lợi xảy ra. Cũng chính tại đây
mới thấy được sự ảnh hưởng nghiêm trọng của các giao dịch tư lợi đến nền kinh tế
của đất nước. Doanh nghiệp có vốn của Nhà nước được coi là xương sống của nền
kinh tế, lập ra doanh nghiệp để làm giàu cho đất nước nhưng nhiều doanh nghiệp lại
làm cho ngân sách khánh kiệt mà đa số các trường hợp tài sản của công ty bị rút
ruột bởi các giao dịch tư lợi của các chủ thể được Nhà nước trao quyền đại diện chủ
sở hữu để quản trị công ty.
Giao dịch tư lợi đi ngược lại với quy luật thị trường và giá cả vì khuyến khích
sự cạnh tranh trong hối lộ và những giao dịch ngầm, chứ không phải trong chất
lượng và giá cả của hàng hóa, trong sự năng động sáng tạo, dám nghĩ dám làm của
nhà kinh doanh. Điều đó tác động xấu đến văn hóa kinh doanh và dẫn đến tồn tại
một nền kinh tế phi thị trường.
Mặc dù giao dịch tư lợi gây ra những tác động xấu về mặt kinh tế - xã hội như
vậy nhưng sự tồn tại của các giao dịch tư lợi trong các công ty nói chung, trong
CTCP nói riêng là một hiện tượng tất yếu khách quan ở mọi nền kinh tế. Bởi trong
CTCP, xuất phát từ đặc điểm số lượng cổ đông thường rất đông, đa số các cổ đông
đều không thể tự mình thực hiện quyền quản lý công ty mà phải thông qua cơ chế
đại diện. Những cá nhân này sẽ thay mặt các cổ đông để quản lý, điều hành công ty
trong khi chỉ sở hữu một phần, thậm chí không sở hữu vốn trong CTCP. Quyền sở
hữu đã tách rời nhất định với quyền quản lý doanh nghiệp. Vì vậy, việc kiểm soát
các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP là vấn đề luôn được đặt ra. Và
pháp luật, chính là một trong những công cụ hữu hiệu để Nhà nước kiểm soát các

giao dịch tư lợi, bên cạnh các cơ chế kiểm soát khác cũng như cơ chế kiểm soát bên
trong nội bộ công ty. Những quy định pháp luật nếu đủ chặt chẽ và đủ sức răn đe sẽ
là cơ sở giúp các chủ thể được trao quyền đại diện quản lý công ty xác định chính
xác quyền lực của mình và không có khả năng mở rộng, lạm dụng quyền lực đó.
Bên cạnh đó, các công ty trên cơ sở các quy định của pháp luật sẽ xây dựng được
cho mình một cơ chế kiểm soát nội bộ hiệu quả, chặt chẽ, nhưng vẫn đảm bảo được


11

tính linh hoạt trong hoạt động kinh doanh, hạn chế, giảm thiểu những giao dịch tư
lợi trong công ty, để các cổ đông hoàn toàn có thể yên tâm về việc lợi ích tài sản của
mình luôn được đảm bảo, vốn của mình được đầu tư đúng mục đích, có hiệu quả.
Tóm lại, giao dịch tư lợi đã xâm phạm không chỉ lợi ích của công ty, lợi ích
của những người góp vốn, đầu tư vào công ty mà còn tác động xấu đến nền kinh tế
và xã hội. Việt Nam đã và đang trên con đường hội nhập với thế giới, nên rất cần
cải thiện nền kinh tế thị trường kém phát triển hiện nay, đẩy lùi các dạng thức tiêu
cực kinh tế để gây dựng uy tín và thương hiệu trong nền kinh tế quốc tế. Đó là
nguyên nhân của việc phải kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp
nói chung, trong CTCP nói riêng bằng pháp luật.
1.3. Nội dung pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ
lợi trong CTCP
1.3.1. Các phương thức kiểm soát bằng pháp luật các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong CTCP
Những quy phạm pháp luật về xác định các giao dịch có nguy cơ gây thiệt hại
về tài sản cho CTCP và những quy định nhằm ngăn ngừa, hạn chế những giao dịch
đó tạo thành hệ thống pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư
lợi trong CTCP.
Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP bằng
pháp luật là hết sức cần thiết, tuy nhiên tìm ra cách thức kiểm soát vừa hợp lý, vừa

hiệu quả lại không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, động
viên các nguồn lực trong xã hội lại không phải là vấn đề đơn giản. Trong hệ thống
pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP thì luật
về công ty giữ vai trò chủ đạo. Qua thực tiễn pháp luật về công ty của các nước cho
thấy có các phương thức để kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
trong CTCP như sau:
Thứ nhất: Pháp luật cấm những người quản lý CTCP và những người có liên
quan của họ thiết lập giao dịch với CTCP và cấm công ty giao dịch với công ty khác


12

mà ở đó người quản lý công ty, thành viên hoặc cổ đông có lợi ích trực tiếp hoặc
gián tiếp.
Giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các hành vi trục lợi,
nhưng nó cũng có nhược điểm là hạn chế quyền tài sản của cổ đông là người quản
lý công ty. Công ty một mặt được đảm bảo an toàn về tài sản, nhưng mặt khác lại
mất đi một sự lựa chọn nhiều khi rất phù hợp với mục tiêu và điều kiện kinh doanh
của công ty. Do đó, sự cấm đoán này xem ra lại trở thành rào cản, hạn chế quyền tự
do kinh doanh của công ty. Trên thực tế, không phải lúc nào các giao dịch giữa
công ty và người quản lý hay những người có liên quan của họ đều có mục đích tư
lợi. Hơn nữa, cấm đoán chưa hẳn đã là giải pháp tốt, khi càng cấm đoán thì hành vi
trục lợi càng diễn ra một cách tinh vi và Nhà nước càng khó kiểm soát, khi đó hậu
quả sẽ còn tệ hại hơn. Thậm chí, công bằng mà nói, cấm các giao dịch với các bên
có liên quan cũng không thể có hiệu lực [2,tr.326].
Thứ hai: Pháp luật cho phép các chủ thể tiến hành các giao dịch đó nếu hợp
đồng thành lập hoặc Điều lệ công ty không cấm, tuy nhiên nó phải được giám sát
một cách chặt chẽ.
Giải pháp này vừa loại trừ được yếu tố trục lợi vừa không ngăn cản những
giao dịch giữa công ty với người quản lý và những người có liên quan của họ khi

những giao dịch này đem lại lợi ích cho công ty. Theo đó, pháp luật về kiểm soát
các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty xây dựng những quy phạm
tương ứng để xác định những đối tượng bị giám sát, cơ chế giám sát các đối tượng
đó và kiểm soát giao dịch giữa các đối tượng đó với công ty.
Ở nước ta, pháp luật về doanh nghiệp quy định về việc thành lập, tổ chức quản
lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp, trong đó có CTCP. Do đó, để kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP thì luật này chính là căn
cứ để thực thi việc kiểm soát trên thực tế.


13

1.3.2. Kiểm soát giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP theo
pháp luật một số nước
Giao dịch tư lợi trong CTCP với bản chất là một dạng thức tiêu cực kinh tế
thường được pháp luật kinh tế làm rõ dưới hai góc độ: giao dịch tư lợi trong các
CTCP có vốn nhà nước - giao dịch nhằm phục vụ lợi ích công mà khách thể bị xâm
phạm là tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà nước; giao dịch tư lợi trong
các CTCP không có vốn của Nhà nước mà khách thể bị xâm phạm là tài sản, quyền
và lợi ích hợp pháp của các cổ đông. Đối với các nước có nền kinh tế thị trường
phát triển, hình thức giao dịch tư lợi trong CTCP ở dạng thứ hai diễn ra nhiều hơn,
còn với các nước mới chuyển sang nền kinh tế thị trường thì hình thức giao dịch tư
lợi ở dạng thứ nhất phổ biến hơn.
Với hai cách để tiếp cận và xử lý các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
trong CTCP như trên đã nêu (một là cấm thiết lập các giao dịch đó, hai là cho phép
thiết lập nhưng phải bị kiểm soát), kinh nghiệm cho thấy phần đa các nước dùng
phương án thứ hai, tuy nhiên cũng có sự đan xen giữa hai phương án, tùy từng
trường hợp mà người ta lựa chọn những cách giải quyết sao cho hiệu quả nhất.
Ví dụ, tiếp cận theo phương thức thứ nhất, Luật công ty của Pháp quy định,
một số khế ước giữa công ty và người quản lý hay các hội viên của công ty liên

quan đến vay mượn, ký khống, bảo lãnh… đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản
lý hay hội viên này có tư cách pháp nhân (Điều 1316) [8,tr.56]. Pháp luật của Pháp
cũng yêu cầu các quan chức cao cấp, các nghị sĩ, chuyên viên quản lý của các
CTCP có vốn Nhà nước (Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, TGĐ, GĐ) khi mới
nhậm chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báo với các
đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình [5,tr.13].
Hay New Zealand được xếp là nước mà nhà đầu tư được bảo vệ nhiều nhất
trước các hành vi thông đồng, xếp thứ hai là Singapore. Pháp luật của các quốc gia
này đã quy định rõ việc công bố thông tin về các giao dịch và sự xung đột lợi ích. Ở
những nước này, GĐ công ty phải có trách nhiệm với các cổ đông và không được


14

thực hiện những giao dịch có điều khoản không công bằng nguồn nào?. Cổ đông có
quyền kiện GĐ công ty nếu họ không được cung cấp tất cả các tài liệu phù hợp. Tây
Ban Nha quy định GĐ phải đặt lợi ích của công ty lên bất kỳ lợi ích cá nhân nào có
thể có được từ hoạt động của công ty. Họ còn yêu cầu các công ty niêm yết phải báo
cáo về bất kỳ giao dịch nào và việc chấp hành các hướng dẫn mới về quản trị công
ty [5,tr.13].
Luật Công ty của Thụy Điển quy định: Hội đồng GĐ và các đại diện khác của
công ty không được phép tiến hành các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác
có thể tạo ra lợi thế không chính đáng cho một cổ đông hoặc cổ đông khác (tiết 13,
chương 8) [8,tr. 56].
Chính phủ Trung Quốc thì lại xây dựng cơ chế ngăn ngừa nạn tham nhũng
trong những giao dịch thương mại như cấm các cán bộ lãnh đạo Đảng, chính quyền
các cấp: Không cho phép lập xí nghiệp, buôn bán kinh doanh; không cho phép tạo
điều kiện ưu đãi để phục vụ vợ, chồng, con cái, bạn thân trong kinh doanh buôn
bán; không cho phép kiêm chức (kể cả chức vụ danh dự) trong các thực thể kinh tế.
Cá biệt nếu được phép kiêm chức không được nhận bất kỳ thù lao nào… Những

giải pháp đó đã giúp hạn chế được nhiều tình trạng giao dịch tư lợi, tham nhũng
kinh tế ở nước ngày. Quy chế về công chức của Malaysia khắc phục tình trạng giao
dịch tư lợi bằng việc quy định khá cụ thể việc công chức không được đem nghĩa vụ
chung phục vụ lợi ích riêng, coi nghĩa vụ chung thấp hơn lợi ích cá nhân, không
được xử sự làm cho lợi ích cá nhân xung đột với nghĩa vụ chung… [5,tr.14]
Luật pháp một số nước cũng tiếp cận việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi theo giải pháp thứ hai. Chẳng hạn, theo pháp luật của Mỹ, tùy theo
mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi
được chấp thuận: (1) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn và được đa số các
thành viên không có lợi ích chấp thuận; (2) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã
được thông báo trọn vẹn; (3) Nó công bằng khi được tạo lập. [2,tr.328]


15

Ở một số nước khác như Đức cho phép các giao dịch với GĐ, nhưng không
cho phép giao dịch với một tổ chức khác cũng do người GĐ quản lý. Theo Luật
công ty TNHH của Đức năm 1892 thì không có quy định nào trực tiếp cấm các giao
dịch giữa công ty và người quản lý công ty nhưng những người này phải tuân thủ
những hạn chế được quy định trong hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị
quyết của các thành viên (Điều 37) [8, tr.56].
Nhìn chung, pháp luật các nước trên thế giới, đặc biệt là các nước có nền kinh
tế thị trường phát triển đều đã đưa ra các quy định để ngăn ngừa các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP nhằm bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của các
chủ thể trong giao dịch kinh doanh. Pháp luật Việt Nam cũng tiếp cận theo giải
pháp thứ hai, không cấm các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty
nhưng các giao dịch này phải được kiểm soát một cách chặt chẽ trên cơ sở các quy
định của pháp luật cũng như việc kiểm soát nội bộ trong chính công ty.
1.3.4. Lược sử hình thành và phát triển các quy định pháp luật về kiểm soát
các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP ở Việt Nam

Nước ta mới chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp sang
nền kinh tế thị trường. Trước đây, chúng ta chỉ có các doanh nghiệp nhà nước, các
hợp đồng kinh tế được ký kết lúc đó mang tính chỉ tiêu pháp lệnh. Tính tự do trong
giao dịch kinh doanh rất hạn chế nên các hình thức giao dịch tư lợi cũng ít có điều
kiện xuất hiện. Các quy định của pháp luật thời kỳ này cũng vì thế mà gần như chưa
phải đề cập trực tiếp đến vấn đề giao dịch tư lợi.
Mặc dù giao dịch tư lợi có thể xuất hiện ở mọi nền kinh tế trong xã hội có giai
cấp, nhưng trong điều kiện của nền kinh tế thị trường nó càng có điều kiện thuận lợi
cho sự phát triển, gắn liền với sự tác động mạnh mẽ của quy luật về lợi ích. Do đó,
từ khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, các giao dịch tư lợi nói chung, các
giao dịch tư lợi trong CTCP trở thành một vấn đề nhức nhối của nền kinh tế non
kém của nước ta. Cũng vì thế pháp luật kinh tế nước ta đang dần hoàn thiện các quy
chế để kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP. Nhìn lại lịch


16

sử pháp luật công ty ở nước ta có thể thấy ngay sự phát triển của các quy định về
kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP như sau:
1.3.4.1. Những quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong CTCP theo Luật Công ty 1990
Luật Công ty 1990 (cùng với LDN tư nhân 1990) là công cụ pháp lý quan
trọng để mở ra nhiều loại hình, tổ chức kinh tế ngoài quốc doanh hoạt động trên
thương trường. Tuy nhiên, vì các văn bản này ra đời trong giai đoạn đầu của thời kỳ
đổi mới, lúc mà nền kinh tế còn chịu ảnh hưởng một cách sâu sắc của nền kinh tế kế
hoạch hóa tập trung, bao cấp nên các văn bản này gần như chưa có sự quan tâm đến
việc ngăn ngừa các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi. Có thể nói các quy định về
phòng, chống giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công ty gần như vắng
bóng trong các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý kinh tế trong thời kỳ này.
1.3.4.2. Những quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ

phát sinh tư lợi trong CTCP trong LDN 1999
LDN 1999 lần đầu tiên đưa ra thuật ngữ “hợp đồng có tính chất tư lợi” (khoản
2 Điều 42) và đưa ra nhiều quy định đề cao trách nhiệm pháp lý và trách nhiệm vật
chất của những người nắm quyền quản lý trong CTCP trong quá trình tiến hành các
hoạt động sản xuất, kinh doanh. Đưa ra cơ chế bắt buộc để giám sát những hợp
đồng mang tính xung đột về lợi ích, như các hợp đồng của công ty với GĐ, thành
viên HĐQT, người quản lý công ty và người có liên quan với những người này. Bên
cạnh đó là những quy định chặt chẽ chế độ công khai hóa thông tin của công ty, cho
phép mọi người trong đó có các thành viên, cổ đông đều có quyền được biết những
thông tin liên quan đến công ty và nhiều quy định khác nữa nhằm xác lập cơ chế
chặt chẽ và đồng bộ để kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi. Cụ thể,
Điều 86 LDN 1999 quy định: “HĐQT, GĐ (TGĐ) và cán bộ quản lý khác của công
ty trong phạm vi trách nhiệm và quyền hạn của mình có các nghĩa vụ sau đây: 1.
Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, mẫn cán vì lợi ích
của công ty và cổ đông của công ty; 2. Không được lạm dụng địa vị và quyền hạn,


17

sử dụng tài sản của công ty để thu lợi riêng cho bản thân, cho người khác; không
được đem tài sản của công ty cho người khác; không được tiết lộ bí mật của công
ty, trừ trường hợp được HĐQT chấp thuận…”. Bên cạnh đó, Điều 87 LDN còn quy
định về những hợp đồng phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận, như “các hợp
đồng kinh tế, dân sự của công ty với thành viên HĐQT, GĐ (TGĐ), thành viên BKS,
cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần có quyền biểu quyết và với người có liên quan
của họ”. Điều 93 LDN 1999 quy định chế độ công khai thông tin trong CTCP, theo
đó, trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày kết thúc năm tài chính, CTCP phải
gửi báo cáo tài chính hàng năm đã được ĐHĐCĐ thông qua đến cơ quan thuế và cơ
quan đăng ký kinh doanh.
Trước ngày 01/7/2006, các doanh nghiệp thuộc các thành phần sở hữu khác

nhau (doanh nghiệp có vốn của Nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài,
doanh nghiệp có vốn dân doanh) được điều chỉnh bởi các văn bản luật khác nhau
(LDN nhà nước 2003, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 sửa đổi bổ sung
năm 2000, LDN 1999), nên các quy định về quản trị doanh nghiệp cho các loại hình
doanh nghiệp này chưa thống nhất và còn nhiều khác biệt bất hợp lý. LDN 2005 đã
tạo ra một khung pháp lý thống nhất để nâng cao hiệu quả của quản trị doanh
nghiệp, tạo hành lang pháp lý bình đẳng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp,
chống thất thoát tài chính doanh nghiệp. Đây là lần đầu tiên nước ta ban hành một
văn bản luật điều chỉnh thống nhất tất cả các loại hình doanh nghiệp. LDN 2005 tiếp
tục kế thừa và hoàn thiện các quy định của LDN 1999 về kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP.


18

Chƣơng 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ
KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƢ LỢI
TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1. Các loại giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi bị kiểm soát trong CTCP
Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP là những giao dịch hàm
chứa trong đó những khả năng, những nguy cơ có thể xâm phạm lợi ích của công ty.
CTCP cũng là một chủ thể kinh doanh nên sự thể hiện rõ nhất, căn bản nhất của
công ty khi để xảy ra giao dịch tư lợi là sự mất mát lợi ích vật chất. Do đó, các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là những giao dịch khi được xác lập hay thực hiện
sẽ có nguy cơ trước hết và căn bản nhất là gây thiệt hại về mặt tài sản cho công ty.
LDN 2005 đã căn cứ từ những yếu tố hình thành nên một giao dịch để xác định giao
dịch nào có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP, cụ thể bao gồm những căn cứ: Giá
trị giao dịch; Chủ thể tham gia giao dịch; Người đại diện tiến hành giao dịch.

Theo đó, giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong CTCP bao gồm giao dịch
của CTCP mà đối tượng của giao dịch là tài sản có giá trị lớn và giao dịch của
CTCP và những người có liên quan.
2.1.1. Giao dịch của CTCP có đối tượng là tài sản có giá trị lớn
Đối tượng của giao dịch là một trong những nội dung cơ bản của một giao
dịch. Yếu tố giá trị luôn là yếu tố được các bên tham gia giao dịch đặt lên hàng đầu.
Một giao dịch đích thực là một giao dịch được các bên tham gia giao dịch thỏa
thuận và thống nhất được giá trị của giao dịch phù hợp với giá thị trường. Những
giao dịch tư lợi là những giao dịch có giá trị chênh lệch lớn so với giá thị trường,
hoặc giá trị bị đẩy lên rất cao hoặc giá trị bị đánh giá thấp xuống so với giá thị
trường để qua đó cá nhân chiếm hưởng phần chênh lệch cho bản thân. Do đó, với
những giao dịch có giá trị lớn ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty nhất thiết phải
được kiểm soát chặt chẽ. LDN 2005 đã căn cứ vào giá trị của giao dịch để xác định


19

những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi qua đó có những biện pháp kiểm soát
tương ứng.
Điểm d khoản 2 Điều 96 LDN 2005 quy định: ĐHĐCĐ có quyền “quyết định
đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản
được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không
quy định một tỷ lệ khác”. Bên cạnh đó, điểm g khoản 2 Điều 108 LDN 2005 quy
định HĐQT có quyền và nhiệm vụ: “thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và
hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong
báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại
Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều
120 của Luật này”.
Như vậy, LDN 2005 xem tài sản có giá trị “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá
trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất” là tài sản có giá trị lớn cần

phải kiểm soát. Quy định này là sự kế thừa quy định của LDN 1999.
2.1.2. Giao dịch của CTCP với những người có liên quan
Một trong những căn cứ mà LDN 2005 xác định giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong CTCP là yếu tố chủ thể. Cụ thể hơn, những giao dịch giữa CTCP
với một số chủ thể nhất định sẽ bị kiểm soát chặt chẽ hơn so với các giao dịch khác.
Khoản 1 Điều 120 LDN 2005 xác định đó là những giao dịch giữa CTCP với các
đối tượng sau: “(a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35%
tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; (b)
Thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ; (c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b
khoản 1 Điều 118 của Luật này và người có liên quan của thành viên HĐQT, GĐ
hoặc TGĐ”. Hiện tại, pháp LDN mới chỉ giải thích khái niệm “người có liên quan”
trong mối quan hệ với bản thân doanh nghiệp (khoản 17 Điều 4 LDN 2005) mà
chưa giải thích khái niệm “người có liên quan” trong mối quan hệ với “cổ đông,
người đại diện theo ủy quyền của cổ đông của công ty”, “thành viên HĐQT, GĐ
hoặc TGĐ” của công ty. Điều này gây nên những hạn chế nhất định trong việc hiểu
chính xác khoản 1 Điều 120, và cũng gây khó khăn nhất định cho việc áp dụng quy