Những vấn đề pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở việt nam

BỘ G IÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

B Ộ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ N ỘI

PHẠM M Ỹ HƢƠNG

NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ ĐẦU TƢ
THEO H ỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: LU ẬT KIN H T Ế
Mã số

: 60380107

LUẬN VĂN TH ẠC SĨ LUẬ T H ỌC

NGƢ ỜI HƢ ỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. ĐOÀN TRUNG KIÊN

HÀ NỘI - 2013


LỜI CẢM Ơ N
Để hoàn thiện đƣợc luận văn nhƣ ngày hôm nay, lời đầu tiên emxin gửi
lời cảm ơn chân thành đến TS. Đoàn Trung Kiên, ngƣời đã hƣớng dẫn em hoàn
thành luận văn này.
Đồng thời em cũng cảm ơn các thầy cô giáo Trƣờng Đại học Luật Hà
Nội, đặc biệt là các thầy cô Khoa Pháp luật Kinh tế, Khoa Sau Đại học đã tạo
điều kiện, giúp đỡ em trong suốt qus trình thực hiện luận văn để mang lại kết
quả tốt nhất.

Trong quá trình nghiên cứu do bản thân em còn những hạn chế nhất định
nên luận văn không tránh kh ỏi những thiếu sót, em rất mong sẽ nhận đƣợc sự
đóng góp ý kiến từ các thầy cô để rút kinh nghiệm trong những công trình
nghiên cứu sau này.
Trân trọng!
Tác giả luận văn

Phạm Mỹ Hƣơng


M ỤC LỤC
Trang
LỜI M Ở ĐẦU

Chƣơng 1

1.1
1.2
Chƣơng 2

1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƢ THEO
HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ
ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

4

M ột số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tƣ theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh

4

1pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

18

NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VỀ
ĐẦU TƢ THE O HỢP ĐỒN G H ỢP TÁC K INH DOAN H
Ở VIỆT NAM

30

2.1

Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh

30

2.2

Lĩnh vực và ƣu đãi đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh
doanh

32

2.3

Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh

34

2.4

Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh

35

2.5

Thủ tục đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

49

2.5

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng hợp tác kinh doanh và
vấn đề giải quyết tranh chấp

53

Chƣơng 3

3.1
3.2

THỰC TIỄN THI HÀNH PH ÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ
THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DO ANH Ở
VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾ N NGHỊ
Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh ở việt nam

M ốt số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả
thi hành pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh
doanh ở việt nam

56
56

62

KẾT LUẬN

64

DANH M ỤC TÀI LIỆ U THAM KHẢO

66


1
LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Trên thế giới hiện nay, xu hƣớng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng
sâu rộng. Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trƣởng và bền
vững đang đặt ra với tất cả các quốc gia. Đối với những nƣớc đang phát triển,
đặc biệt là những nƣớc đi sau, yêu cầu này đặt ra nhƣ một đòi hỏi sống còn:
Hoặc là đuổi kịp và vƣợt lên trƣớc, hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rời các
cơ hội phát triển. Nhận thức đƣợc điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toàn độc
lập, Đảng và Nhà nƣớc ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với các
nƣớc khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, đồng
thời phải tận dụng vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã hội.

Chính sách mở cửa nền kinh tế đã tạo ra những bƣớc chuyển biến quan trọng,
góp phần đƣa đất nƣớc ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bƣớc vào thời
kì phát triển mới. Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự
chuyển mình của nền kinh tế nƣớc ta. Suốt hơn hai mƣơi năm qua, m ột trong
những nhân tố quan trọng góp phần tạo ra sự chuyển biến tích cực đó của nền
kinh tế Việt Nam là việc ghi nhận đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên đƣợc Việt Nam
ghi nhận tại Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977, trong B ản Điều lệ đầu tƣ
nƣớc ngoài kèm theo và sau đó không ng ừng đƣợc hoàn thiện dần qua Luật
Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 1990), Luật Đầu tƣ
nƣớc ngoài tại Việt Nam năm 1996 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2000) và m ới
đây nhất là Luật Đầu tƣ năm 2005 và các văn b ản hƣớng dẫn. Với nền tảng cơ
sở pháp lý nhƣ trên, đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ngày càng th ể
hiện vai trò của mình đối với nền kinh tế. Thực tiễn hoạt động đầu tƣ này trong
nhiều năm qua đã có những thành công bƣớc đầu. Tuy nhiên, trong th ời gian
vừa qua việc đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh còn g ặp những khó
khăn nhất định. Điều này đặt ra những vƣớng mắc về mặt lý luận và thực tiễn,
đặc biệt là về mặt pháp lý. Chính vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề pháp lý
về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam là rất cần thiết trong
giai đoạn hiện nay. Với tất cả những điều nêu trên, em đã chọn nội dung
“Những vấn đề pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt
Nam” làm đề tài cho luận văn thạc sỹ của mình.


2
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Ở nƣớc ngoài, có khá nhiều công trình khoa học của các tác giả nghiên
cứu về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, nhƣ: “Law for business” của
A.James Barnes, “Corporations and business associations” của Melvin Anen
Eisen Berg, “International Business competing in the global maket place” của

Charlies W.L.Hill, “Investment in ASEAN” của Paul. J. Davidson…
Ở Việt Nam, đầu theo hợp đồng hợp tác kinh doanh đã đƣợc nhiều luật gia
cũng nhƣ các chuyên gia kinh tế quan tâm nghiên cứu dƣới các khía cạnh khác
nhau. Trong số đó, tiêu biểu là các công trình khoa học, các bài viết, các luận văn,
luận án nhƣ: “Pháp luật về Hợp đồng” của Nguyễn M ạnh Bách, NXB Chính trị
quốc gia (1995); “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư. Những vấn
đề pháp lý cơ bản” của TS. Nguyễn Thị Dung, NXB Chính trị quốc gia; “Hợp
đồng hợp tác kinh doanh – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Đỗ Minh
Tuấn do TS. Trần Ngọc Dũng hƣớng dẫn khoa học; “Một số nội dung mới trong
pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh” của TS. Nguyễn Thị Dung,
Tạp chí Luật học số 11/2008 của Trƣờng Đại học Luật Hà Nội… Những công
trình của các tác giả đi trƣớc là cơ sở để em kế thừa và tiếp tục nghiên cứu, phát
triển ở mức chuyên sâu hơn cho luận văn thạc sỹ của mình.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của luận văn là những văn bản pháp luật thực
định về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam mà trƣớc hết và
chủ yếu là Luật Đầu tƣ năm 2005 và các văn b ản hƣớng dẫn thi hành luật này.
Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích những khía
cạnh pháp lý của hình thức đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt
Nam. Đó là bản chất của đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, nội dung
cơ bản của pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh và th ực tiễn
thi hành pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Phƣơng pháp luận nghiên cứu của luận văn là chủ nghĩa Mác - Lênin về duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử. Luận văn đƣợc thực hiện trên cơ sở vận dụng
những quan điểm cơ bản của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nƣớc trong sự
nghiệp đổi mới về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trƣờng theo định hƣớng xã


3

hội chủ nghĩa. Đồng thời áp dụng các phƣơng pháp nghiên cứu tổng hợp, nhƣ:
Phân tích, thống kê, tổng hợp, diễn giải và quy nạp.
5. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
M ục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý
luận và thực tiễn về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam. Để
trên cơ sở đó, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tƣ
theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, đáp ứng yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp
hóa, hiện đại hóa đất nƣớc và hội nhập kinh tế quốc tế.
Với mục đích nhƣ trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:
- Làm sáng tỏ đƣợc những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tƣ theo hợp
đồng hợp tác kinh doanh và nh ững vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tƣ theo
hợp đồng hợp tác kinh doanh.
- Xác định và phân tích đƣợc những nội dung cơ bản của pháp luật về
đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
- Đề xuất phƣơng hƣớng và kiến nghị đƣợc các giải pháp hoàn thiện
pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn
gồm có 3 chƣơng:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác
kinh doanh và pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Chương 2: Những nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.
Chương 3: Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác
kinh doanh ở Việt Nam và một số kiến nghị.


4
Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG

HỢP TÁC KINH DO ANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO
HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DO ANH
M ỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ L UẬN CƠ B ẢN VỀ ĐẦU TƢ THE O HỢP
ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH
1.1.1. Khái niệm đầu tƣ và các hình thức đầu tƣ
1.1.

a) Khái niệm đầu tư
Theo cách hiểu chung nhất, đầu tƣ là hoạt động bỏ vốn ở hiện tại nhằm
tạo ra một tài sản nào đó và vận hành nó để sinh lợi hoặc thỏa mãn nhu cầu của
chủ đầu tƣ trong một khoảng thời gian xác định ở tƣơng lai. Còn theo Từ điển
Tiếng Việt: “đầu tư là việc bỏ vốn hay xuất vốn để tiến hành một việc gì đó”
[20, tr. 196]. Phù hợp với những cách hiểu đó, khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tƣ
năm 2005 định nghĩa về đầu tƣ nhƣ sau: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn
bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành
các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của
pháp luật có liên quan”. Đầu tƣ theo cách hiểu này là việc bỏ vốn để tiến hành
hoạt động đầu tƣ và theo khoản 7 Điều 3 Luật Đầu tƣ thì hoạt động đầu tƣ là
“hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đ ầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị
đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư”. Do vậy, công việc mà nhà đầu tƣ
bỏ vốn thực hiện là một chuỗi dài các công đoạn có sự nối tiếp, liền kề nhau về
thời gian, tiến độ và kết thúc của giai đoạn trƣớc là tiền đề để nhà đầu tƣ tiếp
tục thực hiện các giai đoạn sau của quá trình.
Luật Đầu tƣ năm 2005 với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tƣ nhằm
mục đích kinh doanh, do đó kinh doanh nh ằm tìm kiếm lợi nhuận luôn là mục
đích hƣớng tới của các nhà đầu tƣ. Trên cơ sở hệ thống pháp luật hiện hành thì
Luật Thƣơng mại năm 2005 là văn bản có liên quan m ật thiết đến đầu tƣ và
đầu tƣ cũng đƣợc coi là một hoạt động thƣơng mại. Hoạt động thƣơng mại
trong Luật Thƣơng mại đƣợc định nghĩa là “hoạt động nhằm mục đích sinh
lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại

và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (khoản 1 Điều 3)”. Đặc thù của
hoạt động đầu tƣ là hoạt động có tính chất tạo lập (bỏ vốn, tài sản để hình
thành cơ sở vật chất, kĩ thuật… để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận).


5
Nhà đầu tƣ là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tƣ theo quy định
của pháp luật Việt Nam. Do đó, hoạt động đầu tƣ cũng phải tuân thủ các
nguyên tắc trong Luật Thƣơng mại áp dụng đối với các hoạt động thƣơng mại
nhƣ: Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận; Nguyên tắc bình đẳng trƣớc
pháp luật… Các nguyên tắc này luôn có tác dụng định hƣớng cho hoạt động
của các nhà đầu tƣ trong quá trình đàm phán, ký k ết và thực hiện đầu tƣ.
b) Các hình thức đầu tư
Hình thức đầu tƣ là cách thức mà các nhà đầu tƣ tiến hành hoạt động đầu
tƣ theo quy định của pháp luật. Việc quy định rõ ràng các hình th ức đầu tƣ là
rất quan trọng, điều này sẽ giúp các nhà đầu tƣ nắm bắt các quy trình, quy
định, để từ đó lựa chọn một hình thức đầu tƣ phù hợp với khả năng của mình.
* Căn cứ vào mục đích đầu tƣ, đầu tƣ đƣợc chia thành đầu tƣ phi lợi
nhuận và đầu tƣ kinh doanh
- Đầu tƣ phi lợi nhuận: Là việc sử dụng các nguồn lực để thực hiện các
hoạt động không nhằm mục tiêu thu lợi nhuận. Đây là các hoạt động đầu tƣ của
Nhà nƣớc hoặc các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội.
- Đầu tƣ kinh doanh: Là hoạt động đầu tƣ sử dụng các nguồn lực để kinh
doanh thu lợi nhuận. Hoạt động này đƣợc thực hiện bằng nhiều hình thức và
phƣơng thức tổ chức khác nhau nhƣ đầu tƣ vốn thành lập doanh nghiệp, hợp
tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng…
* Căn cứ vào nguồn vốn đầu tƣ, có đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài
- Đầu tƣ trong nƣớc: Là hoạt động đ ầu tƣ mà các nguồn lực đầu tƣ đƣợc
huy động từ Ngân sách Nhà nƣớc và từ các tổ chức, cá nhân trong nƣớc. Theo
khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005: “đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư

trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hà nh hoạt
động đầu tư tại Việt Nam”.
- Đầu tƣ nƣớc ngoài: Là hoạt động đầu tƣ mà nguồn lực đầu tƣ đƣợc huy
động từ các tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài hoặc cá nhân định cƣ ở nƣớc ngoài
đầu tƣ về nƣớc. Theo khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005: “đầu tư nước
ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài
sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư ”.
* Căn cứ vào tính chất quản lí của nhà đầu tƣ đối với vốn đầu tƣ, có hai
hình thức đầu tƣ đó là đầu tƣ trực tiếp và đầu tƣ gián t iếp


6
- Đầu tƣ trực tiếp: Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005: “Đầu tư trực
tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt
động đầu tư”. Theo hình thức này nhà đầu tƣ không chỉ cung cấp vốn đầu tƣ
mà còn trực tiếp tham gia, quản lý và điều hành quá trình sử dụng các nguồn
lực đầu tƣ đó. Đầu tƣ trực tiếp gồm có các hình thức sau:
+ Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tƣ trong nƣớc hoặc
100% vốn của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Trong trƣờng hợp này nhà đầu tƣ bỏ vốn
thành lập một tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi
nhuận. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức kinh tế có
100% vốn của nhà đầu tƣ bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ
phần, công ty hợp danh và doanh nghiệ p tƣ nhân.
+ Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà
đầu tƣ nƣớc ngoài. Đây là mô hình tổ chức kinh tế đƣợc thành lập mà trong đó
có sự hợp tác của nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, gồm có:
Công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên.
+ Đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng xây dựng - kinh
doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng
xây dựng - chuyển giao. Hình thức này khác với hai hì nh thức trên, nếu ở hai

hình thức trên là đầu tƣ vào tổ chức kinh tế, các nhà đầu tƣ phải tiến hành góp
vốn trên cơ sở điều lệ doanh nghiệp, thì ở hình thức này các nhà đầu tƣ đầu tƣ
theo hợp đồng và việc tiến hành góp vốn để kinh doanh đƣợc thực hiện trên cơ
sở hợp đồng đã giao kết. Hợp đồng này là kết quả của sự thỏa thuận của các nhà
đầu tƣ với nhau hoặc giữa nhà đầu tƣ với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
+ Đầu tƣ phát triển kinh doanh, là hình thức đầu tƣ mà các nhà đầu tƣ bỏ vốn
đầu tƣ để mở rộng quy mô sản xuất, nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh
doanh. Hình thức này tạo ra cơ hội thuận lợi hơn để nhà đầu tƣ chiếm lĩnh thị
trƣờng, đây là một hƣớng đi mà các doanh nghiệp đã thành lập rất hay lựa chọn.
+ Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp. Hình thức đầu
tƣ này cho phép nhà đầu tƣ đƣợc quyền tham gia quản lý và điều hành chính doanh
nghiệp đó mà không cần phải tham gia thành lập doanh nghiệp ngay từ đầu.
- Đầu tƣ gián tiếp: Theo khoản 3 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005: “Đầu tư
gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu,
các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài


7
chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt
động đầu tư”. Đặc điểm khác biệt nhất của hình thức đầu tƣ trực tiếp so với
đầu tƣ gián tiếp là không có sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tƣ vào
hoạt động đầu tƣ. Ở hình thức này, nhà đầu tƣ không có quyền tham gia quản
lý, điều hành doanh nghiệp, việc điều hành, sử dụng vốn sẽ do bên nhận đầu tƣ
đảm nhiệm. Do đó, lợi nhuận cũng do bên nhận đầu tƣ trực tiếp hƣởng, còn lợi
ích mà các nhà đầu tƣ nhận đƣợc về cơ bản là các lợi ích gián tiếp. Đầu tƣ gián
tiếp gồm có các hình thức sau:
+ M ua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các g iấy tờ có giá khác.
+ Thông qua các quỹ đầu tƣ chứng khoán.
+ Thông qua các định chế tài chính trung gian khác.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

a) Khái niệm đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp nhất thể hiện bản chất của các
quan hệ tài sản. Hợp đồng dù thể hiện dƣới hình thức nào cũng phản ánh bản
chất là sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay
đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý [16, tr. 48]. Hợp đồng hợp tác
kinh doanh (hợp đồng BCC) là khái niệm không chỉ đƣợc pháp luật Việt Nam
ghi nhận, mà còn đƣợc ghi nhận trong pháp luật đầu tƣ của rất nhiều quốc gia
trên thế giới. Về bản chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là m ột văn bản đƣợc
ký kết giữa các nhà đầu tƣ (gọi là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tƣ kinh
doanh. Trong đó có quy đ ịnh trách nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên
trong hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới, và khi tiến hành hợp tác
kinh doanh theo cam k ết trong hợp đồng BCC các bên vẫn giữ nguyên tƣ cách
pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình đ ể thực hiện cam kết.
Theo khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005:“Hợp đồng hợp tác kinh
doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh
doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp
nhân”. Tuy nhiên, khái niệm trên chƣa thực sự chính xác, do hình thức đầu tƣ
theo hợp đồng BCC mới là một hình thức đầu tƣ, còn hợp đồng hợp tác kinh
doanh về bản chất vẫn là một hợp đồng dân sự. Vì vậy, hợp đồng BCC phải là
sự thỏa thuận giữa các bên. Theo quy định tại khoản 3 Điều 21 Luật Đầu tƣ
năm 2005 thì đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ trực tiếp.


8
Hiện nay, pháp luật cũng chƣa đƣa ra m ột khái niệm cụ thể về “đầu tƣ theo
hợp đồng hợp tác kinh doanh” mà m ới chỉ dừng lại ở việc đƣa ra khái niệm về
hợp đồng BCC. Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết
và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tƣ đã khắc phục một mặt hạn
chế của khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tƣ năm 2005.
Theo khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là

hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều
nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu
tư, kinh doanh; Trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia
kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân”.
Có ý kiến cho rằng quy định này cũng chƣa thực sự chính xác và không đầy đủ
bởi chỉ hƣớng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài,
một bên là nhà đầu tƣ trong nƣớc [21].
Nhƣ vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh
là sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tƣ. Theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng
quản lý kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá
trình đầu tƣ kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân mới. Còn hình thức
đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ trực tiếp và đƣợc ký kết
giữa các nhà đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh. Nói cách khác, đ ầu tƣ
theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình th ức đầu tƣ trực tiếp đƣợc thực hiện
trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tƣ nhằm hợp tác kinh doanh,
phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân mới.
b) M ột số đặc điểm nổi bật của đầu tư theo hợp đồng BCC
- Đầu tƣ theo hợp đồng BCC đƣợc thực hiện trên cơ sở giao kết hợp
đồng BCC. Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng kinh tế
nói chung. Nó là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí
của các nhà đầu tƣ. Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình.
Các bên chủ thể của hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thƣơng
nhân) và có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Ngƣời đại
diện để ký kết hợp đồng phải là ngƣời đại diện hợp pháp của các bên chủ thể
hợp đồng. Nội dung của hợp đồng BCC không đƣợc trái với quy định của pháp
luật. Và hình thức của hợp đồng BCC phải phù hợp với quy định của pháp


9
luật. M ặt khác, mục đích của các bên trong hợp đồng nhằm hƣớng đến tìm

kiếm lợi nhuận do các nhà đầu tƣ chủ yếu là các nhà kinh doanh.
- Đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ trực tiếp, đƣợc thiết
lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tƣ không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham
gia quản lý hoạt động đầu tƣ. Hoạt động đầu tƣ này luôn phải có sự hợp tác của
hai hay nhiều nhà đầu tƣ với nhau. Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa
thuận, rồi đi đến ký kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản đƣợc ghi nhận
trên văn bản có giá trị pháp lý là hợp đồng BCC. Khác với hình thức đầu tƣ
thành lập tổ chức kinh tế, đầu tƣ theo hợp đồng BCC đƣợc thực hiện trên cơ sở
pháp lý là hợp đồng BCC, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạt
động kinh doanh, cùng hƣởng lợi nhuận theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng
thời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá trình hợp tác.
- Nội dung quan hệ đầu tƣ: “Bao gồm những thỏa thuận thể hiện tính
“hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh,
cùng chịu rủi ro, cùng phân chia k ết quả kinh doanh. Đây chính là đ ặc thù của
hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong
thƣơng mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro đƣợc các bên
thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro
thuộc về một trong các bên của hợp đồng)” [7]. Trong quá trình đ ầu tƣ theo
hợp đồng BCC, các nhà đầu tƣ sử dụng tƣ cách pháp lý của mình một cách
hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình h ợp tác kinh doanh, các bên có thể
thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để giám sát việc thực hiện hợp đồng
nhƣng không phải là đại diện pháp lý cho các bên h ợp doanh.
- Đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ, do đó đƣơng nhiên
chủ thể trong các hợp đồng này chính là các nhà đầu tƣ, bao gồm cả nhà đầu tƣ
trong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Số lƣợng chủ thể trong từng hợp đồng
cũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà
đầu tƣ cùng có quan h ệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của dự
án cũng nhƣ nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tƣ. “Đây là đặc
điểm phân biệt hợp đồng BCC với các hợp đồng khác trong hoạt động thƣơng
mại nhƣ hợp đồng mua bán hàng hóa, h ợp đồng cung ứng dịch vụ, những hợp

đồng này thƣờng chỉ có sự tham gia của hai bên” [7].


10
- M ục đích của các bên tham gia quan h ệ đầu tƣ là nhằm thực hiện việc
hợp tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thành
lập pháp nhân mới.
1.1.3. Phân biệt hình thức đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh với
hợp đồng liên doanh, đầu tƣ theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển
giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (hợp
đồng BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (hợp đồng BT)
a) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với hợp đồng liên doanh
STT

TIÊU

ĐẦU TƢ THEO HỢP

HỢP ĐỒNG LIÊN

CHÍ

ĐỒNG BCC

DOANH

Là sự thỏa thuận của các bên Không đƣợc coi là hình thức
để tiến hành hợp tác kinh đầu tƣ, chỉ là cơ sở pháp lí ghi
doanh với nhau và đƣợc pháp nhận quan hệ đầu tƣ. Hệ quả
1

Bản chất

luật coi là một hình thức đầu của quá trình kí kết hợp đồng
tƣ, tồn tại độc lập với các liên doanh là một doanh
hình thức đầu tƣ khác.

nghiệp liên doanh ra đời. Do
đó, đây sẽ là một văn bản bắt
buộc phải có trong hồ sơ đề
nghị cấp Giấy chứng nhận đầu
tƣ.

2

Cơ sở
pháp lý

3

Dựa trên cơ sở hợp đồng Dựa trên cơ sở hợp đồng liên
BCC.

doanh.

Cách thức

Do nội dung hợp đồng Phụ thuộc loại hình pháp

tiến hành

BCC chi phối trong suốt nhân đƣợc các bên thỏa

hoạt động

quá trình thực hiện hoạt thuận thành lập.

đầu tƣ

động sản xuất, kinh doanh.


11

STT

4

TIÊU

ĐẦU TƢ THEO HỢP

HỢP ĐỒNG LIÊN

CHÍ

ĐỒNG BCC

DOANH

Chủ thể

Không giới hạn các nhà Bắt buộc phải có sự kí kết của

tham gia

đầu tƣ, có thể là nhà đầu tƣ một hoặc nhiều nhà đầu tƣ

quan hệ

trong nƣớc kí kết hợp tác trong nƣớc với một hoặc nhiều

đầu tƣ

kinh doanh với nhà đầu tƣ nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Sự
nƣớc ngoài hoặc những nhà tham gia của nhà đầu tƣ trong
đầu tƣ trong nƣớc kí kết nƣớc là cần thiết, là điều kiện
hợp đồng với nhau.

bắt buộc để hình thành nên
quan hệ đầu tƣ theo hợp đồng
liên doanh.

Việc kí kết hợp đồng không Việc kí kết hợp đồng dẫn
dẫn đến thành lập một pháp đến việc thành lập một pháp
5

Nội dung

nhân mới tại Việt Nam phải nhân

theo

Luật

Doanh

thỏa thuận

hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội
nghiệp, nên trong hợp đồng dung của sự thỏa thuận phải
này các bên cùng thỏa thuận có loại hình doanh nghiệp,
những nội dung liên quan nhƣ lĩnh vực, ngành nghề kinh
thể thức góp vốn, phân chia lợi doanh, điều kiện chấm dứt
nhuận, kết quả kinh doanh…

và giải thể doanh nghiệp.

Theo Luật Đầu tƣ năm Thành lập doanh nghiệp liên
2005, các nhà đầu tƣ đƣợc doanh phải tuân theo các quy
đầu tƣ kinh doanh vào các định của Luật Doanh nghiệp
lĩnh vực và ngành nghề mà và Luật Đầu tƣ, đặc biệt khi
6

Lĩnh vực

pháp luật không cấm, miễn thành lập doanh nghiệp kinh

đầu tƣ

sao họ thấy bản thân có doanh những ngành nghề có
nhu cầu, có khả năng, có điều kiện nhƣ điều kiện về
lợi thế hoặc thị trƣờng vốn pháp định, chứng chỉ
đang cần.

hành nghề…

Các nhà đầu tƣ phải tự tiến Tính hiệu quả trong quá
hành hoạt động đầu tƣ với trình đầu tƣ của nhà đầu tƣ
quy chế do chính họ đặt ra (đối với hình thức thành lập
7

Triển khai

và thỏa thuận trong hợp doanh nghiệp liên doanh) sẽ


12

STT

TIÊU

ĐẦU TƢ THEO HỢP

HỢP ĐỒNG LIÊN

CHÍ

ĐỒNG BCC

DOANH

hợp đồng

đồng, có thể coi sự thỏa đƣợc phản ánh qua chính
thuận trong hợp đồng thể tình hình hoạt động của
hiện sự nhất trí cao độ.

8

doanh nghiệp liên doanh đó.

Tƣ cách

Các chủ thể chỉ ràng buộc Hoạt động đầu tƣ của nhà đầu

pháp lý

với nhau bằng các quyền và tƣ đƣợc thực hiện thông qua

của nhà

nghĩa vụ theo thỏa thuận mà chính hoạt động của doanh

đầu tƣ khi

không có sự ràng buộc về tổ nghiệp mới đƣợc thành lập.

thực hiện

chức. Tƣ cách pháp lý của Doanh

nghiệp

mới

đƣợc

quan hệ

các chủ thể đầu tƣ trong thành lập đƣợc coi là chủ thể

đầu tƣ

trƣờng hợp này là nhân danh pháp lý độc lập, có quyền và
chính mình để thực hiện.

nghĩa vụ theo quy định của
pháp luật.

b) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với đầu tư theo hợp
đồng BOT, BTO, BT
STT TIÊU CHÍ
1

ĐẦU TƢ THEO HỢP

ĐẦU TƢ THEO HỢP

ĐỒNG BCC

ĐỒNG BOT, BTO, BT

Chủ thể

Tất cả các nhà đầu tƣ đều Luôn phải có sự tham gia

tham gia

có quyền tham gia đầu tƣ của cơ quan nhà nƣớc có

đầu tƣ

và có quyền ký kết hợp thẩm quyền, nếu không có sẽ
đồng để hình thành quan không hình thành quan hệ
hệ đầu tƣ.

đầu tƣ theo hợp đồng BOT,
BTO, BT.
Thƣờng đƣợc thực hiện trong
các lĩnh vực nhƣ: Xây dựng,

Nhà đầu tƣ có quyền đầu
tƣ vào tất cả các lĩnh vực
Lĩnh
2

đầu tƣ

vực

và ngành nghề mà pháp
luật không cấm.

vận hành công trình kết cấu hạ
tầng mới hoặc cải tạo, mở
rộng, hiện đại hoá, vận hành,
quản lý các công trình giao
thông, kinh doanh điện, cấp
thoát nƣớc và xử lý chất thải...


13

STT TIÊU CHÍ

ĐẦU TƢ THEO HỢP

ĐẦU TƢ THEO HỢP

ĐỒNG BCC

ĐỒNG BOT, BTO, BT
Thu đƣợc lợi nhuận và các
quyền lợi ƣu đãi khác, có

3

M ục đích

Tìm kiếm lợi nhuận và các

khi lựa

mục đích kinh tế, tài chính

chọn hình

khi các bên hợp tác kinh

thức đầu tƣ doanh.

những đặc thù do có sự tham
gia của cơ quan nhà nƣớc có
thẩm quyền, kêu gọi đầu tƣ
vào các lĩnh vực trọng điểm,

của các

nhà đầu tƣ góp phần san sẻ

chủ thể

gánh nặng tài chính khi tiến
hành đầu tƣ xây dựng các
công trình kết cấu hạ tầng.

4

Cơ sở pháp Dựa trên cơ sở hợp đồng Dựa trên cơ sở hợp đồng
lý

5

BCC.

BTO, BTO và BT

Thời hạn

Thƣờng

ngắn

hơn, tuỳ Thƣờng dài hơn vì sau khi

thực hiện

theo thoả thuận của các xây dựng, nhà đầu tƣ cò n có

hợp đồng

bên hợp doanh.

thể kinh doanh trong thời
hạn nhất định sau đó mới
chuyển giao cho cơ quan
Nhà nƣớc có thẩm quyền .

Không

thành

lập

pháp Phải thành lập doanh nghiệp

nhân, không có bộ máy tổ (doanh nghiệp dự án) để tổ
6

Phƣơng
thức thực
hiện hợp
đồng

chức,

quản

lý

doanh chức, quản lý, có tƣ cách

nghiệp chung, các bên hợp pháp nhân, nhân danh chính
doanh độc lập với nhau về mình để thực hiện các hoạt
kinh tế, tổ chức, tƣ cách động kinh doanh. Việc thành
pháp lý. Các bên hợp lập doanh nghiệp dự án giúp
doanh cùng góp vốn, phân nâng cao trách nhiệm của
chia kết quả kinh doanh các bên trong quá trình thực

tuỳ thuộc vào kết quả kinh hiện hợp đồng, đảm bảo dự
doanh “lời ăn, lỗ chịu” án đầu tƣ mang lại hiệu quả
tƣơng ứng với tỷ lệ góp kinh tế, xã hội nhất định.
vốn của mỗi bên.


14

1.1.4. Ƣu điểm và nhƣ ợc điểm của đầ u tƣ theo hợp đồ ng hợp tá c kinh
doa nh
a) Ưu điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hiện nay, ở nƣớc ta hình thức đầu tƣ theo hình thức hợp đồng BCC đang
ngày càng đƣợc các nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc ƣu tiên lựa chọn khi tiến
hành hoạt động đầu tƣ của mình. Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tƣ kinh doanh bất
động sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và
các khoáng sản quý hiếm… do những ƣu điểm nổi trội của nó mà các hình thức
đầu tƣ khác không có.
Thứ nhất, hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu
tƣ tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập pháp
nhân mới cũng nhƣ chi phí v ận hành doanh nghiệp sau khi nó đƣợc thành lập,
khi dự án đầu tƣ kết thúc, các nhà đầu tƣ cũng không phải tiến hành thủ tục
giải thể doanh nghiệp. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, thời
gian để cơ quan Nhà nƣớc xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng
kí doanh nghiệp cho doanh nghiệp không lâu nhƣng các thủ tục liên quan đến
việc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì rất nhiều và tốn thời gian, nhƣ dự thảo điều lệ,
danh sách thành viên, hay các lo ại giấy tờ chứng minh khác… Không nh ững
thế, vấn đề về trách nhiệm liên đới còn đƣợc đặt ra đối với các thành viên sáng
lập khi họ đặt bút ký kết các hợp đồng trƣớc đăng ký kinh doanh mà doanh
nghiệp đó lại không đƣợc thành lập.
“Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu

chung cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia
xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể
doanh nghiệp nếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác.
Ngoài ra, trong các d ự án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn
hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các khu chung cư
hoàn thành, các bên có th ể ngay lập tức bán phần của mình như thỏa
thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại” [21]
Thứ hai, với hình thức đầu tƣ này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những
thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh. Ví dụ nhƣ đối với
những thị trƣờng đầu tƣ còn mới mẻ, nhà đầu tƣ nƣớc ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận


15
thông qua những đối tác trong nƣớc đã am hiểu thị trƣờng. Còn các nhà đầu tƣ
trong nƣớc thì có thể đƣợc các đối tác nƣớc ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công
nghệ hiện đại. Nhƣ vậy, đối với các nhà đầu tƣ có thể nói là “đôi bên cùng có lợi”.
Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tƣ nhân danh tƣ
cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa
vụ. Do đó, nhà đầu tƣ sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết
định các vấn đề của dự án đầu tƣ. Nếu nhƣ đối với các hình thức đầu tƣ phải
thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tƣ căn cứ trên phần vốn góp để lựa
chọn một hoặc một nhóm ngƣời đứng đầu, lãnh đạo công ty.
“Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm
quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra,
họ giống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư. Nhưng đối với hình
thức đầu tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ
trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự
ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân
có quan hệ đầu tư với nhau. Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp

ứng tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau.”
[6,tr.304].
Thứ tư, việc tiến hành đầu tƣ theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đ ầu
tƣ khi ký kết đƣợc lựa chọn phƣơng án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh
sao cho phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia. “Thực tế hiện nay
cho thấy, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khi tham
gia liên doanh thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không phải lúc
nào cũng có thể góp vốn bằng đất đai” [22]. Do đó, phƣơng thức đầu tƣ theo
hợp đồng BCC là khá phù hợp so với tình hình thực tế ở nƣớc ta, doanh nghiệp
Việt Nam chúng ta có lợi thế hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùng trong
nƣớc, về lực lƣợng lao động bản địa… còn các doanh nghiệp nƣớc ngoài
thƣờng có lợi thế về vốn, công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến. Những điều
này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận lợi cho cả hai bên.
b) Nhược điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh
Bên cạnh những ƣu điểm nổi trội của mình, hình thức đầu tƣ theo hợp
đồng BCC cũng tồn tại những điểm hạn chế mà khi lựa chọn hình thức đầu tƣ


16
này, các nhà đầu tƣ không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tƣ
của mình thu đƣợc lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất về sau.
Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân m ới nhƣ phân tích ở trên là
một trong những ƣu điểm nổi bật nhƣng nó cũng chính là m ặt hạn chế của hình
thức đầu tƣ này. Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó dự án
đầu tƣ sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việc đầu tƣ
theo hợp đồng BCC. Cũng chính vì không có m ột doanh nghiệp mới ra đời
giữa các nhà đầu tƣ, mà sẽ không có con dấu riêng, và đƣơng nhiên, các nhà
đầu tƣ sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các bên đầu tƣ để
phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tƣ. Việc không phải thành lập pháp
nhân mới trong nhiều trƣờng hợp nếu các nhà đầu tƣ không nghiên cứu kỹ, lựa

chọn sai thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà các nhà
đầu tƣ không lƣờng trƣớc đƣợc. Đó là chƣa kể đến trƣờng hợp nếu do bất đồng
mà một bên không cho sử dụng con dấu nhƣ đã thỏa thuận thì điều gì sẽ xảy
ra? Đƣơng nhiên, dự án sẽ phải dừng lại.
Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý pháp nhân
mới đó sẽ đƣợc phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tƣ bỏ ra. Nhƣng
vì không có doanh nghiệp mới ra đời nên quyền quản lý dự án đầu tƣ có thể sẽ
đƣợc chia đều cho tất cả các nhà đầu tƣ, nhƣ vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu
tƣ bỏ ra ít vốn hơn và không công bằng với các nhà đầu tƣ bỏ nhiều vốn hơn.
Ví dụ điển hình trong một dự án đầu tƣ kinh doanh trƣờng đua ngựa
giữa công ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ. Việc “mượn” pháp nhân trong
dự án đầu tƣ này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tƣ, nhất là trong
việc đối ngoại, phân chia lợi nhuận cũng nhƣ quyền quản lý công ty. Công ty
Thiên M ã, ngƣời trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động
vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác. Ngƣợc lại, Câu lạc bộ Phú
Thọ thì mang nỗi lo về trách nhiệm của ngƣời trực tiếp đóng con dấu [23].
Thứ hai, pháp luật chƣa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các
bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá
trình thực hiện hợp đồng BCC. Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới nếu
các bên lựa chọn hình thức đầu tƣ này.
Nhƣ vậy, có thể thấy hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BCC hiện nay trở
nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả. Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tƣ


17
cụ thể, các nhà đầu tƣ cần phải tìm hiểu cả ƣu điểm cũng nhƣ hạn chế của từng
hình thức đầu tƣ để lựa chọn đƣợc hình thức đầu tƣ phù hợp nhất nhằm hạn chế
tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tƣ nào.
Thứ ba, đầu tƣ theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đầu tƣ đối với những
lĩnh vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện đƣợc đối với một

số ít lĩnh vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh. Đầu tƣ theo hợp đồng BCC thƣờng
đƣợc áp dụng để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinh doanh đối
với các dự án lâu dài sẽ là không phù hợp khi lựa chọn hình thức đầu tƣ theo
hợp đồng BCC.
Thứ tư, đôi khi quan hệ hợp tác với đối tác nƣớc sở tại còn thiếu tính
chắc chắn làm các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài e ngại. Điều này xuất phát từ văn hóa
kinh doanh và nhận thức của nhiều doanh nghiệp trong nƣớc còn yếu kém.
Vẫn có nhiều trƣờng hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nh ằm mục đích
lừa đảo, trục lợi hay trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài còn
“băn khoăn” khi bắt tay hợp tác với chúng ta.
1.1.5. Vai trò của đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình
phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay
a) Đối với nền kinh tế nói chung
Đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ linh hoạt và hiệu
quả, làm đa dạng các loại hình đầu tƣ của nƣớc ta. Nhờ đó, thu hút thêm nguồn
lực đầu tƣ trong nƣớc và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển kinh tế xã
hội. Đặc biệt, đây là hình thức đầu tƣ khá đơn giản về thủ tục pháp lý nên thu
hút đƣợc nhiều nhà đầu tƣ nƣớc ngoài - nguồn lực đầu tƣ đóng góp tích cực
vào công cuộc đổi mới đất nƣớc hơn 20 năm qua. Có thể nói, vai trò của hợp
đồng BCC là không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế, cơ cấu lao động,
góp phần tích cực trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nƣớc.
Đồng thời, đầu tƣ theo hợp đồng BCC tạo nhịp cầu giữa nền kinh tế Việt Nam
với nền kinh tế thế giới, tạo điều kiện để Việt Nam tăng cƣờng hội nhập kinh tế
quốc tế.
Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu đƣợc áp dụng trong lĩnh vực thăm dò,
khai thác dầu khí và lĩnh vực bƣu chính viễn thông. Vì vậy, hình thức đầu tƣ này
đã góp phần đƣa hai ngành kinh tế quan trọng của nƣớc ta là dầu khí và bƣu
chính viễn thông đạt đƣợc những bƣớc tăng trƣởng đáng kể trong thời gian qua.

18
b) Đối với Nhà nước
Việc quy định đầu tƣ theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tƣ theo
hợp đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việc
khai thác, huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp phát
triển kinh tế, xã hội. Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách Nhà
nƣớc, tạo thêm việc làm cho ngƣời lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thu những
khoa học tiên tiến của các đối tác nƣớc ngoài cho các doanh nghiệp trong nƣớc.
Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BCC đã thể hiện
chính sách đầu tƣ cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tƣ của Việt Nam. Đây
đƣợc coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập, qua đó tạo tâm lý
yên tâm đối với các nhà đầu tƣ trong và ngoài nƣớc.
c) Đối với các nhà đầu tư
Song hành với lợi ích của Nhà nƣớc là lợi ích của các nhà đầu tƣ khi tiến
hành đầu tƣ theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức cụ
thể để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tƣ một cách thuận lợi nhất.
Đầu tƣ theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa
các nhà đầu tƣ. Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản
xuất, chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của
mỗi bên, góp phần nâng cao chất lƣợng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra
một thị trƣờng chung mà sản phẩm tạo ra có chất lƣợng cạnh tranh cao nhất.
Bên cạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm
sản xuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dƣỡng cán bộ quản lý.
1.2.

PHÁP L UẬT VỀ ĐẦU TƢ T HE O HỢP ĐỒNG HỢP T ÁC KINH
DOANH

1.2.1. Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tƣ theo hợp đồng
hợp tác kinh doanh

Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự, là công cụ điều chỉnh các quan
hệ xã hội do Nhà nƣớc ban hành, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền và
đƣợc thực hiện bằng các biện pháp cƣỡng chế của Nhà nƣớc.
M ỗi hình thái kinh tế - xã hội đều có một kiểu Nhà nƣớc và một kiểu
pháp luật tƣơng ứng. Lịch sử xã hội loài ngƣời đã chứng kiến các kiểu pháp
luật chủ nô, pháp luật phong kiến, pháp luật tƣ sản, pháp luật xã hội chủ nghĩa.


19
Pháp luật hoàn toàn không phải là một sản phẩm thuần túy của lý tính hay bản
tính tự nhiên phi giai cấp của con ngƣời nhƣ học thuyết pháp luật tự nhiên
quan niệm. Pháp luật nhƣ M ác - Anghen phân tích, ch ỉ phát sinh, tồn tại và
phát triển trong xã hội có giai cấp, có Nhà nƣớc, bản chất của pháp luật thể
hiện ở tính giai cấp của Nhà nƣớc. Tuy nhiên, pháp lu ật cũng mang tính xã hội,
bởi ở mức độ nhất định nó phải thể hiện và đảm bảo những yêu cầu chung của
xã hội về văn hóa, phúc lợi, môi trƣờng sống… Về mặt này, pháp luật xã hội
chủ nghĩa có sự thống nhất giữa tính giai cấp và tính xã hội. Pháp luật còn là
một bộ phận quan trọng của cấu trúc thƣợng tầng xã hội. Nó do cơ sở hạ tầng
quyết định nhƣng có tác động trở lại đối với cơ sở hạ tầng. Nếu pháp luật phản
ánh đúng đắn các quy luật vận động và phát triển của xã hội, nhất là các quy
luật kinh tế thì pháp luật sẽ có tác động tích cực đến sự phát triển của kinh tế,
xã hội. Trong lịch sử, bất cứ giai cấp cầm quyền nào cũng dựa vào pháp luật để
thể hiện và thực hiện mục đích chính trị của giai cấp mình. Pháp luật trở thành
hình thức thể hiện tập trung, trực tiếp mục đích giai cấp cầm quyền. Những
thuộc tính cơ bản của pháp luật là tính quy phạm, tính cƣỡng chế, tính khách
quan, tính hệ thống và tƣơng đối ổn định…
Cũng mang những đặc điểm đó, pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp
tác kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nƣớc ban hành hoặc
thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức thực
hiện và quản lý hoạt động đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Pháp luật về đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có những nội
dung chủ yếu sau đây:
a ) Q uy đ ị n h về c h ủ th ể của q ua n hệ đ ầ u tư th eo h ợ p đ ồ ng h ợ p
tá c k in h d o a n h
Điều này đƣợc quy định tại khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tƣ năm 2005, bao
gồm: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh
nghiệp; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; Doanh
nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc thành lập trƣớc khi Luật Đầu tƣ năm
2005 có hiệu lực; Hộ kinh doanh; Cá nhân; Tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài;
Ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài; Ngƣời nƣớc ngoài thƣờng trú ở Việt
Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.
b) Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh


20
Khi Luật Đầu tƣ năm 2005 có hiệu lực thi hành, quyền đầu tƣ theo hợp
đồng BCC đƣợc thừa nhận chung cho nhà đầu tƣ trong nƣớc và nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài. Nhà đầu tƣ đƣợc trao quyền tự chủ lựa chọn lĩnh vực đầu tƣ mà
mình mong muốn và nghĩ là sẽ đem lại lợi nhuận cao nhất, cũng nhƣ đƣợc
quyền lựa chọn hình thức đầu tƣ, đối tác đầu tƣ, quy mô sản xuất… Quyền và
nghĩa vụ của nhà đầu tƣ hình thành khi ho ạt động đầu tƣ bắt đầu. Quyền của
nhà đầu tƣ đƣợc xem là khả năng thực hiện các hành vi cần thiết cho dự án đầu
tƣ nhƣ quyền tự chủ tiếp cận nguồn lực, quyền quảng cáo, chuyển nhƣợng…
Song hành với các quyền đó, nhà đầu tƣ có nghĩa vụ phải tuân thủ các quy định
của pháp luật, các nghĩa vụ về tài chính, thuế, kiểm toán… Pháp luật của chúng
ta luôn có các quy định bảo đảm quyền đầu tƣ của các nhà đầu tƣ, nhƣng đồng
thời cũng có các cơ chế buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ.
c) Q u y đ ị n h về nộ i d u ng c ủa q ua n h ệ đ ầ u tư th eo h ợ p đ ồ ng
h ợ p tá c k i n h d o a n h
Luật Đầu tƣ năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP đã ghi nhận khá

đầy đủ về nội dung, hình thức của hợp đồng BCC, tạo điều kiện thuận lợi cho
các nhà đầu tƣ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.
d) Quy định về thủ tục đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh
Thủ tục pháp lý quy định phải thực hiện để tiến hành hoạt động đầu tƣ
theo hình thức hợp đồng BCC đƣợc quy định theo ba nhóm dự án đầu tƣ: Dự
án đầu tƣ không phải làm thủ tục đăng kí đầu tƣ, dự án đầu tƣ phải làm thủ tục
đăng kí đầu tƣ, và dự án đầu tƣ phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tƣ.
1.2.2. Khái lƣợc về sự hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tƣ
theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam
a) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm
1977 đến năm 1987
Sau khi hoàn toàn độc lập, Việt Nam bƣớc vào giai đoạn củng cố và xây
dựng chủ nghĩa xã hội. Để phát triển nền kinh tế, Đảng và Nhà nƣớc ta đã chủ
trƣơng thiết lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế với tất cả các nƣớc khác
trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ. Trƣớc tình thế đi
lên xây dựng Chủ nghĩa xã hội với hậu quả chiến tranh nặng nề, Đảng đã chủ


21
trƣơng vận dụng vốn và kỹ thuật từ bên ngoài để tận dụng nguồn tài nguyên
phong phú, sức lao động dồi dào nhằm đƣa nƣớc ta sớm tiến kịp các nƣớc trên
thế giới.
Thể chế hóa đƣờng lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng Bộ trƣởng
đã ban hành Điều lệ Đầu tƣ nƣớc ngoài, kèm theo Ngh ị định số 115/CP ngày
18/4/1977. Đây đƣợc xem là văn bản pháp lý đầu tiên của nƣớc ta về đầu tƣ
nƣớc ngoài, quy định các nguyên tắc cơ bản về đầu tƣ nƣớc ngoài, lĩnh vực
đầu tƣ, đối tác đầu tƣ và nhiều vấn đề khác, trong đó có hình th ức hợp tác sản
xuất chia sản phẩm. Theo đó, chúng ta ch ấp nhận đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài
vào Việt Nam trên nguyên tắc tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh
thổ, thể hiện tinh thần khuyến khích đầu tƣ nƣớc ngoài vào Việt Nam. Tuy

vậy, Điều lệ lại dành rất ít quy định về hình thức này, hậu quả là trong suốt
mƣời năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản phẩm nào
đƣợc ký kết giữa các nhà đầu tƣ Việt Nam với đối tác nƣớc ngoài.
b) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm
1987 đến năm 1996
Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài tại
Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài tại
Việt Nam.“Luật Đầu tư nước ngoài được soạn thảo dựa trên những nội dung
cơ bản của Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977, xuất phát từ thực tiễn Việt
Nam và tham khảo kinh nghiệm của các nước khác trên thế giới” [15]. Đồng
thời, Hội đồng Bộ trƣởng đã ban hành Nghị định số 139/HĐBT ngày
05/9/1988 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam, so
với Điều lệ Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1977 thì L uật Đầu tƣ nƣớc ngoài đã có
nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính tƣơng thích của nội luật với luật
pháp, thông lệ quốc tế. Đối với hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, Luật
Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so v ới Điều lệ Đầu tƣ nƣớc
ngoài năm 1977. Hình thức đầu tƣ theo hợp đồng BCC lần đầu tiên đƣợc ghi
nhận một cách cụ thể tại Điều 5: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp
tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất
chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác”. Luật Đầu tƣ năm
1987 đã nắm bắt đƣợc tinh thần chung của pháp luật quốc tế về đặc trƣng của


22
hợp đồng BCC là cùng góp vốn, cùng chịu rủi ro, cùng chia sẻ kết quả kinh
doanh giữa các nhà đầu tƣ mà không thành lập một pháp nhân mới.
Tuy nhiên, so với các hình thức đầu tƣ khác thì hình thức đầu tƣ theo hợp
đồng BCC vẫn bị xem nhẹ. Các quy định của Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987
về hợp đồng hợp tác kinh doanh đƣợc thể hiện ở những điểm sau:
- M ột là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phƣơng, gồm bên

Việt Nam và bên nƣớc ngoài:
+ Bên nƣớc ngoài là bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tƣ cách
pháp nhân hoặc cá nhân nƣớc ngoài.
+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tƣ
cách pháp nhân, đối với tƣ nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tế
Việt Nam thành bên Việt Nam.
- Hai là luật chƣa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong
hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Sau đó, ngày 30/6/1990, Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật sửa đổi,
bổ sung một số điều của Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987 và ngày
06/12/1991, Hội đồng Bộ trƣởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quy định
chi tiết thi hành Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam. Nội dung của các văn
bản này có những quy định cụ thể về hợp đồng BCC nhƣ sau:
Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phƣơng và
đa phƣơng:
Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987, Luật sửa
đổi, bổ sung Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1990 đã cho phép h ợp đồng hợp tác
kinh doanh đƣợc ký kết dƣới nhiều hình thức, nhƣ hai bên (gồm một bên Việt
Nam với một bên nƣớc ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với
một bên nƣớc ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nƣớc ngoài hoặc nhiều
bên nƣớc ngoài với nhiều bên Việt Nam). Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tƣ nƣớc
ngoài năm 1990 quy định các tổ chức kinh tế tƣ nhân Việt Nam đƣợc hợp tác
kinh doanh với tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài trong lĩnh vực do Hội đồng Bộ
trƣởng quy định. Một hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài
năm 1990 là không cho phép cá nhân Việt Nam đƣợc tham gia hợp đồng hợp tác
kinh doanh. Trong khi đó, Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài năm 1987 có cho phép cá nhân
Việt Nam đƣợc hợp tác với tổ chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt Nam.