Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của luật đất đai năm 2003

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ THU THỦY

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS. Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI – 2013


BẢNG CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN
BLDS

Bộ luật Dân sự

SDĐ

Sử dụng đất

BĐS

Bất động sản

GCNQSDĐ

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

TCTD

Tổ chức tín dụng

UBND

Ủy ban nhân dân

XHCN

Xã hội chủ nghĩa

CNH-HĐH

Công nghiệp hóa – Hiện đại hóa


MỤC LỤC
Trang
LỜI NÓI ĐẦU

1

Chương 1
TỔNG QUAN MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

5

1.1.

Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

5

1.2.

Vai trò ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

17

1.3.

Khái quát lịch sử hình thành, phát triển của pháp luật Việt Nam về thế
chấp quyền sử dụng đất

19

Chương 2

2.1.
2.2.

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT ĐAI NĂM 2003
VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

25

Nội dung các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế chấp quyền
sử dụng đất

25

Thực tiễn thi hành các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế
chấp quyền sử dụng đất

41

Chương 3

3.1.
3.2.

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẤT
ĐAI NĂM 2003 VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

53

Định hướng hoàn thiện các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế
chấp quyền sử dụng đất

53

Giải pháp hoàn thiện các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế
chấp quyền sử dụng đất

58

KẾT LUẬN

65

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

66


1

LỜI NÓI ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của người sử
dụng đất ra đời cùng với việc ban hành Luật Đất đai năm 1993. Quyền năng này
tiếp tục được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 2003. Thế chấp quyền sử dụng
đất là một phương thức giúp người sử dụng đất tiếp cận dễ dàng với nguồn vốn
vay; đồng thời là một kênh giúp ngân hàng và các tổ chức tín dụng mở rộng
phạm vi và đối tượng cho vay vốn góp phần thúc đẩy thị trường vốn phát triển.
Tuy nhiên, do tính đặc thù về sở hữu đất đai ở Việt Nam, quyền sử dụng đất là
một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, vì vậy
những quy định về quyền sử dụng đất và các giao dịch về quyền sử dụng đất,
trong đó có giao dịch thế chấp tương đối phức tạp và có nhiều điểm đặc thù. Mặt
khác, trong quá trình vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ

nghĩa (XHCN) ở nước ta, các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng
đất cũng đã bộc lộ một số thiếu sót so với yêu cầu của thực tiễn: Hệ thống các
văn bản quy phạm pháp luật còn chưa đầy đủ, chồng chéo và thiếu tính đồng bộ,
các quy định về điều kiện thế chấp, xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất
còn nhiều bất cập, “thiếu vắng” các cơ chế hỗ trợ thực thi… Những bất cập, hạn
chế này góp phần tạo những rào cản cho việc phát huy hiệu quả tích cực của
Luật Đất đai năm 2003 trong cuộc sống. Để đáp ứng các yêu cầu của thời kỳ đẩy
mạnh toàn diện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước phấn đấu đến năm 2020
nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại mà
Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI đã chỉ rõ, Luật Đất đai năm 2003
đang trong quá trình được Quốc hội khóa XIII xem xét sửa đổi. Đặt trong bối
cảnh đó, nghiên cứu và đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định hiện hành về
thế chấp quyền sử dụng đất là việc làm có ý nghĩa lý luận và thực tiễn; vì vậy,
tôi lựa chọn đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của
Luật Đất đai năm 2003” làm luận văn thạc sĩ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài


2

Liên quan đến việc tìm hiểu các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm
nói chung và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, đã có một số
công trình nghiên cứu khoa học, luận văn thạc sỹ được công bố như: Luận án
thạc sỹ luật học “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho
vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hường, năm
2004; Luận án thạc sỹ luật học về “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở”
của tác giả Vũ Minh Tuấn, năm 2007; Luận án thạc sỹ luật học về “Pháp luật
Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm” của tác giả Hồ Quang Huy, năm 2007;
Luận án tiến sĩ luật học về “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất” của tác
giả Nguyễn Thị Nga năm 2009 và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham

luận tại các Hội thảo khoa học có liên quan như: “Bàn về các quy định về thế
chấp quyền sử dụng đất theo Luật Đất Đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005” của
tác giả Nguyễn Thị Nga, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật năm 2005…
Các công trình, bài viết trên đây đã nghiên cứu những vấn đề liên quan
đến cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, pháp
luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở và phần nào đề cập đến thực tiễn
thực hiện Luật Đất đai năm 2003 về thế chấp quyền sử dụng đất tại một vài địa
phương cụ thể hoặc tại các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam… Tuy
nhiên, thực tiễn 10 năm thi hành Luật Đất đai năm 2003 cho thấy nhiều nội dung
(trong đó có các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất) của đạo Luật này đã
bộc lộ một số bất cập, chưa đáp ứng được yêu cầu của thời kỳ đẩy mạnh toàn
diện công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa phấn đấu đến năm 2020 nước ta
cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại. Để khắc phục
những hạn chế, bất cập này Luật Đất đai năm 2003 đang trong quá trình sửa đổi,
bổ sung. Đặt trong bối cảnh đó, dường như vẫn còn thiếu một luận văn thạc sỹ
luật học nghiên cứu một cách tổng quan về lý luận và thực tiễn pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất. Trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của các công
trình khoa học đã công bố, Luận văn này đi sâu tìm hiểu pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất đặt trong bối cảnh sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai năm 2003.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài


3

3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật
Đất đai năm 2003” xác định đối tượng nghiên cứu bao gồm các nội dung cụ thể
sau:
- Quan điểm, đường lối của Đảng về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Nội dung các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất.

- Thực tiễn áp dụng các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng
đất.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật
Đất đai năm 2003” giới hạn phạm vi nghiên cứu trong khuôn khổ các quy định
về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản hướng
dẫn thi hành.
4. Mục đích nghiên cứu
Nghiên cứu đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất của Luật Đất đai năm 2003” nhằm:
- Tìm hiểu cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất.
- Đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Đề xuất định hướng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất.
5. Phương pháp nghiên cứu
Nghiên cứu đề tài: “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất của Luật Đất đai năm 2003”, luận văn sử dụng phương pháp luận nghiên
cứu duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin.
Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:
- Phương pháp phân tích, phương pháp diễn giải…được sử dụng tại
Chương 1 nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử


4

dụng đất.
- Phương pháp bình luận, phương pháp so sánh…được sử dụng tại
Chương 2 nghiên cứu thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Phương pháp tổng hợp, phương pháp quy nạp…được sử dụng tại

Chương 3 nghiên cứu giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng
đất.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn
Luận văn với đề tài “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất của Luật Đất đai năm 2003” dự kiến hoàn thành sẽ có một số giá trị khoa
học cụ thể sau:
- Luận giải khái niệm và nhận diện bản chất của thế chấp quyền sử dụng
đất.
- Tìm hiểu hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất.
- Phân tích, chỉ ra những thành công và hạn chế trong nội dung các quy
định về thế chấp quyền sử dụng đất; nhận diện nguyên nhân của những hạn chế
và đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất của Luật Đất đai năm 2003.
7. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mục lục, lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo,
Luận văn được bố cục với 03 chương, cụ thể:
- Chương 1. Tổng quan một số vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng
đất.
- Chương 2. Thực trạng các quy định của Luật Đất đai năm 2003 về thế
chấp quyền sử dụng đất.
- Chương 3. Giải pháp hoàn thiện các quy định của Luật Đất đai năm
2003 về thế chấp quyền sử dụng đất.


5

Chương 1
TỔNG QUAN MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ
THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1. KHÁI NIỆM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
1.1.1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
Xét về khía cạnh ngôn ngữ, Từ điển Hán - Việt ghi nhận như sau: “thế” là
bỏ đi, thay cho, “chấp” là cầm giữ, bắt. Do đó, có thể hiểu “thế chấp” là sự
“thay thế” để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ. Với tư cách là một thuật ngữ
pháp lý đã được hình thành tương đối sớm trong lịch sử lập pháp của Việt Nam
qua từng thời kỳ, thế chấp được quy định là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự bên cạnh các biện pháp bảo đảm khác.
Trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 “Thế chấp tài
sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền”, đã có nhiều công trình nghiên
cứu của nhiều tác giả đi sâu phân tích nguồn gốc và bản chất của quan hệ thế
chấp, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp. Những nghiên cứu này đã chỉ rõ
thế chấp tài sản có nguồn gốc hình thành trên cơ sở nghĩa vụ đã phát sinh từ
trước; bản chất của thế chấp nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện và theo
đó bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp sử dụng tài sản của mình
để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó. Đối tượng tài sản trong quan hệ thế
chấp được xác định là bất động sản (BĐS). Bên cạnh việc thúc đẩy các bên
trong mối quan hệ giao kết hợp đồng, trong trường hợp cần thiết, tài sản bảo
đảm có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ phát sinh từ trước mà không
được thực hiện. Tuy nhiên, những quan điểm nêu trên vẫn chưa đề cập đến yếu
tố chuyển giao hay không chuyển giao tài sản thế chấp, là dấu hiệu quan trọng
để nhận biết và phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự khác.
Có thể thấy, bản chất pháp lý cũng như nội hàm của khái niệm thế chấp
tài sản và sự phân biệt giữa biện pháp thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác
chỉ được xác định chi tiết, rõ ràng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS năm

6

2005) được Quốc hội thông qua ngày 14/06/2005 và có hiệu lực kể từ ngày
01/06/2006. Trong đó, thế chấp tài sản được định nghĩa như sau: “Thế chấp tài
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Khái niệm nêu trên đã cho thấy đặc điểm của thế chấp tài sản là không có
sự chuyển giao tài sản của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp; theo đó, khi giao
kết hợp đồng thế chấp, bên có tài sản vẫn có quyền tiếp tục chiếm giữ, quản lý
và khai thác đối với tài sản đó. Đây là điểm phân biệt rõ nét về nội hàm giữa thế
chấp và cầm cố về sự chuyển giao tài sản trên thực tế của bên có tài sản khi lựa
chọn các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh đó, theo quy
định của BLDS năm 2005 thì tài sản trong quan hệ thế chấp cũng có sự thay đổi,
không chỉ giới hạn là BĐS như trước đây mà có thể là BĐS hoặc động sản. Tuy
nhiên tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là BĐS, trong đó đất
đai mà cụ thể là quyền sử dụng đất là đối tượng được xác định ưu tiên hơn hết.
Có thể nói, sự mở rộng đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp có ý nghĩa quan
trọng, góp phần linh hoạt và đa dạng hoá phương thức tiếp cận tài sản, phù hợp
với thực tiễn thực hiện thế chấp.
1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài sản
Tìm hiểu về thế chấp tài sản, chúng ta có thể nhận diện bản chất cơ bản
của quan hệ này như sau:
Thứ nhất, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ có
trước.
Có thể khẳng định việc xác định một giao dịch thế chấp tài sản dựa trên
hai yếu tố cốt lõi, không tách rời nhau bao gồm nghĩa vụ phải trả một khoản nợ
được bảo đảm bằng tài sản và quyền lợi của chủ nợ đối với tài sản được dùng để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong đó, khoản nợ là là khởi nguồn, là nguyên

nhân để bên có nghĩa vụ phải mang những tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
lệ thuộc vào bên có quyền để làm cơ sở cho việc thực hiện nghĩa vụ; tài sản
trong mối quan hệ thế chấp thể hiện trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và chỉ
được đưa ra xem xét và xử lý khi nghĩa vụ trước đó không được thực hiện. Việc
ký kết một hợp đồng thế chấp tài sản có thể được thực hiện đồng thời hoặc thực


7

hiện sau khi ký kết một hợp đồng tín dụng (hợp đồng xác định khoản vay);
nhưng rõ ràng quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp phải
được xác định và ràng buộc bởi một quan hệ nghĩa vụ cụ thể (hợp đồng về
khoản vay) phát sinh từ trước đó.
Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm mang tính đối vật và có ý
nghĩa hạn chế rủi ro cho bên có quyền.
Trong mối quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp bắt buộc phải có một
vật, tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình;
trên cơ sở đó, bên thế chấp thực hiện xác lập trực tiếp quyền của bên nhận thế
chấp đối với tài sản cụ thể đó. Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với hình
thức bảo lãnh là biện pháp thực hiện nghĩa vụ mang tính đối nhân, trong đó
không có đối tượng tài sản cụ thể mà chữ tín được coi là yếu tố quan trọng hàng
đầu dựa trên khả năng, uy tín và sự cam kết của một chủ thể khác bên cạnh chủ
thể có nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo
đảm tồn tại trong toàn bộ thời gian có hiệu lực của hợp đồng và có vị trí ưu tiên
hơn so với các chủ thể khác trong quan hệ nghĩa vụ không có bảo đảm, ví dụ:
quyền ưu tiên thanh toán trước, quyền được nhận chính tài sản bảo đảm ... khi
xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ trong trường hợp nghĩa vụ chính không được
thực hiện. Trong thực tiễn cho thấy, đây là biện pháp được đánh giá bởi tính
hiệu quả trong việc thu hồi vốn vay trong trường hợp tuân thủ, thực hiện nghiêm
túc pháp luật về thế chấp.

1.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.2.1. Cơ sở lý luận của việc xây dựng quy định về thế chấp quyền sử
dụng đất
(i). Đường lối, chính sách của Đảng về giao đất cho hộ gia đình, cá nhân
sử dụng ổn định lâu dài và được thế chấp quyền sử dụng đất
Nhận thức rõ việc duy trì cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp sẽ
cản trở sự phát triển của đất nước khi cách mạng Việt Nam chuyển sang giai
đoạn mới: Giai đoạn thống nhất đất nước, hàn gắn vết thương chiến tranh và
xây dựng chủ nghĩa xã hội; Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) đã
phát động công cuộc đổi mới toàn diện đất nước chuyển nền kinh tế sang nền


8

kinh tế thị trường. Công cuộc đổi mới đất nước được tiến hành với khâu đột
phá là đổi mới cơ chế quản lý kinh tế trong nông nghiệp, từng bước xác lập địa
vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất. Quan điểm xác lập và
mở rộng các quyền của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai (trong đó có quyền
thế chấp quyền sử dụng đất) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của
Đảng:
- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương
Đảng về “Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến
nhóm và người lao động trong hợp tác xã nông nghiệp”, trong đó xác định:
“…tổ chức tốt việc giao diện tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động…
khi diện tích giao khoán hợp lý thì có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh
trên diện tích đất đó”. Chính sách khoán và giao đất sử dụng ổn định đã bước
đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản xuất và “bước đầu quá trình
xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao động”;
- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về
đổi mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, đã khẳng định hộ gia đình là đơn

vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định,
lâu dài cho hộ gia đình nông dân. Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất
đúng mục đích do nông, lâm trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ
của nông, lâm trường và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được
giao khoán đối với nông, lâm trường và đối với Nhà nước; các hộ nhận giao
khoán được dùng hợp đồng giao khoán và phần tài sản trên đất tăng thêm do
mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân hàng, được thừa kế quyền lợi và
nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán [10, tr. 74-75].
- Người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận
quyền sử dụng đất để sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn và có các quyền
chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp,
góp vốn bằng quyền sử dụng đất và được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất,
tùy theo từng loại đất và nguồn gốc sử dụng đất theo quy định của pháp luật.
Người sử dụng đất có nghĩa vụ phải đăng ký quyền sử dụng đất, sử dụng đất


9

đúng mục đích, tuân thủ quy hoạch, trả lại đất khi Nhà nước có quyết định thu
hồi đất, chấp hành pháp luật về đất đai…[13, tr. 2].
Có thể khẳng định, cơ sở pháp lý tạo tiền đề cho các giao dịch về quyền
sử dụng đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng vận hành trong
nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử
dụng ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của
pháp luật” (Điều 18). Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp, Luật Đất đai
năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm 1998;
Luật Đất đai năm 2003 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể của chuyển quyền
sử dụng đất; Theo đó, người sử dụng đất (SDĐ) ổn định lâu dài có các quyền
chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền thừa kế, quyền tặng
cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh quyền sử dụng đất. Với

việc ra đời các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (quyền sử
dụng đất) không chỉ là nguồn tài nguyên thiên nhiên, là tư liệu sản xuất đặc
biệt trong sản xuất nông, lâm nghiệp mà đã trở thành tài sản, được định giá
bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, được sử dụng làm tài sản thế
chấp trong quan hệ vay vốn với ngân hàng thương mại, các tổ chức tín dụng…
Như vậy, quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về giao ruộng đất sử
dụng ổn định lâu dài cho hộ gia đình, cá nhân và trao cho họ quyền thế chấp
quyền sử dụng đất được ghi nhận trong các văn kiện trên đây là những định
hướng rất quan trọng để Nhà nước thể chế hóa thành các quy định của pháp luật.
Các quy định này khi đi vào cuộc sống đã làm cho người nông dân yên tâm gắn bó
lâu dài với đất đai và tạo ra động lực mới trong sản xuất nông nghiệp.
(ii). Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai
Đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở
hữu. Các hình thức sở hữu khác về đất đai không được pháp luật thừa nhận.
Chính sự đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã chi phối mạnh mẽ
đến quyền của người SDĐ (trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất). Sự
chi phối này thể hiện:


10

Thứ nhất, người SDĐ muốn thế chấp quyền sử dụng đất thì trước tiên họ
phải có được quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, do đất đai ở nước ta thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu; nên việc họ có được quyền sử dụng
đất hay không phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước đại diện chủ sở hữu;
Ở khía cạnh khác, do đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại
diện chủ sở hữu (Điều 5 Luật đất đai năm 2003); song Nhà nước lại không trực
tiếp chiếm hữu và SDĐ mà giao đất, cho thuê đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá
nhân sử dụng ổn định lâu dài hoặc công nhận quyền sử dụng đất đối với đất mà
tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng. Đi liền với đó, người SDĐ được

Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) đối với diện
tích đất được giao, cho thuê… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp quyền
sử dụng đất khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu
dài.
Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước
đại diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp quyền sử
dụng đất, họ không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của
BLDS năm 2005 mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển quyền sử dụng
đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng do pháp luật đất đai quy
định, cụ thể:
“Người SDĐ được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho
thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh,
góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 110; khoản 2
và khoản 3 Điều 112; các khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; khoản 2 Điều
115; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1,
điểm b và điểm c khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:
a. Có GCNQSDĐ;
b. Đất không có tranh chấp;
c. Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;


11

d. Trong thời hạn sử dụng đất (khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm
2003)”
Tương tự, đối tượng nhận thế chấp quyền sử dụng đất không những phải
thỏa mãn các điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2005 quy định
mà còn đáp ứng các quy định về nhận thế chấp quyền sử dụng đất của pháp
luật đất đai và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp quyền sử
dụng đất chủ yếu là các tổ chức tín dụng (TCTD) được thành lập theo pháp luật

Việt Nam, các TCTD nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại
Việt Nam, TCTD nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại
Việt Nam theo quy định của Chính phủ.
(iii). Nhận thức về quyền sử dụng đất trong điều kiện chuyển đổi sang
nền kinh tế thị trường
Tài sản do con người tạo ra được chia thành hai loại: tài sản vật chất và
tài sản phi vật chất. Tài sản vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan
dưới dạng một hình thái vật chất nhất định và con người bằng các giác quan
của mình có thể nhận biết được. Ví dụ: nhà cửa, ô tô, tiền, vàng, nhà máy....
Tài sản phi vật chất là tài sản tồn tại trong thế giới khách quan không dưới
dạng một hình thái vật chất. Con người nhận biết được nó thông qua tri thức,
sự cảm nhận tư duy của trí óc, suy nghĩ. Tài sản phi vật chất bao gồm uy tín, bí
quyết kinh doanh, nhãn hiệu, thương hiệu, phát minh, sáng chế, quyền tác giả,
quyền sở hữu trí tuệ, mối quan hệ quen biết, kinh nghiệm, kỹ năng... Đặc biệt
khi nền kinh tế tri thức ra đời, loài người ngày càng nhận thức sâu sắc được giá
trị và tầm quan trọng của loại tài sản này.
Trong lĩnh vực đất đai, đất đai được xác định là tài sản đặc biệt; bởi lẽ
nó không do con người làm ra mà do tự nhiên tạo ra. Đất đai là tặng vật của
thiên nhiên ban tặng cho con người. Xét trên phương diện đó, đất đai không
thuộc về của riêng bất cứ ai mà thuộc về của chung cộng đồng. Tuy nhiên,
trong quá trình sử dụng, con người đã tác động, đầu tư vào đất đai thông qua
việc xác định mục đích sử dụng cụ thể, quy hoạch, kế hoạch SDĐ; bồi bổ, cải
tạo … đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản. Như vậy, giá trị tăng


12

thêm của đất đai do sự đầu tư của con người tạo ra chính là kết tinh sức lao
động của người SDĐ. Vì vậy, nó phải được coi là tài sản. Ở nước ta, do tính
đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ không có quyền sở

hữu đất đai mà chỉ có quyền sử dụng đất thông qua việc được Nhà nước giao
đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, quyền sử dụng đất được coi là một
loại quyền về tài sản (vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng
tiền (tài sản phi vật chất). Việc pháp luật thừa nhận quyền sử dụng đất là một
loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:
Thứ nhất, người có quyền sử dụng đất sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận,
khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất
định cho mình;
Thứ hai, quyền sử dụng đất là quyền liên quan đến việc khai thác, sử
dụng một loại tài sản đặc biệt là đất đai;
Thứ ba, người SDĐ cũng có một số quyền năng nhất định đối với đất
đai. Ví dụ: quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền để thừa kế quyền sử
dụng đất, quyền thế chấp quyền sử dụng đất...
Như vậy từ những phân tích trên đây cho thấy rằng, đất đai mặc dù
không do con người tạo ra mà do tự nhiên tạo ra; song trong quá trình sử dụng
con người bằng tác động của mình đã làm tăng giá trị của đất đai thông qua các
phương thức chủ yếu sau: (i) Do sự đầu tư của Nhà nước, của xã hội thông qua
quy hoạch SDĐ xác định mục đích sử dụng của từng loại đất, đầu tư xây dựng
cơ sở hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội…; (ii) Do sự đầu tư, bồi bổ, cải tạo
của người SDĐ. Vì vậy, như một lẽ tự nhiên, người SDĐ phải được hưởng các
lợi ích được tạo ra từ chính sự đầu tư của mình đã làm tăng giá trị của đất đai.
Hơn nữa, trong nền kinh tế thị trường, quyền sử dụng đất được coi là một loại
tài sản; nó trở thành hàng hóa có thể chuyển nhượng trên thị trường. Việc phát
hiện và thừa nhận vai trò này của đất đai đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở
thành tài sản, trở thành nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước; góp phần xác
lập sự ra đời của thị trường BĐS trong đó có thị trường quyền sử dụng đất ở
nước ta. Nhận thức về quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường đã


13

được Đảng ta chỉ rõ: “Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư
liệu sản xuất đặc biệt, là nguồn nội lực và nguồn vốn to lớn của đất nước;
quyền sử dụng đất là hàng hóa đặc biệt”. Với việc nhìn nhận vai trò của quyền
sử dụng đất như vậy thì khi người SDĐ có nhu cầu vay vốn để mở rộng sản
xuất, kinh doanh hoặc phục vụ mục đích tiêu dùng… thì họ có quyền dùng tài
sản là quyền sử dụng đất để thế chấp vay vốn tại các TCTD.
1.1.2.2. Cơ sở thực tiễn của việc xây dựng các quy định về thế chấp
quyền sử dụng đất
Điểm khác biệt căn bản nhất giữa phương thức sản xuất nông nghiệp và
phương thức sản xuất công nghiệp là ở chỗ: Trong sản xuất nông nghiệp, con
người trực tiếp tiến hành các thao tác lao động trên đất đai nhằm tạo ra của cải
vật chất. Hay nói cách khác, đất đai đóng vai trò là tư liệu sản xuất đặc biệt
trong sản xuất nông nghiệp. Do vậy, kỹ năng lao động, tình yêu lao động…
được hình thành bởi các yếu tố phi vật chất và ra đời trên chính mảnh đất mà
người nông dân canh tác. Trong xã hội ngày nay, bên cạnh những quan niệm
về giá trị truyền thống của đất đai, vượt xa hơn ý nghĩa đất đai là không gian
cư trú, là nguồn sống, là cơ sở vật chất tạo ra việc làm cho những người trực
tiếp sản xuất nông nghiệp…thì với sự tác động mạnh mẽ của kinh tế thị trường,
đất đai đã và đang trở thành một phương tiện để tích lũy của cải bền vững và
hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại những lợi ích thiết thực mà các hình thức
dịch chuyển tư bản khác khó có thể có được. Ở phạm vi của một quốc gia, một
dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự
trở thành tài sản vô giá, là nguồn nội lực to lớn cho sự nghiệp phát triển đất
nước. Do vậy, để khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần
thiết ghi nhận và cho phép các chủ thể có quyền sử dụng đất hợp pháp được thế
chấp để vay vốn. Có như vậy, đất đai mới phát huy được vai trò là nguồn nội
lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước.
Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa
(CNH-HĐH) đất nước và hội nhập quốc tế, các doanh nghiệp nước ta phải

không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải tiến công nghiệp và nâng cao


14

năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính … Có như vậy thì hàng hóa
xuất khẩu của Việt Nam mới có “chỗ đứng” trên thị trường thế giới. Để làm
được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn” trong hoạt
động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp. Đặc biệt, đối với những nhà
đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn
chế, quyền sử dụng đất đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không
thể thiếu được. Chúng đóng vai trò không chỉ tạo mặt bằng để thực hiện hoạt
động kinh doanh mà còn là một khối tài sản quan trọng của doanh nghiệp. Do
đó, nếu các doanh nghiệp được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các
tổ chức tín dụng thì đó sẽ là cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết
bài toán huy động vốn cho đầu tư, sản xuất. Ngoài ra, thông qua thế chấp này
thì nguồn vốn của doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là
quyền sử dụng đất mà còn được nhân rộng ra bởi một nguồn vốn mới có giá trị
lớn hơn so với nguồn vốn quyền sử dụng đất ban đầu.
Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá
nhân được chuyển quyền sử dụng đất mà không thừa nhận cho họ có quyền thế
chấp quyền sử dụng đất thì là một sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn. Xét
cả trên phương diện kinh tế và phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ
gia đình, cá nhân có quyền thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ khuyến khích
họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo nâng cao hiệu quả SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng
của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta.
1.1.2.3. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
(i) Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất
Trên cơ sở quy định tại Hiến pháp năm 1992, thế chấp quyền sử dụng đất
lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 1993 được Quốc hội khóa IX

kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 14/7/1993, có hiệu lực kể từ ngày 15/10/1993, tiếp
đó là BLDS năm 1995 và Luật các tổ chức tín dụng năm 1997. Theo đó, người
sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn
phát triển sản xuất.


15

Xét về phương diện pháp lý cũng như thực tế, quyền sử dụng đất là đối
tượng của quan hệ thế chấp tài sản, mặt khác thế chấp là một trong những biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên thế chấp quyền sử dụng đất cũng có những
đặc điểm chung của thế chấp tài sản. Tuy nhiên, do quyền sử dụng đất là một
loại tài sản đặc biệt, nên pháp luật có những quy định chặt chẽ và riêng biệt hơn
đối với loại tài sản này. Từ những cơ sở nêu trên có thể khái quát khái niệm thế
chấp quyền sử dụng đất như sau: Thế chấp quyền sử dụng đất là việc các bên
thoả thuận với nhau, trong đó bên có quyền sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với
bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không phải chuyển giao quyền sử
dụng đất cho bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp.
(ii) Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất
Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, do tính đặc thù của
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở nước ta nên thế chấp quyền sử dụng đất còn
có một số đặc trưng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản dưới dạng
đặc thù.
Không giống với thế chấp bằng các loại tài sản khác, đối tượng của thế
chấp quyền sử dụng đất không phải là đất đai (vật) mà là quyền sử dụng đất
(quyền sử dụng vật); bởi lẽ, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất
đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu.
Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đất đai thông qua một trong các phương

thức như giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất ổn định lâu
dài của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (gọi chung là người sử dụng đất). Pháp luật
nghiêm cấm việc chuyển nhượng đất đai mà cho phép người SDĐ được chuyển
nhượng quyền sử dụng đất (trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất). Hơn nữa,
khi thế chấp quyền sử dụng đất, người SDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về
thế chấp tài sản nói chung mà còn phải tuân thủ các quy định về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất quy định tại khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003.
Thứ hai, trình tự, thủ tục ký kết, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp
quyền sử dụng đất được quy định chặt chẽ hơn so với trình tự, thủ tục thế chấp
bằng các loại tài sản khác.


16

Đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong đó có giao dịch về thế
chấp, bên cạnh việc quy định một cách cụ thể và chi tiết về nội dung và điều
kiện của chủ thể thực hiện thế chấp, đối tượng quyền sử dụng đất trong mối
quan hệ thế chấp, pháp luật cũng quy định chặt chẽ về hình thức, trình tự, thủ
tục xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp. Ví dụ: Khi tham gia và xác lập quan
hệ thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp và bên nhận thế chấp không được
lựa chọn hình thức của hợp đồng thế chấp mà phải tuân thủ quy định “Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản” đã được ghi nhận tại
Điều 715 BLDS năm 2005 và Điều 130 Luật Đất đai năm 2003. Ngoài ra, pháp
luật cũng quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các bên ký kết sẽ
chưa có hiệu lực pháp luật nếu không được cơ quan công chứng và cơ quan
đăng ký xác nhận. Về vấn đề này, nhiều ý kiến cho rằng việc công chứng, chứng
thực các giao dịch về quyền sử dụng đất (trong đó có giao dịch về thế chấp
quyền sử dụng đất) nên được thực hiện theo yêu cầu của các bên, không nên quy
định thực hiện bắt buộc và là điều kiện phát sinh hiệu lực hợp đồng như hiện
nay. Tuy nhiên, đứng trên quan điểm đảm bảo an toàn và phòng ngừa rủi ro đối

với các giao dịch về quyền sử dụng đất, đặc biệt trong điều kiện hiện nay khi ý
thức chấp hành pháp luật của đa số người dân còn thấp, hệ thống pháp luật chưa
đầy đủ, còn nhiều bất cập, chồng chéo, hiệu lực chưa cao, bên cạnh đó khả năng
“hậu kiểm” của các cơ quan chức năng còn nhiều hạn chế thì một số tác giả cho
rằng, các giao dịch về nhà đất có ý nghĩa quan trọng đối với nền kinh tế, nên nếu
lược bỏ đi bất kỳ một thủ tục, trình tự, điều kiện nào hiện có sẽ làm cho tình
trạng tranh chấp về đất đai, nhà ở vốn đã rất phức tạp lại càng thêm phức tạp
hơn, gây nguy hại to lớn đến an sinh xã hội và sự phát triển ổn định, bền vững
của nền kinh tế. Do đó, việc quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực vào
các hợp đồng về giao dịch quyền sử dụng đất (trong đó có giao dịch thế chấp
quyền sử dụng đất) là cần thiết. Chúng tôi ủng hộ quan điểm này.
Thứ ba, người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho
bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp.
Trên thực tế, khi các bên giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất, bên nhận thế chấp thường yêu cầu bên thế chấp (người có quyền sử
dụng đất) chuyển giao giấy tờ pháp lý đối với quyền sử dụng đất cho mình nắm


17

giữ. Tuy nhiên, xét về bản chất đây không phải là việc chuyển quyền sử dụng
đất, do đó người sử dụng đất không phải chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên
nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp. Điều này được giải thích tại cuốn Thuật
ngữ pháp lý do tác giả Nguyễn Mạnh Hùng biên soạn, cụ thể như sau: “Thế
chấp và cho thuê đất, quyền sử dụng đất không chuyển hẳn từ người này sang
người khác, người được Nhà nước giao đất để sử dụng vẫn là người được công
nhận quyền sử dụng đất (chủ thể của quyền sử dụng đất)”[17, tr.54]. Việc
chuyển quyền sử dụng đất chỉ xảy ra trong trường hợp người thế chấp không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà người nhận thế chấp buộc phải xử lý tài
sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ thông qua phương thức bán đấu

giá quyền sử dụng đất hoặc bằng một phán quyết có hiệu lực của Toà án.
1.2. VAI TRÒ, Ý NGHĨA CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.2.1. Đối với người sử dụng đất - thế chấp quyền sử dụng đất tạo
điều kiện để tiếp cận vốn có hiệu quả
Một trong những yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc
dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải đáp ứng được nhu cầu về vốn
một cách có hiệu quả, mặt khác không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất,
kinh doanh và sinh hoạt của bên bảo đảm. Có thể nói, thế chấp quyền sử dụng
đất đáp ứng đầy đủ những yêu cầu thiết yếu nêu trên, bởi giá trị của quyền sử
dụng đất trong thời gian sử dụng đất là tài sản tương đối lớn, có hiệu quả huy
động vốn nhiều lần đối với nhiều khoản vay, đồng thời bên thế chấp vẫn được
quyền giữ tài sản thế chấp và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản này nhằm phục
vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình. Điều này vô cùng quan trọng trong
nền tài chính hiện đại, phát huy và tạo điều kiện cho người sử dụng đất dù là tổ
chức hay cá nhân cũng có thể tiếp cận nguồn vốn có hiệu quả.
Thông qua thế chấp quyền sử dụng đất, nhu cầu về vốn của người sử
dụng đất được giải quyết một cách tương đối thuận lợi, linh hoạt, đồng thời thúc
đẩy bên thế chấp tổ chức sản xuất, kinh doanh có hiệu quả và phát huy tác dụng
của việc tiếp cận vốn để tránh những hậu quả pháp lý bất lợi khi không thực


18

hiện nghĩa vụ đối với khoản vay dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm là
quyền sử dụng đất.
1.2.2. Đối với bên nhận thế chấp - thế chấp quyền sử dụng đất là biện
pháp phòng ngừa rủi ro, bảo vệ quyền lợi
Đối với bên cấp vốn (bên nhận thế chấp), việc cho vay có thế chấp quyền
sử dụng đất được đánh giá là biện pháp bảo đảm an toàn nhất cho các khoản

vay. Đây là biện pháp bảo đảm chiếm ưu thế với số lượng các giao dịch cho vay
có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất luôn chiếm tỉ lệ cao và có chiều hướng tăng
hàng năm. Theo báo cáo tổng kết về tăng cường cơ hội tiếp cận tín dụng thông
qua cải cách về giao dịch bảo đảm do Ngân hàng thế giới (World Bank) công
bố: “Việt Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỉ lệ các Ngân hàng nhận bất
động sản làm bảo đảm chiếm 93%” [16, tr.14].
Sở dĩ cho vay có thế chấp bằng bất động sản mà chủ yếu là quyền sử dụng
đất được bên cấp vốn ưu tiên áp dụng; bởi vì, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng
đất có độ an toàn cao hơn nhiều so với các hình thức thế chấp khác hoặc thế
chấp không có tài sản bảo đảm bởi tính cố định và đặc thù của loại tài sản này
không bị hư hỏng, hao mòn, tiêu huỷ hoặc di dời như các loại tài sản khác, nếu
được đầu tư và khai thác có hiệu quả sẽ sinh lời. Ngoài ra, việc thực hiện các
giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất còn được đảm bảo bởi các quy định chặt
chẽ về tính pháp lý, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp. Bên nhận thế chấp còn có
lợi thế trong việc thực hiện quyền quản lý, kiểm soát quyền sử dụng đất và
quyền ưu tiên đối với quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.
Do đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không trả được nợ, loại tài sản này
hoàn toàn có khả năng bù đắp cho các khoản vay, giúp bên cấp vốn tránh được
rủi ro một cách có hiệu quả.
Vì những ưu điểm nêu trên, trong Báo cáo Tổng kết 05 năm triển khai
công tác quản lý và thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm, Cục Đăng ký quốc gia
giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp) đã chỉ rõ: “Trong trường hợp cho vay có tài
sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro là 50%,
trong khi đó, cũng với khoản vay đó đối với khách hàng vay mà không có bất
động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định sẽ là 100%”[6].


19

1.2.3. Đối với đời sống kinh tế, xã hội - thế chấp quyền sử dụng đất là

biện pháp hữu hiệu khai thác giá trị kinh tế của đất đai
Trong một thời gian dài, chính sách, pháp luật đất đai của nước ta chưa
chú trọng đến việc tạo cơ sở cho việc khai thác giá trị kinh tế của đất đai. Với cơ
chế quản lý giao dịch về đất đai hết sức cứng nhắc, nghiêm cấm việc mua, bán,
phát canh thu tô đất đai dưới mọi hình thức đã kìm hãm khả năng khai thác và
sử dụng đất, giá trị kinh tế của đất đai không được coi trọng.
Kể từ khi Hiến pháp năm 1992 ra đời cùng với sự thay đổi của pháp luật
dân sự và pháp luật đất đai đã chứng minh việc pháp luật ghi nhận và Nhà nước
cho phép người có quyền sử dụng đất hợp pháp được thế chấp quyền sử dụng
đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh là biện pháp hữu hiệu để khai thác hiệu quả
giá trị kinh tế của đất đai. Thông qua biện pháp thế chấp, những giá trị vô hình
chứa đựng bên trong đất đai được khai thác hữu hiệu theo nhu cầu và nguyện
vọng của người sử dụng đất, có thể tạo thành vốn để phục vụ sản xuất, kinh
doanh. Quyền sử dụng đất lúc này không còn là tư liệu sản xuất đơn thuần mà
còn có khả năng sinh lợi, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển
liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn
giữa các thành phần kinh tế.
1.3. KHÁI QUÁT LỊCH SỬ HÌNH THÀNH, PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.3.1. Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 1993
Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, ngày 02/09/1945, Chủ
tịch Hồ Chí Minh đọc bản Tuyên ngôn độc lập khai sinh ra nước Việt Nam Dân
chủ cộng hòa - Nhà nước Dân chủ nhân dân đầu tiên ở Đông Nam Á. Song song
với việc củng cố chính quyền nhân dân non trẻ, Đảng và Nhà nước ta rất chú
trọng đến việc phát triển nền kinh tế; trong đó, đặc biệt quan tâm đến vấn đề
bảo hộ quyền sở hữu tài sản của người dân. Điều thứ 12 Hiến pháp năm 1946
quy định: “Quyền tư hữu tài sản của công dân Việt Nam được bảo đảm”. Tiếp
đó, Sắc lệnh số 97-SL ngày 22 tháng 5 năm 1950 về sửa đổi một số quy lệ và
chế định trong dân luật (do Chủ tịch Hồ Chí Minh kí, chiếu theo Sắc lệnh ngày

10/10-/945 tạm giữ những luật lệ hiện hành ở Việt Nam) để thi hành cho đến


20

khi ban hành những bộ luật mới cho toàn cõi Việt Nam (sau đây gọi tắt là Sắc
lệnh số 97-SL). Sắc lệnh số 97-SL quy định những nguyên tắc cơ bản được coi
là nền tảng cho việc xây dựng pháp luật dân sự (trong đó có pháp luật đất đai)
sau này.

Tiếp đó, để đáp ứng các yêu cầu của sự nghiệp cách mạng khi chuyển
sang giai đoạn phát triển mới, Hiến pháp năm 1959 được ban hành thay thế
Hiến pháp năm 1946 đã ghi nhận các hình thức sở hữu khác nhau về tài sản:
“Ở nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa trong thời kỳ quá độ, các hình thức sở
hữu chủ yếu về tư liệu sản xuất hiện nay là: hình thức sở hữu của Nhà nước
tức là của toàn dân, hình thức sở hữu của hợp tác xã tức là hình thức sở hữu
tập thể của nhân dân lao động, hình thức sở hữu của người lao động riêng lẻ,
và hình thức sở hữu của nhà tư sản dân tộc” (Điều 11) và “Nhà nước chiếu
theo pháp luật bảo hộ quyền sở hữu về ruộng đất và các tư liệu sản xuất khác
của nông dân” (Điều 14); “Nhà nước bảo hộ quyền sở hữu của công dân về
của cải thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở và các thứ vật dụng riêng
khác” (Điều 18). Như vậy trong thời kỳ này, pháp luật nước ta công nhận
quyền sở hữu tư nhân của cá nhân người nông dân đối với đất đai. Việc thế
chấp đất đai được pháp luật thừa nhận và thực hiện theo quy định của pháp luật
dân sự.
Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 được ban hành. Điều 19 Hiến
pháp năm 1980 quy định: “Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên
thiên nhiên trong lòng đất, ở vùng biển và thềm lục địa, các xí nghiệp công
nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, thương nghiệp quốc doanh;
ngân hàng và tổ chức bảo hiểm; công trình phục vụ lợi ích công cộng; hệ

thống đường sắt, đường bộ, đường sông, đường biển, đường hàng không; đê
điều và công trình thủy lợi quan trọng; cơ sở phục vụ quốc phòng; hệ thống
thông tin liên lạc, phát thanh, truyền hình, điện ảnh; cơ sở nghiên cứu khoa
học, kĩ thuật, cơ sở văn hóa và xã hội cùng các tài sản khác mà pháp luật quy


21

định là của Nhà nước; đều thuộc sở hữu toàn dân”. Bằng quy định này, pháp
luật chỉ thừa nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta, đó là
chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Các hình thức sở hữu khác về đất đai bị xóa
bỏ. Cụ thể hóa Điều 19 Hiến pháp năm 1980, Luật Đất đai năm 1987 được ban
hành trong đó có các quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước
thống nhất quản lý. Nhà nước giao đất cho các nông trường, lâm trường, hợp
tác xã, tập đoàn sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, xí nghiệp, đơn vị vũ trang
nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và cá nhân - dưới đây gọi là
người sử dụng đất - để sử dụng ổn định, lâu dài. Nhà nước còn giao đất để sử
dụng có thời hạn hoặc tạm thời. Người đang sử dụng đất đai hợp pháp được
tiếp tục sử dụng theo quy định của Luật này” (Điều 1) và “Nghiêm cấm việc
mua, bán, lấn chiếm đất đai, phát canh thu tô dưới mọi hình thức, nhận đất
được giao mà không sử dụng, sử dụng đất không đúng mục đích, tự tiện sử
dụng đất nông nghiệp, đất có rừng vào mục đích khác, làm hủy hoại đất đai”
(Điều 5). Với sự ra đời những quy định trên đây, trong những năm này việc thế
chấp đất đai bị đặt “ngoài vòng pháp luật”. Sau một thời gian dài áp dụng mô
hình “tập thể hóa” nông nghiệp không đem lại hiệu quả mà ngược lại, làm cho
nền nông nghiệp nước nhà rơi vào khủng hoảng, trì trệ. Một số địa phương đã
“xé rào” thực hiện việc “khoán chui” bằng việc giao ruộng đất cho hộ gia
đình xã viên sử dụng đã mang lại hiệu quả kinh tế rõ rệt. Để “chính thức hóa”
việc làm này, Nghị quyết số 10/NQ-TW của Bộ Chính trị ban hành ngày
05/04/1988 về “cơ chế khoán hộ” (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 10 NQ-TW)

đã giải phóng mọi năng lực sản xuất cho người nông dân và tạo ra những động
lực mới cho sản xuất nông nghiệp của nước ta. Hạt nhân của cơ chế khoán hộ
là xác định hộ gia đình là đơn vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và
thực hiện việc giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài.
Như vậy, trong giai đoạn này bằng việc ban hành Hiến pháp năm 1980,
Nhà nước chỉ công nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta:
Chế độ sở hữu toàn dân. Quyền sở hữu cá nhân đối với đất đai không còn tồn
tại. Điều này có nghĩa là công dân không có quyền sở hữu đất đai. Họ chỉ có


22

quyền sử dụng đất do Nhà nước giao hoặc cho thuê. Pháp luật thời kỳ này chủ
yếu đề cập đến việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng việc cầm cố, thế
chấp nhà cửa, của cải để dành, thu nhập hợp pháp của công dân. Không tồn tại
các quy định về thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất.
1.3.2. Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 1993 đến trước khi
ban hành Luật đất đai năm 2003
Trong giai đoạn này, Nhà nước không ngừng xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật đất đai nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý đất đai trong điều kiện
kinh tế thị trường. Các văn bản quy phạm pháp luật lần lượt ra đời điều chỉnh
hầu hết các lĩnh vực đất đai từ vấn đề quản lý nhà nước với đất đai, quyền và
nghĩa vụ của người SDĐ, chế độ sử dụng các loại đất… Các văn bản quy phạm
pháp luật về đất đai đã tạo ra một hệ thống pháp luật tương đối đầy đủ, tạo cơ sở
pháp lý để điều chỉnh các quan hệ đất đai.
Để phát huy những thành tựu mà Nghị quyết 10/NQ-TW mang lại và
góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN, ngày
14/7/1993, Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ 3 đã thông qua Luật đất đai mới thay
thế Luật đất đai năm 1987 (sau đây gọi là Luật đất đai năm 1993) và có hiệu
lực kể từ ngày 15/10/1993. Luật đất đai năm 1993 ra đời đã chính thức ghi

nhận việc Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài
(Điều 1); hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi,
chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất. Các quyền nói
trên chỉ được thực hiện trong thời hạn giao đất và đúng mục đích SDĐ được
giao theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật (khoản 2
Điều 2); đồng thời, pháp luật đất đai cho phép hộ gia đình, cá nhân SDĐ nông
nghiệp, đất để trồng rừng được thế chấp quyền sử dụng đất tại các ngân hàng
Nhà nước, các tổ chức tín dụng Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để
vay vốn sản xuất; hộ gia đình, cá nhân SDĐ ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống
được thế chấp quyền sử dụng đất với tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong
nước (Điều 77). Cụ thể hóa những quy định này của Luật đất đai năm 1993,
Nhà nước đã lần lượt ban hành các nghị định: Nghị định số 64/CP ngày