Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại tỉnh nghệ an

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ QUANG HUY

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ THỰC TIỄN TẠI TỈNH NGHỆ AN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS. Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI – 2012


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng
tôi. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính
xác và trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được
ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Tác giả

Ngô Quang Huy

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự

CNH – HĐH

Công nghiệp hóa – Hiện đại hóa

GCNQSDĐ

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

HĐND

Hội đồng nhân dân

LĐĐ

Luật Đất đai

PLĐĐ

Pháp luật đất đai

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

QHXH

Quan hệ xã hội

SDĐ

Sử dụng đất

TCTD

Tổ chức tín dụng

UBND

Ủy ban nhân dân


MỤC LỤC
Mở đầu

1

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và

7

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
1.1. Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng quy định về thế chấp

7

quyền sử dụng đất
1.1.1. Cơ sở lý luận

7

1.1.2. Cơ sở thực tiễn

10

1.2. Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất

11

1.2.1. Khái niệm về quyền sử dụng đất

11

1.2.2. Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất

12

1.2.3. Đặc điểm của quyền sử dụng đất

13

1.3. Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

14

1.3.1. Quan niệm về thế chấp tài sản

14

1.3.2. Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

16

1.3.3. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

17

1.3.4. Ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

20

1.4. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử

22

dụng đất
1.4.1. Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng

22

đất bằng pháp luật
1.4.2. Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng

23

đất

1.5. Khái quát lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp

27

quyền sử dụng đất
1.5.1. Giai đoạn trước khi ban hành Luật Đất đai năm 1993

27

1.5.2. Giai đoạn từ khi ban hành Luật Đất đai năm 1993 đến trước khi

29

ban hành Luật Đất đai năm 2003
1.5.3. Giai đoạn từ khi ban hành Luật Đất đai năm 2003 đến nay

30


Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và

32

thực tiễn thi hành tại Nghệ An
2.1. Nội dung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

32

2.1.1. Quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

32

2.1.2. Quy định về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất

32

2.1.3. Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

38

2.1.4. Quy định về xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp

40

2.1.5. Quy định về trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất

41

2.1.6. Quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, xử lý vi phạm pháp luật

42

và giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất
2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

43

Nghệ An
2.2.1. Sự tác động của điều kiện tự nhiên, kinh tế - xã hội của Nghệ An

43

đến thực tiễn thi hành pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất
2.2.2. Thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

46

Nghệ An
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế

55

chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thực tiễn pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An
3.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ

55

thực tiễn tại Nghệ An
3.1.1. Đẩy mạnh công tác tuyên truyền và phổ biến pháp luật đến mọi

55

tầng lớp nhân dân
3.1.2. Đẩy nhanh tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đi đôi

56

với việc cải tiến mạnh mẽ các thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất
theo định hướng đơn giản, công khai và minh bạch

3.1.3. Giải quyết nhanh chóng, kịp thời và đúng pháp luật các tranh

57

chấp, khiếu nại liên quan tới việc thế chấp quyền sử dụng đất
3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt
trọng mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng

57


3.1.5. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt

58

trong tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ

59

thực tiễn tại Nghệ An
3.2.1. Sửa đổi quy định cho phép tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được

59

thuê đất trả tiền thuê đất một lần để có quyền thế chấp quyền sử dụng
đất
3.2.2. Sửa đổi quy định về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

60

3.2.3. Hoàn thiện các quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

61

3.2.4. Bổ sung quy định về cơ chế tổ chức và hoạt động của cơ quan tư

62

vấn về định giá đất
3.2.5. Sửa đổi, bổ sung quy định về đào tạo, cấp chứng chỉ định giá bất

63

động sản
3.3. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả công tác thực thi các quy định

64

của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An
3.3.1. Đẩy mạnh và nâng cao hiệu quả công tác tuyên truyền, phổ biến

64

pháp luật đất đai nói chung và các quy định về thế chấp quyền sử dụng
đất nói riêng
3.3.2. Tiếp tục nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước về đất đai,

65

đẩy mạnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hoàn thiện hệ
thống hồ sơ địa chính, cải tiến công tác đăng ký quyền sử dụng đất đi
đôi với cải cách thủ tục hành chính về đất đai và sửa đổi lề lối làm việc
của đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý đất đai
3.3.3. Nâng cao hiệu quả công tác xét xử, giải quyết tranh chấp, khiếu

68

kiện về thế chấp quyền sử dụng đất
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

69


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) là một trong những chế định quan
trọng trong pháp luật dân sự nói chung và pháp luật đất đai (PLĐĐ) nói riêng.
Thế chấp QSDĐ ra đời kể từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai (LĐĐ) năm
1993; tiếp đó, Bộ Luật Dân sự (BLDS) năm 1995 đã có những quy định cụ thể
nhằm tạo điều kiện để người sử dụng đất xác lập giao dịch dân sự với các ngân
hàng thương mại, các tổ chức tín dụng (TCTD) trong quan hệ vay vốn bằng tài
sản bảo đảm là QSDĐ. Theo pháp luật hiện hành, người sử dụng đất được đem
QSDĐ đi thế chấp tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh. Đây là bước
tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất đai, mở ra khả năng mới để người sử
dụng đất có thể “tiếp cận” với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư
phát triển sản xuất, làm tăng giá trị của đất đai và góp phần mở rộng thị trường

vốn ở nước ta.
Sau 25 năm đổi mới (1986 - 2011), Nhà nước ta đã từng bước xây dựng và
hoàn thiện hệ thống PLĐĐ, trong đó có các quy định về thế chấp QSDĐ nhằm đáp
ứng yêu cầu quản lý và sử dụng đất trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội
chủ nghĩa. Một trong những thay đổi tư duy quan trọng đưa đến những thành tựu to
lớn của công cuộc đổi mới, đó là sự công nhận địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá
nhân đối với đất đai và cho phép họ được chuyển QSDĐ. Trên cơ sở đất đai thuộc
sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu, pháp luật về thế chấp QSDĐ
được xây dựng và từng bước hoàn thiện. LĐĐ năm 2003 có các quy định về thế
chấp QSDĐ (Điều 106); Tiếp đó, BLDS năm 2005 đã dành một chương quy định
về hợp đồng thế chấp QSDĐ (Chương XXX). Những quy định này tạo cơ sở pháp
lý để giao dịch thế chấp QSDĐ xác lập và thực hiện trên thực tế. Hiện nay, cùng
với sự tăng trưởng nhanh chóng của nền kinh tế, đất đai trở nên ngày càng có giá
và người dân đã nhận thức được sâu sắc giá trị của đất đai, đặc biệt là nó được sử
dụng làm tài sản đảm bảo cho quan hệ vay vốn tại các TCTD. Tuy nhiên, QSDĐ là
một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy
định về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng rất phức tạp, mang tính đặc
thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý tài sản thế chấp bằng
QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn so với thế chấp tài sản thông thường khác.
Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ thời gian qua đã bộc lộ nhiều bất


2
cập; giao dịch thế chấp QSDĐ trên thị trường tín dụng phát sinh tranh chấp, khiếu
kiện phức tạp và tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao; số lượng các vụ lừa đảo, làm giả Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) để thế chấp vay vốn có xu hướng gia
tăng; nhiều trường hợp ngân hàng, TCTD không xử lý được QSDĐ thế chấp để thu
hồi vốn cho vay gây rối loạn hoạt động của thị trường vốn v.v… Những hạn chế
này có nguyên nhân từ công tác quản lý đất đai còn nhiều yếu kém, hệ thống PLĐĐ
nói chung và pháp luật về thế chấp QSDĐ nói riêng thiếu thống nhất, đồng bộ và

bộc lộ nhiều điểm bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn v.v…
Những năm qua, QSDĐ với tư cách là một loại tài sản đặc biệt được sử
dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng đã và đang diễn
ra sôi động ở các địa phương trong cả nước mà Nghệ An không phải là một
trường hợp ngoại lệ. Nghệ An là một tỉnh thuần nông, nằm ở vị trí trung tâm khu
vực Bắc Trung Bộ. Trước đây, đất đai nơi đây chủ yếu phục vụ cho sản xuất nông
nghiệp, nền kinh tế thuần nông được quản lý bởi cơ chế tập trung, quan liêu bao
cấp, kế hoạch hóa cao độ làm cho người dân dường như không quan tâm đến giá
trị kinh tế của đất. Năm 1991, tỉnh Nghệ Tĩnh được tách ra thành hai tỉnh Nghệ
An và Hà Tĩnh, tạo bước đột phá cho sự phát triển về mọi mặt ở nơi đây, khu vực
trung tâm của tỉnh được mở rộng, cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội phát triển mạnh
mẽ. Với vị trí địa lý, giao thông thuận lợi, nằm ở trung tâm khu vực Bắc Trung
Bộ, trên các trục đường giao thông huyết mạch của đất nước như: Quốc Lộ 1A
Bắc – Nam, đường xuyên Á Đông - Tây, cách thủ đô Hà Nội 300 km về phía
Nam, theo đường 8 cách biên giới Việt - Lào khoảng 80km và biên giới Lào Thái Lan khoảng 300 km. Nghệ An là tỉnh hội đủ các tuyến đường giao thông:
đường bộ, đường sắt, đường thủy, đường hàng không và đường biển. Bên cạnh
đường biên giới dài 419 km và 82 km đường bờ biển, Nghệ An còn có sân bay
Vinh, cảng Cửa Lò, kết cấu hạ tầng được nâng cấp, mở rộng và xây dựng mới đã
tạo cho quê Bác nhiều thuận lợi trong giao lưu kinh tế - xã hội với các nước trong
khu vực và quốc tế v.v… Trong vài năm trở lại đây, sự chuyển dịch cơ cấu kinh
tế của Nghệ An từ nông nghiệp sang công nghiệp, dịch vụ đã từng bước làm thay
đổi căn bản bức tranh kinh tế nơi đây, đời sống nhân dân không ngừng được cải
thiện v.v… Bên cạnh đó, sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp,
dịch vụ v.v… tác động mạnh mẽ làm giá đất ở đây tăng gấp nhiều lần so với trước
kia. Hơn nữa, với sự thay đổi cơ chế quản lý đất đai làm cho người dân ngày càng
nhận thức được giá trị của đất đai. Mặt khác, diện tích đất canh tác dần bị thu hẹp


3
do việc chuyển một phần đáng kể đất nông nghiệp sang sử dụng vào mục đích sản

xuất, kinh doanh, dịch vụ. Điều này đã làm nảy sinh các tranh chấp đất đai với
tính chất và mức độ gay gắt, phức tạp. Chiếm một số lượng không nhỏ trong các
tranh chấp đất đai là tranh chấp về thế chấp QSDĐ v.v…
Thực tiễn giải quyết loại tranh chấp này trên địa bàn tỉnh Nghệ An còn tồn
tại một số hạn chế, bất cập rất cần có sự nghiên cứu, tìm hiểu nguyên nhân; đề
xuất các giải pháp khắc phục nhằm từng bước ổn định tình hình chính trị, xã hội
tạo tiền đề cho việc tiếp tục phát triển mạnh mẽ, toàn diện về mọi mặt của tỉnh
Nghệ An trong tương lai. Với những lý do như trên, tôi lựa chọn đề tài: “Pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại tỉnh Nghệ An” làm luận văn
tốt nghiệp Thạc sĩ Luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ dưới góc độ lý luận và
thực tiễn không phải là một vấn đề mới mẻ. Thời gian qua đã có nhiều bài viết,
công trình nghiên cứu của giới luật học nước ta về chủ đề này được công bố mà
tiêu biểu là những công trình của các tác giả: 1. Luận án Tiến sĩ Luật học của tác
giả Nguyễn Quang Tuyến về “Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và
thương mại” năm 2003; 2. Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Văn Hoạt
về “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản” năm
2004; 3. Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thị Nga về “Pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” năm 2009; 4. Tác giả Phan Minh Ngọc
với các bài viết như: “Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật
đất đai 2003 và Bộ luật dân sự năm 2005”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng
4/2005; 5.“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - một số vấn đề lý luận và thực
tiễn”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tháng 6/2008; 6. “Một số tồn tại, bất cập và
những khó khăn, vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là quyền sử
dụng đất tại các ngân hàng thương mại hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
tháng 4/2008; 7. “Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký thế
chấp quyền sử dụng đất”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật tháng 12/2008 v.v...
Các công trình nghiên cứu, các bài viết nói trên đã đề cập đến nhiều khía
cạnh và các góc độ khác nhau của pháp luật về thế chấp QSDĐ như phân tích cơ sở

lý luận và thực tiễn của việc ra đời quy định thế chấp QSDĐ; tìm hiểu nội hàm khái
niệm thế chấp QSDĐ và chỉ ra một số đặc trưng của thế chấp QSDĐ; đề cập mục
đích, ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ cũng như lịch sử hình
thành và phát triển lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam; đánh giá thực trạng áp dụng


4
các quy định về thế chấp QSDĐ trên những khía cạnh những thành tựu đạt được,
những khiếm khuyết, hạn chế và nhận diện nguyên nhân của một số hạn chế, tồn tại;
đưa ra định hướng và một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp
QSDĐ v.v… Tuy nhiên, nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ và toàn diện thực
tiễn thi hành các quy định về thế chấp QSDĐ ở một địa phương cụ thể như tỉnh
Nghệ An dưới góc độ lý luận và thực tiễn; trên cơ sở đó rút ra những đặc thù của cơ
chế áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ để nhận diện rõ nét hơn, cụ thể hơn sự phù
hợp cũng như một số điểm bất cập về nội dung các quy định về thế chấp QSDĐ đặt
trong bối cảnh một tỉnh đang trong quá trình chuyển dịch mạnh mẽ cơ cấu kinh tế
theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa (CNH – HĐH) thì tính đến thời điểm này
dường như vẫn chưa có công trình nào được công bố. Trên cơ sở kế thừa và phát
huy những thành tựu của các công trình nghiên cứu pháp luật về thế chấp QSDĐ đã
được công bố, Luận văn này tiếp tục tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực
tiễn áp dụng tại tỉnh Nghệ An trên hai phương diện lý luận và thực tiễn nhằm góp
phần hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng như
đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Để giải quyết các yêu cầu mà đề tài đặt ra, Luận văn xác định các mục đích
nghiên cứu cơ bản sau đây:
- Hệ thống hóa và góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp
luật về thế chấp QSDĐ.
- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn

tỉnh Nghệ An; trên cơ sở đó, đưa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp
luật về thế chấp QSDĐ.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu
cụ thể như sau:
- Phân tích khái niệm và chỉ ra những đặc trưng cơ bản của thế chấp QSDĐ.
- Phân tích mục đích và ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp
QSDĐ.
- Đề cập lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp QSDĐ
nhằm nhận diện quá trình phát triển tư duy pháp lý của Nhà nước ta trong việc
thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản.
- Tìm hiểu nội dung các quy định hiện hành về thế chấp QSDĐ.


5
- Tìm hiểu những đặc thù của thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp
QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An.
- Đưa ra định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ thông qua
thực tiễn áp dụng tại tỉnh Nghệ An.
- Đề xuất một số kiến nghị nhằm nâng cao chất lượng và hiệu quả thực thi
pháp luật về thế chấp QSDĐ tại địa bàn tỉnh Nghệ An …
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Nghệ
An là đề tài có nội hàm nghiên cứu rộng liên quan đến các quy định của nhiều
ngành luật khác nhau trong hệ thống pháp luật Việt Nam như: Luật đất đai, Luật
dân sự, Luật tài chính, Luật ngân hàng v.v… Tuy nhiên trong khuôn khổ một
Luận văn thạc sĩ luật học, bản Luận văn này giới hạn đối tượng và phạm vi
nghiên cứu ở một số vấn đề cụ thể sau đây:
- Nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai về thế chấp QSDĐ.
- Nghiên cứu thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn

tỉnh Nghệ An; trong đó tập trung đi sâu phân tích thực trạng áp dụng các quy định
về thế chấp QSDĐ trong quan hệ vay vốn được bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ
giữa tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất với các ngân hàng thương mại, các
TCTD được phép hoạt động tại Nghệ An.
Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai
về thế chấp QSDĐ được ban hành từ năm 1993 đến nay.
5. Phương pháp nghiên cứu
Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình
nghiên cứu, Luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau
đây:
(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật
lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin;
(ii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu
cụ thể sau đây:
- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử… được sử dụng
trong Chương 1 khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ và pháp
luật về thế chấp QSDĐ.
- Phương pháp đánh giá, phương pháp so sánh luật học, phương pháp thống
kê... được sử dụng trong Chương 2 khi tìm hiểu thực trạng pháp luật về thế chấp
QSDĐ và thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An.


6
- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp… được sử dụng trong
Chương 3 khi tìm hiểu định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp
QSDĐ và nâng cao hiệu quả thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An.
6. Dự kiến những đóng góp của Luận văn
Trên cơ sở kế thừa những thành tựu, kết quả nghiên cứu của các công trình
khoa học liên quan đã được công bố, Luận văn dự kiến khi hoàn thành sẽ có một
số đóng góp mới chủ yếu sau đây:

- Hệ thống hóa và góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn về thế
chấp QSDĐ và pháp luật về thế chấp QSDĐ.
- Nhận diện những đặc trưng của việc thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ
trên địa bàn tỉnh Nghệ An; qua đó phát hiện những bất cập, vướng mắc, mâu
thuẫn và chồng chéo của pháp luật hiện hành về thế chấp QSDĐ;
- Đề xuất một số giải pháp góp phần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật
về thế chấp QSDĐ.
- Đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về
thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mục lục, bảng chữ viết tắt, mở đầu, kết luận và danh mục tài
liệu tham khảo, nội dung Luận văn được kết cấu gồm 03 chương:
- Chương 1. Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất.
- Chương 2. Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực
tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An.
- Chương 3. Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An.


7
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng quy định về thế chấp QSDĐ
1.1.1. Cơ sở lý luận
1.1.1.1. Đường lối, chính sách của Đảng về giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử
dụng ổn định lâu dài và được thế chấp quyền sử dụng đất
Nhận thức rõ việc duy trì cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp sẽ cản trở

sự phát triển của đất nước khi cách mạng Việt Nam chuyển sang giai đoạn mới: Giai
đoạn thống nhất đất nước, hàn gắn vết thương chiến tranh và xây dựng chủ nghĩa xã
hội; Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) đã phát động công cuộc đổi mới
toàn diện đất nước, chuyển nền kinh tế sang nền kinh tế thị trường. Công cuộc đổi mới
đất nước được tiến hành với khâu đột phá là đổi mới cơ chế quản lý kinh tế trong nông
nghiệp, từng bước xác lập địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất.
Quan điểm xác lập và mở rộng các quyền của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai
(trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của
Đảng:
- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương Đảng về
"Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến nhóm và người lao
động trong hợp tác xã nông nghiệp", trong đó xác định: "…tổ chức tốt việc giao diện
tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động… khi diện tích giao khoán hợp lý thì
có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh trên diện tích đất đó". Chính sách khoán
và giao đất sử dụng ổn định đã bước đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản
xuất và "bước đầu quá trình xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao
động";
- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về
đổi mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, đã khẳng định hộ gia đình là đơn vị
kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu
dài cho hộ gia đình nông dân;
- Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất đúng mục đích do nông, lâm
trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của nông, lâm trường và phải thực
hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được giao khoán đối với nông, lâm trường và
đối với Nhà nước; các hộ nhận giao khoán được dùng hợp đồng giao khoán và


8
phần tài sản trên đất tăng thêm do mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân
hàng, được thừa kế quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán 1.

- Có thể khẳng định, cơ sở pháp lý tạo tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói
chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh
dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước giao đất
cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được chuyển QSDĐ theo
quy định của pháp luật” (Điều 18). Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp, LĐĐ
năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998; LĐĐ năm 2003
đã ghi nhận các quyền năng cụ thể của chuyển QSDĐ; Theo đó, người sử dụng đất
(SDĐ) ổn định lâu dài có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế,
tặng cho, góp vốn, thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ. Với việc ra đời các quyền
năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ) không chỉ là nguồn tài nguyên
thiên, là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông, lâm nghiệp mà đã trở thành tài
sản, được định giá bằng tiền và được đem ra đổi trên thị trường, được sử dụng làm
tài sản thế chấp trong quan hệ vay vốn với các ngân hàng, các tổ chức tín dụng v.v…
Như vậy, quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về giao ruộng đất sử
dụng ổn định lâu dài cho hộ gia đình, cá nhân và trao cho họ quyền thế chấp
QSDĐ được ghi nhận trong các văn kiện trên đây là những định hướng rất quan
trọng để Nhà nước thể chế hóa thành các quy định của pháp luật. Các quy định
này khi đi vào cuộc sống đã làm cho người nông dân yên tâm gắn bó lâu dài với
đất đai và tạo ra động lực mới trong sản xuất nông nghiệp.
1.1.1.2. Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai
Đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu.
Chính sự đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã chi phối mạnh mẽ đến quyền
của người SDĐ (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ). Sự chi phối này thể hiện:
Thứ nhất, người SDĐ muốn thế chấp QSDĐ thì trước tiên họ phải có
QSDĐ. Tuy nhiên, việc họ có được QSDĐ hay không lại phụ thuộc vào ý chí
của Nhà nước - đại diện chủ sở hữu;
Ở khía cạnh khác, do đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện
chủ sở hữu (Điều 5 LĐĐ năm 2003); song Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu
và SDĐ mà giao đất, cho thuê đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn
định lâu dài hoặc công nhận QSDĐ đối với đất mà tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

1

Đảng Cộng sản Việt Nam: Văn kiện Hội nghị lần thứ 7 Ban Chấp hành Trung ương khóa IX, Nxb Chính
trị quốc gia, Hà Nội - 2003, tr. 74 - 75.


9
đang sử dụng. Đi liền với đó, người SDĐ được Nhà nước cấp GCNQSDĐ đối với
diện tích đất được giao, cho thuê… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp
QSDĐ khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài.
Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước
đại diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp QSDĐ, họ
không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của BLDS năm 2005
mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển QSDĐ nói chung và thế chấp
QSDĐ nói riêng do PLĐĐ quy định (khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003);
Tương tự, đối tượng nhận thế chấp QSDĐ không những phải thỏa mãn các
điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2005 quy định mà còn phải đáp ứng
các quy định của PLĐĐ và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp
QSDĐ chủ yếu là các TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam, các TCTD
nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, TCTD nước
ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại Việt Nam theo quy định của
Chính phủ.
1.1.1.3. Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường
Ở nước ta, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ
không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có QSDĐ thông qua việc được Nhà nước giao
đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, QSDĐ được coi là một loại quyền về tài sản
(vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng tiền (tài sản phi vật chất). Việc
pháp luật thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:
Thứ nhất, người có QSDĐ sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận, khai thác các
thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất định cho mình;

Thứ hai, QSDĐ là quyền liên quan đến việc khai thác, sử dụng một loại
tài sản đặc biệt là đất đai;
Thứ ba, người SDĐ cũng có một số quyền năng nhất định đối với đất đai.
Ví dụ: quyền chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ v.v...
Như vậy, từ những phân tích trên đây cho thấy rằng, đất đai mặc dù không do
con người tạo ra mà do tự nhiên tạo ra; song trong quá trình sử dụng con người bằng
tác động của mình đã làm tăng giá trị của đất đai thông qua các phương thức chủ yếu
sau: (i) Do sự đầu tư của Nhà nước, của xã hội thông qua quy hoạch SDĐ, xác định
mục đích sử dụng của từng loại đất…; (ii) Do sự đầu tư, bồi bổ, cải tạo của người
SDĐ. Vì vậy, như một lẽ tự nhiên, người SDĐ phải được hưởng các lợi ích được tạo
ra từ chính sự đầu tư của mình đã làm tăng giá trị của đất đai. Hơn nữa, trong nền kinh


10
tế thị trường, QSDĐ được coi là một loại tài sản; nó trở thành hàng hóa có thể chuyển
nhượng trên thị trường. Việc phát hiện và thừa nhận vai trò này của đất đai đã biến đất
đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản, trở thành nguồn vốn to lớn để phát triển đất
nước; góp phần xác lập sự ra đời của thị trường bất động sản (BĐS) (trong đó có thị
trường QSDĐ) ở nước ta. Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện kinh tế thị trường đã
được Đảng ta chỉ rõ: "Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản
xuất đặc biệt, là nguồn nội lực và nguồn vốn to lớn của đất nước; QSDĐ là hàng hóa
đặc biệt" [7, tr. 164]. Với việc nhìn nhận vai trò của QSDĐ như vậy thì khi người SDĐ
có nhu cầu vay vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh hoặc phục vụ mục đích tiêu dùng
v.v… thì họ có quyền dùng tài sản là QSDĐ để thế chấp vay vốn tại các TCTD.
1.1.2. Cơ sở thực tiễn
Ngày nay, bên cạnh những quan niệm về giá trị truyền thống của đất đai, vượt
xa hơn ý nghĩa đất đai là không gian cư trú, là nguồn sống, là cơ sở vật chất tạo ra việc
làm cho những người trực tiếp sản xuất nông nghiệp… thì với sự tác động mạnh mẽ
của kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương tiện để tích lũy của cải
bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại những lợi ích thiết thực mà các hình

thức dịch chuyển tư bản khác khó có thể có được. Ở phạm vi của một quốc gia, một
dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự trở thành
tài sản vô giá, là nguồn nội lực to lớn cho sự nghiệp phát triển đất nước. Do vậy, để
khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần thiết ghi nhận và cho phép
các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn. Có như vậy, đất đai mới
phát huy được vai trò là nguồn nội lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước.
Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh CNH-HĐH đất nước và hội nhập quốc
tế, các doanh nghiệp nước ta phải không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải
tiến công nghiệp và nâng cao năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính… Có
như vậy thì hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam mới có “chỗ đứng” trên thị trường
thế giới. Để làm được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn”
trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp. Đặc biệt, đối với những
nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn
chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu. Do đó,
nếu các doanh nghiệp được thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các TCTD thì đó sẽ là
cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết bài toán huy động vốn cho đầu tư,
sản xuất kinh doanh. Ngoài ra, thông qua thế chấp thì nguồn vốn của doanh nghiệp


11
không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là QSDĐ mà còn được nhân rộng ra bởi
một nguồn vốn mới có giá trị lớn hơn so với nguồn vốn QSDĐ ban đầu.
Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá nhân
được chuyển QSDĐ mà không thừa nhận cho họ có quyền thế chấp QSDĐ là một
sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn. Xét cả trên phương diện kinh tế và
phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ gia đình, cá nhân có quyền thế
chấp QSDĐ không chỉ khuyến khích họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo, nâng cao hiệu quả
SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta.
1.2. Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất
1.2.1. Khái niệm quyền sử dụng đất

Theo quy định của pháp luật hiện hành, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do
Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; mọi công dân, tổ chức
v.v… chỉ có QSDĐ. QSDĐ là một khái niệm được sử dụng rất phổ biến trong
PLĐĐ Việt Nam, QSDĐ được quan niệm theo hai phương diện:
(i) Phương diện chủ quan: Đây là một quyền năng của người SDĐ trong việc
khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất
định. Quyền năng này của người SDĐ được PLĐĐ ghi nhận và bảo hộ. Trên phương
diện này, QSDĐ được các tài liệu, sách, báo pháp lý nước ta quan niệm như sau:
- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:
Quyền sử dụng đất: Quyền của các chủ thể được khai thác công dụng,
hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc SDĐ được Nhà nước giao, cho thuê hoặc được
chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển nhượng,
cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho… từ những chủ thể khác có QSDĐ;
Người SDĐ có các quyền: 1. Quyền được cấp GCNQSDĐ; 2. Hưởng
thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất; 3. Hưởng các lợi ích do công trình
của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp; 4. Được Nhà nước hướng dẫn
và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp; 5. Được Nhà nước bảo vệ
khi bị người khác xâm phạm đến QSDĐ hợp pháp của mình; 6. Khiếu nại, tố
cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm PLĐĐ. Người SDĐ được thực hiện
các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho,
thế chấp QSDĐ… theo quy định của pháp luật về đất đai [72, tr. 655].
- Theo Giáo trình Luật Đất đai của Trường Đại học Luật Hà Nội:
Quyền sử dụng đất là quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để
phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước;


12
Xét về khía cạnh kinh tế, QSDĐ có ý nghĩa quan trọng vì nó làm thỏa mãn các
nhu cầu và mang lại lợi ích vật chất cho các chủ sử dụng trong quá trình SDĐ [61, tr.
92].

Như vậy, xét trên phương diện chủ quan, QSDĐ là một quyền năng của
tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm khai thác các thuộc tính có ích của đất đai và
đem lại lợi ích vật chất nhất định cho họ.
(ii) Phương diện khách quan: QSDĐ là một chế định quan trọng của
PLĐĐ, bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm
điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình SDĐ như: quan hệ làm
phát sinh QSDĐ; quan hệ về thực hiện các quyền năng của QSDĐ; quan hệ về
bảo hộ QSDĐ (giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ);
Xét trên phương diện này, QSDĐ với tư cách là một chế định pháp luật bao
gồm các quy định làm căn cứ pháp lý phát sinh QSDĐ; các quy định về thực hiện
QSDĐ và các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ. LĐĐ
năm 2003 đã dành hẳn một chương (Chương IV - Từ Điều 105 đến Điều 121) quy
định về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ; bao gồm các quyền và nghĩa vụ chung
của người SDĐ và các quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng nhóm chủ thể SDĐ;
1.2.2. Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước là đại diện và thực
hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Nội dung quyền sở hữu bao gồm 3 nhóm
quyền: Nhóm quyền chiếm hữu, nhóm quyền định đoạt và nhóm quyền sử dụng.
Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại diện chủ sở hữu chỉ nắm
giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc; còn trên thực tế quyền khai
thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai một cách trực tiếp thông qua
quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Với tư cách đại diện chủ
sở hữu đất đai, Nhà nước thực hiện việc giao đất hoặc không giao đất, cho thuê đất,
công nhận hoặc không công nhận QSDĐ cho tổ chức, hộ gia đình và cá nhân SDĐ
(gọi chung là người SDĐ). Trong quá trình giao đất, cho thuê đất và công nhận
QSDĐ cho người SDĐ, tùy theo từng đối tượng mà Nhà nước thực hiện việc thu
tiền hay không thu tiền SDĐ. Về nguyên tắc chung, đất sử dụng vào mục đích để ở
hoặc sử dụng vào mục đích sản xuất - kinh doanh, dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi
nhuận được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ. Ngược lại, đất sử dụng vào mục
đích quốc phòng, an ninh; lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng hoặc sử dụng vào mục

đích nông nghiệp nhằm giải quyết “công ăn, việc làm” đảm bảo đời sống cho


13
người trực tiếp sản xuất nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ.
Bên cạnh đó, Nhà nước cho thuê đất theo hai hình thức: Thuê đất trả tiền thuê đất
hàng năm và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Hai hình thức
thuê đất này được áp dụng cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức, cá
nhân nước ngoài SDĐ để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam. Trong khi đó, tổ
chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất
hàng năm. Người SDĐ theo hình thức giao đất có thu tiền SDĐ đất mà tiền SDĐ
đã trả không có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất
một lần cho cả thời gian thuê được chuyển QSDĐ (trong đó có quyền thế chấp
QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất). Ngược lại, người SDĐ
theo hình thức giao đất không phải nộp tiền SDĐ, giao đất có thu tiền SDĐ đất mà
tiền SDĐ đã trả có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất
hàng năm được quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất.
Như vậy, ở nước ta, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về
đất đai nên QSDĐ được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai.
1.2.3. Đặc điểm của quyền sử dụng đất
QSDĐ ở nước ta có nội hàm rộng hơn quyền sử dụng thông thường. Nó vượt
khỏi khuôn khổ "chật hẹp" của quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ
đất đai (tài sản) để tham gia vào các giao dịch dân sự trên thị trường; được sử dụng làm
tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp, bảo lãnh vay vốn tại các TCTD; được sử dụng
làm vốn góp liên doanh trong hoạt động sản xuất - kinh doanh và trở thành một loại
“vật quyền” (một loại quyền về tài sản). QSDĐ mang một số đặc điểm cơ bản sau
đây:
Thứ nhất, như phần trên đã phân tích, QSDĐ là một loại quyền về tài
sản (vật quyền) và được xác định giá trị và được phép trao đổi trên thị
trường;

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở
nước ta nên QSDĐ được hình trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai. Điều
này có nghĩa là người SDĐ có QSDĐ khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất
hoặc công nhận QSDĐ sử dụng ổn định lâu dài. Tuy nhiên, do pháp luật cho
phép người SDĐ được chuyển QSDĐ nên QSDĐ tách khỏi quyền sở hữu đất đai
và trở thành một loại quyền tương đối độc lập so với quyền sở hữu đất đai.


14
Mặc dù, QSDĐ được trị giá thành tiền và được tham gia trao đổi trên thị
trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và QSDĐ vẫn có sự khác
nhau. Sự khác nhau này được thể hiện trên một số khía cạnh chủ yếu sau đây:
- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn QSDĐ đai là
quyền phái sinh (có sau), xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê
đất, cho phép nhận chuyển QSDĐ hay công nhận QSDĐ;
- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn QSDĐ đai
là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ;
Tính không trọn vẹn, không đầy đủ của QSDĐ thể hiện ở các khía cạnh sau:
Một là, người SDĐ không có đầy đủ các quyền năng giống như Nhà nước
với tính cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai.
Hai là, không phải bất cứ người nào có QSDĐ hợp pháp cũng có quyền
chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, cho thuê lại, thế chấp,
bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ (Ví dụ: quy định tại Điều 113 LĐĐ năm 2003);
Hơn nữa, không phải đối với bất cứ người SDĐ nào cũng có đầy đủ 9 quyền
năng của chuyển QSDĐ do PLĐĐ quy định. Về cơ bản, chỉ những người SDĐ theo các
hình thức: giao đất có thu tiền SDĐ, nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền SDĐ, tiền
nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; thuê đất trả tiền
thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả trước tiền thuê cho nhiều năm mà
thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm trước ngày 01/07/2004
(ngày LĐĐ năm 2003 có hiệu lực thi hành), người SDĐ được cơ quan nhà nước có

thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ đất giao không thu tiền SDĐ sang giao
đất có thu tiền SDĐ mới được pháp luật cho hưởng các quyền năng của chuyển QSDĐ.
Ba là, quyền sở hữu đất đai là một loại quyền tồn tại độc lập, còn QSDĐ
lại là một loại quyền phụ thuộc. Tính phụ thuộc của QSDĐ thể hiện ở chỗ người
SDĐ không được tự mình quyết định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình SDĐ
mà chỉ được quyết định một số vấn đề, còn cơ bản họ vẫn phải hành động theo ý
chí của Nhà nước với tư cách là người đại diện chủ sở hữu đất đai.
1.3. Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất
1.3.1. Quan niệm chung về thế chấp tài sản
Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của
riêng họ. Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài sản.
Điều này có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt
tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa


15
vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo đảm hay hẹp hơn
nữa là thế chấp tài sản. Khái niệm này được đề cập trong các sách, báo pháp lý ở
nước ta.
- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:
“Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có
nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
đối với bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây
lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất
động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng
như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật
phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận
hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ,
trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba
giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng

chính và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban
nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được
quy định tại các điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005”2
- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 1) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: "Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp
hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là
bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên
có quyền” [59, tr. 317].
- Theo quy định của BLDS năm 2005 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp
do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ
tài sản thế chấp” (Điều 342).
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi
nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

2

Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp): Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp & Nxb Từ điển Bách khoa, Hà
Nội - 2006, tr. 704


16
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có
một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện
một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;
Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS nhưng cũng
có thể bao gồm cả các tài sản không phải là BĐS. Tuy nhiên, tài sản được sử

dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là BĐS, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối
tượng thường được nhắc đến đầu tiên;
Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế
chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể
chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt, “sở hữu mãi
mãi” đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện.
1.3.2. Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất
Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói
chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được
đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước
giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển
quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật” (Điều 18). Cụ thể hóa quy định này
của Hiến pháp năm 1992, LĐĐ năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của
LĐĐ năm 1998 và năm 2001; LĐĐ năm 2003 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể
về chuyển QSDĐ của người SDĐ, bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng,
cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn, thế chấp và bảo lãnh bằng QSDĐ. Với việc
PLĐĐ ghi nhận các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ)
không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước
cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được
đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao dịch về thế chấp QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và điều
chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự). Song, thế chấp QSDĐ lại vừa là
lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật
chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là
QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ,
pháp luật ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan. Sự điều chỉnh này
hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực
hiện giao dịch thế chấp, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về
quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, xuyên suốt

17
toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy
định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục
xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ
một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công trình nghiên
cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình
Luật Đất đai (chương trình đại học), Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2005 [62,
tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp
QSDĐ. Các định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ
thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng
chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (PLĐĐ)
mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh pháp luật chuyên ngành khác có tác động và
ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ. Với thực trạng trên,
việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp
các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp
QSDĐ ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao
dịch không được phân định rõ ràng v.v… Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ,
cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong
xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp. Vậy thế chấp QSDĐ là gì? Nhìn một
cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tiễn, có thể
trả lời cho câu hỏi trên như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa
các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng
đất của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (bên
nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.
1.3.3. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất:
Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản. Bên cạnh những đặc
điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ bản sau
đây:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện

dưới dạng quyền (QSDĐ) và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp.
Do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu. Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân
sử dụng ổn định, lâu dài. Người SDĐ được cấp GCNQSDĐ và được chuyển QSDĐ
trong thời hạn giao đất. Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế chấp không phải là đất
đai (vật) mà là QSDĐ (quyền sử dụng vật hay còn gọi là vật quyền). Theo TS Nguyễn


18
Ngọc Điện: “Về hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ
thể, nhưng cũng có thể được nhận biết như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền QSDĐ (dưới góc độ là tài sản)” [28, tr.29]. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem
xét về đối tượng thế chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu tư nhân về đất đai với
các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất
đai.
Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp
QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà PLĐĐ hiện hành quy định
trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng,
cho thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ. Khi so sánh giữa các
quyền cụ thể nêu trên với nhau thì TS Trần Quang Huy cho rằng: "thế chấp
QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển
QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ" [67, tr 218]. Tính không trọn vẹn, không
đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế
chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với
QSDĐ thế chấp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế
chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng. Trong thời gian
thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên
thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện
pháp lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời
gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên. Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm

dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu
bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.
Cũng quan điểm trên, TS. Nguyễn Thị Nga cho rằng: “Chúng tôi không đồng tình
với cách “sắp đặt” quyền thế chấp QSDĐ trong nhóm quyền chuyển QSDĐ mà LĐĐ
năm 2003 và BLDS năm 2005 quy định. Bởi lẽ, mục đích của thế chấp QSDĐ là sử dụng
QSDĐ như một “vật” làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc
cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp. Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ
các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể SDĐ, cũng
như các nghĩa vụ của người SDĐ đối với Nhà nước”3.

3

Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp Quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật


19
Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều
so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác.
Trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói
riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ
không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề
cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do PLĐĐ quy định. Hơn nữa, thế
chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 106 LĐĐ
năm 2003 mà còn căn cứ vào từng hình thức SDĐ, từng mục đích SDĐ và nghĩa vụ tài
chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người SDĐ được
quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được
thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Về vấn đề này, tác giả Phạm
Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ
so với các hợp đồng bảo đảm nói chung. Ông cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế
chấp QSDĐ cũng mang những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự

phòng và tính bảo đảm. Tính dự phòng được thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại
đặc biệt - QSDĐ. Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất đó. Bởi vậy, việc
thỏa thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng khuôn
khổ tự do bị hạn chế bởi “quy định của Bộ luật này và pháp luật đất đai” chứ không
thể ngoài phạm vi đó được. Vì vậy, áp dụng tương tự để giải quyết dường như không
được đặt ra mặc dầu đó là nguyên tắc được quy định trong BLDS”. [38, tr. 100].
Tính chặt chẽ và nghiêm ngặt của trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ còn được thể hiện
ở quy trình xử lý QSDĐ. Mặc dù, QSDĐ được thỏa thuận là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả
nợ, nhưng khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì QSDĐ không đương
nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp xử lý QSDĐ
thông qua hình thức đấu giá thì phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về đấu giá.
Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều
kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực
hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với
giao dịch thế chấp các tài sản thông thường.

học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội.