Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng - thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT



PHAN HỒNG ĐIỆP


Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực
tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật






LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC





HÀ NỘI 2012
2

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

PHAN HỒNG ĐIỆP


Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực
tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Chuyên ngành: Dân sự
Mã số: 603830




LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC





HÀ NỘI 2012
3







MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa.


Lời cam đoan.
01

Mục lục.
02

Danh mục chữ viết tắt.
05

Lời nói đầu.
06

Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QSDĐ
– MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG.
13
1.1
Những khái niệm cơ bản.
13
1.1.1
Thế chấp tài sản.
13
1.1.2
Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam.
18
1.2

Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế - xã
hội nói chung và đối với các TCTD nói riêng.
22
1.2.1
Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai thác đất có
hiệu quả.
22
1.2.2
Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết
nhu cầu về vốn trong quá trình sử dụng đất.
24
1.2.3
Thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng
ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chuyển vốn
cho nền kinh tế.
26
4


Chương 2. QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM VÀ TỒN TẠI
TRONG THỰC TIỄN.

30
2.1
Điều chỉnh pháp luật về Thế chấp QSDĐ
30
2.1.1
Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.
30

2.1.2
Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.
31
2.2
Một số quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp QSDĐ.
36
2.2.1
Chủ thể của Hợp đồng thế chấp.
37
2.2.2
Đối tượng của Hợp đồng thế chấp QSDĐ.
42
2.2.3
Phạm vi thế chấp QSDĐ.
44
2.2.4
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng thế chấp
QSDĐ.
46
2.2.5
Xử lý QSDĐ được thế chấp.
47
2.3
Những vấn đề tồn tại trong thực tiễn áp dụng Pháp luật về thế
chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam.
51
2.3.1
Hạn chế về chủ thể xác lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ.
51
2.3.2

Những trở ngại phát sinh trên thực tế khi áp dụng các điều kiện
của Pháp luật về đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ.
61
2.3.3
Những bất cập về hình thức xác lập và hiệu lực của hợp đồng
thế chấp QSDĐ.
63
2.4
Những bất cập của hợp đồng thế chấp QSDĐ trong các TCTD
trên thực tiễn.
77
2.4.1
Thỏa thuận về QSDĐ thế chấp.
77
2.4.2
Thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên.
82
2.5
Những bất cập trong quá trình xử lý QSDĐ để thu hồi nợ.
86
2.6
Trường hợp vừa thế chấp, vừa bảo lãnh QSDĐ – Những bất cập
còn tồn tại của pháp luật.
88
5


Chương 3. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM
92

3.1
Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật.
92
3.1.1
Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải phù hợp với chế
độ đặc thù về đất đai ở Việt Nam.
92
3.1.2
Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ phải đặt
trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng.
94
3.1.3
Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đặt trong tổng thể
của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm.
95
3.1.4
Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đáp ứng được yêu
cầu của xu thế hội nhập.
96
3.2
Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các
TCTD Việt Nam
98
3.2.1
Hoàn thiện pháp luật về chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp
QSDĐ.
98
3.2.2
Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp.
104

3.2.3
Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công
chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ.
108
3.2.3
Hoàn thiện các quy định về xử lý QSDĐ thế chấp.
112
3.2.4
Hoàn thiện các quy định của pháp luật về thể chế hỗ trợ trung
gian đối với quan hệ thế chấp QSDĐ
116

KẾT LUẬN.
119

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.
121





6






DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

1
BLDS :
Bộ luật Dân sự
2
GCNQSDĐ :
Giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất
3
LĐĐ :
Luật Đất đai
4
QSDĐ :
Quyền sử dụng đất
5
TCTD :
Tổ chức tín dụng
6
TS :
Tiến sỹ
7
UBND :
Ủy ban nhân dân
8
XHCN :
Xã hội chủ nghĩa

7



LỜI NÓI ĐẦU
1. Ý nghĩa của đề tài nghiên cứu.
Hiện nay, tại Việt Nam do sự phát triển của nền kinh tế thị trường với nhiều
ngành nghề kinh tế khác nhau cùng phát triển, đóng góp những vai trò nhất định cho sự
phát triển của đất nước. Cùng với việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO),
nền kinh tế Việt Nam ngày một hòa nhập vào sự phát triển và vận động chung của nền
kinh tế thế giới. Bước phát triển mới mẻ này đem lại cho nền kinh tế của chúng ta
không ít cơ hội, đồng thời cũng đứng trước không ít sự cạnh tranh của thị trường.
Tại Việt Nam, tồn tại nhiều thành phần kinh tế, trong đó không ít thành phần
kinh tế nhận được sự bao cấp của Nhà nước, nhưng trong cơ chế kinh tế thị trường hiện
nay các thành phần kinh tế đều bình đẳng, cạnh tranh công bằng. Chính vì vậy, đối với
mỗi thành phần kinh tế, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh đều phải tự mình vận
động, tìm ra hướng đi riêng cho mình. Nếu muốn phát triển, mỗi doanh nghiệp, cá thể
kinh doanh cần có nguồn vốn dồi dào mà không phải lúc nào cũng được đáp ứng. Mỗi
khi cần vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh thông thường người ta đi vay và nguồn
cung vốn chủ yếu là các TCTD.
Ngành Tài chính – Ngân hàng ở nước ta trong những năm gần đây phát triển
không ngừng theo nhu cầu của xã hội. Từ ban đầu chỉ là một vài TCTD do Nhà nước
thành lập và hoạt động chủ yếu từ ngân sách quốc gia. Nhưng đến nay, các TCTD đã
tăng lên một cách đáng kể và đa dạng loại hình hoạt động từ Công ty tài chính, Ngân
hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng đầu tư, Ngân hàng phát triển, Ngân hàng chính
sách, Quỹ tín dụng nhân dân, Công ty cho thuê tài chính… Một trong những hoạt động
kinh doanh chính của các TCTD là hoạt động cho vay (tín dụng). Trong thị trường tài
8

chính Việt Nam đồng hành cùng các hợp đồng tín dụng là các biện pháp bảo đảm cho
vay như: bảo lãnh, thế chấp, cầm cố…Nhưng phổ biến nhất hiện nay vẫn là hình thức
thế chấp bằng QSDĐ.
Cùng với sự hình thành và phát triển của ngành thương mại, sự giao thương của
các nước trên thế giới, nhân loại đã sáng tạo ra một biện pháp bảo đảm thông dụng và
có ý nghĩa thể hiện sự văn minh đó chính là biện pháp thế chấp bằng bất động sản. Đây
được coi là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong pháp luật các nước thời kỳ cận đại vào đương đại. Ở nước ta, thế
chấp bất động sản cũng đã hình thành từ lâu và ngày càng phát triển và đóng vai trò hết
sức quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng
XHCN. Tài sản bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối
để các TCTD chuyển vốn cho nền kinh tế. Trong các loại bất động sản được sử dụng
làm tài sản thế chấp thì QSDĐ (đất đai) được sử dụng phổ biến, thông dụng và được ưu
tiên sử dụng so với các bất động sản hoặc tài sản khác.
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu
và thống nhất quản lý nhưng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho
thuê đất với những quyền rộng rãi. Do đó, QSDĐ của những người sử dụng đất trong
chừng mực nhất định cũng được coi như quyền sở hữu hạn chế về đất đai. Cũng như
những đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong đó những
quyền năng như chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ đất cũng trở thành tài sản bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong các hợp đồng tín dụng (hợp đồng thế chấp). Không có tài
sản bảo đảm một cách an toàn cho nghĩa vụ trả nợ thì hoặc sẽ không có giao dịch cho
vay, hoặc có thì Bên cho vay sẽ phải gánh chịu rủi ro rất lớn, nguồn vốn vì thế mà
không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ. Và như vậy, thế
chấp tài sản, trong đó có thế chấp bằng QSDĐ là điều kiện tiên quyết đảm bảo cho sự
vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ.
9

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản, phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất

đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá phức tạp, mang tính
đặc thù cao. Hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh về Thế chấp QSDĐ trong các
TCTD khá phức tạp, trong đó có các văn bản của Bộ Tài nguyên môi trường, văn bản
của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tài chính…Mặc dù, các văn bản cũng có sự đồng bộ,
thống nhất chung chịu sự điều chỉnh của BLDS, LĐĐ, Luật các TCTD…nhưng cũng
không tránh khỏi những sự bất cập, chồng chéo dẫn đến khó khăn trong quá trình thi
hành trên thực tế. Điều đó cùng lý giải vì sao sự vận hành quyền thế chấp bằng QSDĐ
trong thời gian qua bộc lộ khá nhiều bất cập. Trên thực tế có rất nhiều trường hợp rất
khó để đưa QSDĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy. Nhiều
giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử lý dây dưa kéo
dài, thi hành án khó khăn…đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũng
như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài
“Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng – Thực tiễn áp
dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” là rất cần thiết, mang tính chất nghiên cứu
chuyên sâu, gắn với thực tiễn và có tính thời sự.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Pháp luật về đất đai là một trong những lĩnh vực được nhiều nhà khoa học pháp lý
nghiên cứu, bình luận. Thật không khó để có thể nhận thấy trên nhiều diễn đàn hiện
nay, các vấn đề về pháp luật đất đai được rất nhiều các luật gia và các nhà nghiên cứu
quan tâm đóng góp ý kiến. Trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu về đề tài, tác giả cũng
đã tiếp cận được một số công trình khoa học nghiên cứu liên quan đến thế chấp QSDĐ
ở Việt Nam đã được công bố. Tuy nhiên, một công trình nghiên cứu chuyên sâu đề cập
đến thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD và nêu lên những
bất cập, tìm hiểu nguyên nhân và đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật thì chưa có
công trình nào được công bố.
10

Một số bài tạp chí đăng trên một số tạp chí chuyên ngành đã phân tích, đánh giá ở
một vài khía cạnh của sự bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những khó
khăn, rào cản cho việc vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong các TCTD. Tiêu biểu là

một số bài viết như: tác giả Nguyễn Quang Tuyến (Thế chấp QSDĐ – Tạp chí nghiên
cứu lập pháp, số 3 năm 2002); Tác giả Nguyễn Thành Long (Tháo gỡ vướng mắc trong
nhận thế chấp QSDĐ của các tổ chức kinh tế - Cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhà
nước Việt Nam, năm 2008); tác giả, Luật sư Trương Thanh Đức (10 vấn đề pháp lý
trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ – Tạp chí Ngân hàng, số 4 năm 2005); tác
giả Lê Duy Khánh (Những rủi ro từ việc nhận thế chấp bất động sản và giải pháp
phòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng số 15 năm 2009);
tác giả Đỗ Trọng Lạc (Không được vay vốn vì không có sổ đỏ - Thời báo kinh tế Việt
Nam, số 125 năm 2002)
Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình nghiên cứu chuyên khoa, các đề tài
nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập đến những nội dung liên
quan của luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, thành phố Hồ Chí Minh, năm
2002; Sự phát triển của pháp luật về bảo đảm an toàn tín dụng của CHLB Đức, Luận
án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thúy Hiền, năm 2003; Pháp luật về thế chấp
QSDĐ ở Việt Nam; Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các
tổ chức tín dụng - Kinh nghiệm các nước và thực tiễn Việt Nam, đề tài nghiên cứu đặc
biệt cấp Đại học quốc gia, mã số: QG.04.32 do Tiễn sĩ Lê Thị Thu Thủy làm chủ
nhiệm đề tài, tháng 12 năm 2005…Những công trình nêu trên cũng đã đề cập thế chấp
QSDĐ ở nhiều góc độ khác nhau với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong phạm vi với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm tiền vay đặc
thù trong các TCTD thì các công trình trên chưa đề cập đến một cách chi tiết ở cả
phương diện lý luận và thực tiễn, với sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật
11

chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp giữa Bên thế chấp
(Khách hàng) với Bên nhận thế chấp (TCTD), cùng những thực tiễn sinh động và phức
tạp của quan hệ này trên thực tế.
Như vậy, có thể khẳng định luận văn là công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu
về Pháp luật thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam - thực tiễn áp dụng và kiến

nghị hoàn thiện pháp luật, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã
được công bố ở nước ta.
3. Mục đích, nhiệm vụ của Luận văn.
3.1. Mục đích nghiên cứu:
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cở sở lý luận và thực tiễn của pháp
luật về Thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam hiện nay, qua đó tìm hiểu những
bất cập còn tồn tại của pháp luật và những khó khăn trong quá trình triển khai thi hành
trên thực tế của các Bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Bằng kinh nghiệm và hiểu biết
của mình tác giả mong muốn lý giải những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập của
pháp luật và mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm khắc phục những tồn tại của
pháp luật hiện hành, đáp ứng một cách tốt nhất những yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt
ra.
3.2. Nhiệm vụ của Luận văn:
- Nghiên cứu QSDĐ để chứng minh cho kết luận, QSDĐ là một tài sản, một loại
tài sản bất động sản, được phép giao dịch trong các quan hệ dân sự, kinh tế giữa
các chủ thể khác nhau trong nền kinh tế thị trường.
- Nghiên cứu vai trò của thế chấp QSDĐ đất với tư cách là một biện pháp bảo
đảm quan trọng và chủ yếu trong các Hợp đồng tín dụng cũng như giao dịch
giữa TCTD và khách hàng.
12

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD
tại Việt Nam; đánh giá các thành tựu, sự phát triển của pháp luật về thế chấp
QSDĐ trong các văn bản pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân hàng trong thời
gian đã qua. Cùng với đó, chỉ ra các vấn đề bất cập còn tồn tại trong chế định
pháp luật này.
- Nghiên cứu, phân tích các nguyên nhân dẫn đến những tồn tại, bất cập của hệ
thống pháp luật; đưa ra các giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu
quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu.

4.1. Đối tƣợng nghiên cứu:
- Nghiên cứu các hệ thống lý luận, quan điểm, tài liệu khoa học; luận điểm về thế
chấp QSDĐ trong các TCTD.
- Hệ thống quy định của Pháp luật Dân sự, Pháp luật Đất đai, Pháp luật thuộc lĩnh
vực tín dụng Ngân hàng Việt Nam và các quy định có liên quan về thế chấp
QSDĐ.
- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trong thời gian qua tại các
TCTD đang hoạt động tại Việt Nam.
4.2. Phạm vi nghiên cứu:
Thế chấp QSDĐ trong các TCTD là một vấn đề phức tạp được sự điều chỉnh của
nhiều ngành khác nhau, liên quan đến nhiều lĩnh vực: kinh tế, chị trị, xã hội và pháp
luật. Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thế chấp
QSDĐ trong các TCTD hoạt động tại Việt Nam như: sự hình thành và phát triển Thế
chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam, chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp,
hợp đồng thế chấp; thủ tục xác lập quan hệ thế chấp; thực hiện thế chấp QSDĐ; xử lý
tài sản thế chấp…Chủ thể nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp tác giả chỉ nghiên cứu
duy nhất chủ là các TCTD đang hoạt động tại Việt Nam.
13

5. Phƣơng pháp nghiên cứu.
Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộc
vào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn. Trong đó, luận văn sử dụng phương
pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư
tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa học
pháp lý tại Việt Nam. Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh,
lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện
đề tài.
6. Kết cấu luận văn.
Ngoài phần Mở đầu, kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục luận văn gồm có 3
chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về thế chấp QSDĐ – Một biện pháp bảo đảm thực
hiện hợp đồng.
Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam và
tồn tại trong thực tiễn áp dụng.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam.






14

CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT – MỘT
BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG.

1.1. Những khái niệm cơ bản.
1.1.1. Thế chấp tài sản.
1.1.1.1. Quan niệm về thế chấp tài sản.
Thế chấp tài sản được đề cập ngay từ thời La Mã, ngày càng được lan rộng và trở thành
biện pháp bảo đảm chiếm vị trí chủ đạo được quy định trong hầu hết pháp luật của các
nước, cả nước theo truyền thống Common Law và các nước theo truyền thống Civil
Law. Theo quan điểm của Litteton thì: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/lời thề
nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là “mortunm vadium/giao kết
thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang
tiếng Pháp trong giai đoạn người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”. Ông giải thích
rằng: “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ
rằng người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có trả được toàn bộ hay không tại
một thời điểm xác định; và nếu anh ta không trả thì đất được đưa ra để cam kết như

một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã
chết đối với bên thế chấp” [44].
Thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được xác lập trước đó. Nghĩa vụ
này có thể là một khoản tiền hoặc một giá trị của tiền mà các bên đã thỏa thuận và ký
kết với nhau. Tuy nhiên để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả
trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện do những
nguyên nhân khác nhau thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài
sản như “vật làm tin”, để cam kết thay thế cho nghĩa vụ đó. Tài sản thay thế cho nghĩa
vụ có thể được chỉ định rõ trong pháp luật là đất đai, các bất động sản khác, hoặc có thể
là tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết để đảm bảo thực thi
15

cho một nghĩa vụ được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho
Bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp
đối với tài sản đó. Thậm chí quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối
với một bên thế chấp và thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ không
được thực hiện. Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khôi phục lại cho bên
thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận. Như vậy, thế
chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực
hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế chấp
có sự chuyển giao tài sản.
Các nước theo hệ luật Civil Law trong cách thức tiếp cận về thế chấp tài sản cũng hết
sức phong phú và đa dạng. Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định: “Quyền
thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm
thi hành một nghĩa vụ. Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên
tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của bất động sản
ấy” [2]
Theo khái niệm này thì tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp là bất động sản chứ
không phải tài sản chung chung. Mỗi bất động sản hoặc một phần bất động sản có thể
được sử dụng để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ theo cách thức không phân chia.

Quan hệ thế chấp tài sản được hình thành mà ở đó không có sự chuyển giao tài sản,
trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên, theo quy định của pháp luật hoặc phán quyết của
tòa án.
Theo Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội, các tác giả cho rằng:
“Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa
vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của
pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của
mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” [39, tr.352]
16

Theo khái niệm này, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã phát
sinh từ trước. Nghĩa vụ này được xác lập và thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai
là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó. Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho nghĩa vụ được
thực hiện, bên có quyền (bên nhận thế chấp) yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) sử
dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó. Tài sản
bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩy
bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết tài sản
đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thực
hiện. Mặt khác, quan điểm tiếp cận này có nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan
hệ thế chấp chỉ có thể là bất động sản chứ không phải là các tài sản chung chung. Tuy
nhiên, khái niệm này không đề cập đến việc chuyển giao hay không chuyển giao tài
sản.
Khái niệm trong BLD 2005: “Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên
kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế
chấp” (Điều 342). Với khái niệm này cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác
định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Sau khi thế chấp,
bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó.
1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài sản.
Qua nghiên cứu, chúng ta có thế thấy bản chất chung nhất của thế chấp tài sản là:

Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ
trước.
Thứ hai, nghĩa vụ là điều kiện, là cơ sở để ràng buộc người có tài sản thế chấp phải trao
những quyền lợi nhất định về tài sản cho bên nhận thế chấp.
17

Thứ ba, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp có vai trò thay thế cho nghĩa vụ
trong trường hợp thế chấp không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết.
Thứ tư, ngay cả khi có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ thì rủi ro vẫn có thế xảy ra đối với
bên nhận thế chấp. Vì vậy, thế chấp tài sản cũng chỉ mang tính chất phòng ngừa rủi ro
mà thôi.
1.1.1.3. Đặc điểm của Thế chấp tài sản.
Thứ nhất, thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản
được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (Bất động sản) cụ thể thuộc sở hữu của
người khác.
Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên
có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích
giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giá
hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được
bảo đảm. Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền
mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (Ví dụ: nhờ có biện
pháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu
cầu về vay vốn).
Thứ ba, bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp: bên nhận
thế chấp luôn có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử
lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người
này sang người khác trong thời gian thế chấp. Nói một cách khác, việc chuyển nhượng
tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người
thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài
sản mà hai bên đã thỏa thuận.

18

Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện
pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc
lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính). Nghĩa vụ
thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có
nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản.
Thứ năm, thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Sự phụ
thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu
nghĩa vụ chính đó có hiệu lực. Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận
về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu. Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm
dứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do
được chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệ
thế chấp tài sản cũng chấm dứt.
Thứ sáu, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả
nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật
không có quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ. Điều 320 BLDS
2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo
thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật
không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả
nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”; phạm vi của bảo đảm không vượt quá phạm
vi nghĩa vụ chính dù tài sản thế chấp có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ
chính được bảo đảm.
Thứ bảy, biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính bị vi
phạm: nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn cứ để áp
dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp. Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ chính đã thỏa thuận thì
mới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp.
19

Thứ tám, biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các
bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể là nghĩa vụ hợp đồng và cũng có
thể là nghĩa vụ ngoài hợp đồng); nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợp
pháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp.
1.1.2. Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam
1.1.2.1. Khái niệm.
Cơ sở pháp lý cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận
hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận của luật gốc – Hiến
pháp 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sự dụng ổn định, lâu dài
và được chuyển nhượng QSDĐ theo quy định của pháp luật” (Điều 18). Cụ thể hóa
tinh thần đó của Hiến pháp, LĐĐ 1993 được Quốc hội thông qua ngày 14/7/1993, có
hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/1993 (từ Điều 73 đến Điều 78) và lần lượt trong các
luật sau này như: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ được Quốc hội thông qua
ngày 02/12/1998 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1999 (từ Điều 78a đến Điều
78g), LĐĐ được Quốc hội thông ngày ngày 26/11/2003 và có hiệu lực từ ngày
01/7/2004 (từ Điều 109 đến 121) đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triển
một nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển đổi,
quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng
cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ. Với các quyền nêu trên
của người sử dụng đất cho thấy, đất đai (QSDĐ) không là thứ tài nguyên thuần túy
được thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó trở thành
tài sản, được định giá bằng tiền và giá trị đó được biểu hiện thông qua các giao dịch về
QSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ.
Trong quá trình vận hành thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trường cho thấy, thế
chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang tính chất rộng lớn, chịu sự tác động
và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) khi xem xét quan hệ thế
20

chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài
sản. Song thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và

ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính
chất đặc thù của tài sản là QSDĐ. Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh
ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật
khác có liên quan.
Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong
việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như những phương thức giải quyết các
trường hợp phát sinh trong thực tế khi thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham
gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ các văn bản pháp luật
trong các lĩnh vực trên cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện về
chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện và chấm dứt
quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay một định nghĩa
nào về thế chấp QSDĐ. Ở một vài công trình do tác giả Trần Quang Huy đề cập trong
Giáo trình LĐĐ [41, tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện
bản chất của thế chấp QSDĐ. Các định nghĩa đưa ra chỉ mới đề cập hoặc nhằm hướng
tới khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế
chấp…và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành
hẹp (pháp luật đất đai) mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh vực pháp luật khác
nhau có tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ.
Nhìn một cách tổng thể thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tế, có thể
hiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau:
“Thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế
chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với
bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời
hạn thế chấp”.
21

1.1.2.2. Đặc trƣng cơ bản của Hợp đồng thế chấp QSDĐ ở Việt Nam
Với tính chất là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên Hợp đồng
thế chấp QSDĐ cũng có những đặc trưng cơ bản phản ánh bản chất pháp lý và bản chất
kinh tế của quan hệ thế chấp tài sản nói chung như đã nêu ở trên. Tuy nhiên, bị chi phối

bởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên thế chấp QSDĐ có những đặc điểm đặc thù,
những nét khác biệt tạo nên sự riêng có của thế chấp QSDĐ tại Việt Nam, cụ thể:
Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới dạng quyền và
không thuộc sở hữu của người thế chấp. Trong BLDS 2005, mặc dù không đưa ra khái
niệm về thế chấp bất động sản nhưng bằng cách gián tiếp quy định về thế chấp tài sản
(Điều 342) và khái niệm về bất động sản và động sản (Điều 174) cho chúng ta nhận
định được rõ ràng phạm vi của thế chấp đối với tài sản là bất động sản bao gồm những
tài sản gì. Đối với bất động sản là đất đai, để trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ
thế chấp, LĐĐ 2003 quy định khá cụ thể điều kiện của từng chủ thể và từng loại đối
tượng được phép tham gia (từ Điều 109 – 121). Qua các chế định cụ thể nêu trên cho
thấy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là QSDĐ được chỉ định bởi pháp luật
chứ không phải bởi bản thân đất đai hay QSDĐ nói chung. QSDĐ của chủ thể thế chấp
có được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giao
dịch. Vì vậy, QSDĐ là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng buộc, chi phối và
phụ thuộc bởi ý chí Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu. Về vấn đề này, TS.
Nguyễn Ngọc Điện nhận định: “Về hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể
hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được biết như là các khái niệm mà luật
học gọi là quyền – QSDĐ (dưới giác độ là tài sản)” [19, tr.29]. Đây cũng chính là
điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp bất động sản ở các quốc gia
duy trì hình thức sở hữu tư nhân với các quốc gia duy trì hình thức sở hữu Nhà nước
hay sở hữu đại diện Nhà nước về đất đai.
22

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì Hợp đồng thế chấp
QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ.
Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà pháp luật đất đai hiện hành quy định
trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa
kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ. Khi so sánh giữa các quyền cụ thể nêu trên
với nhau thì tác giả Trần Quang Huy cho rằng: “Thế chấp QSDĐ là một hình thức
chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không

đầy đủ” [40, tr.218]. Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp
đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao chứng thư pháp lý xác
nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp đó, mà không chuyển giao QSDĐ
về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị
của chúng mà quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên
thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý
và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những
cam kết, thỏa thuận giữa hai bên. Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt
đối và xác lập quyền cho phía bên kia (hoặc bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn.
Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều so với các
trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng tài sản khác.
Không giống như các giao dịch tài sản thông thường, pháp luật tôn trọng tối đa quyền
tự do thỏa thuận và định đoạt của các chủ thể nhằm thỏa mãn các lợi ích các bên tham
gia giao dịch hướng tới, miễn sao không ảnh hưởng hay xâm hại đến lợi ích của người
khác và của Nhà nước. Song các giao dịch về QSDĐ nói chung và đặc biệt là giao dịch
về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt không chỉ
điều kiện về chủ thể và đối tượng QSDĐ tham gia quan hệ thế chấp như đã nêu ở trên,
mà còn thể hiện sự chặt chẽ cả về quy trình thiết lập và thực hiện giao dịch. Điều đó có
23

thể nhận thấy qua hàng loạt các quy định của pháp luật thể hiện sự ràng buộc đối với
chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Chẳng hạn, khi tham gia thiết lập quan hệ
thế chấp QSDĐ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp ở vào vị thế “không được quyền
lựa chọn” hình thức của Hợp đồng. BLDS và pháp luật đất đai đều quy định Hợp đồng
thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản, mà không được quyền lựa chọn các hình
thức pháp lý khác (Điều 130 LĐĐ 2003 và Điều 715 BLDS 2005).
1.2. Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế - xã hội nói chung
và đối với các TCTD nói riêng.
1.2.1. Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai thác đất có hiệu quả.

C.Mác trong Bộ Tư bản đã rất tinh tế khi khái quát vai trò kinh tế của đất đai thông qua
việc dẫn câu nói nổi tiếng của W.Petty (1622 – 1687): “Lao động là cha, đất đai là mẹ
sinh ra mọi của cải, vật chất của xã hội” [10, tr.89]. Trong xã hội hiện đại ngày nay,
bên cạnh những quan niệm về giá trị truyền thống của đất đai, vượt xa hơn ý nghĩa đất
đai là không gian cư trú, là nguồn sống, nguồn làm việc thì với sự tác động mạnh mẽ
của nền kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương thức để tích lũy
của cải bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại lợi ích thiết thực mà các hình
thức tư bản khác không có được.
Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được
thế chấp để vay vốn là một cách linh hoạt và là biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối
đa hiệu quả và công năng của đất đai. Thế chấp QSDĐ đã và đang trở thành một quyền
năng quan trọng không thể thiếu trong đời sống dân sự, thương mại và trong bối cảnh
nền kinh tế thị trường sôi động hiện nay. “Theo số liệu thống kê, 68% người được hỏi
cho rằng trong 5 quyền của người sử dụng đất, quyền thế chấp là quan trọng nhất. Số
liệu này cho thấy thế chấp QSDĐ có tầm quan trọng như thế nào đối với đời sống của
người dân” [39, tr.9]. Cho phép tài sản là QSDĐ được thế chấp để vay vốn là một
trong những phát hiện có ý nghĩa quan trọng bậc nhất (xét về góc độ kinh tế của đất
24

đai), đó là con đường và cách thức thực hiện có hiệu quả để “khơi dậy” tiềm năng và
giá trị “vô biên” đối với nguồn tài nguyên mà thiên nhiên đã ban tặng cho loài người.
LĐĐ 1987 ra đời chỉ xác lập trên cơ sở quản lý đất đai theo hình thức mệnh lệnh –
hành chính, áp đặt một chiều dưới sự chỉ đạo của Nhà nước, mà không cho phép đất
đai được giao dịch thông qua các hình thái giá trị. Và điều tất yếu đã xảy ra, các quan
hệ đất đai trong giai đoạn này ở trạng thái “đông cứng”, “không vận động, không phát
triển”. Nguồn vốn to lớn từ đất đai đã thực sự bị “chết” bởi những quy định cấm đoán
của Nhà nước. Điều 5 LĐĐ 1987 quy định: “Nghiêm cấm việc mua, bán, phát canh thu
tô đất đai dưới mọi hình thức”. Quy định này chẳng những đã kìm hãm việc giải phóng
năng lực sản xuất và sức lao động của con người trong quá trình khai thác và sử dụng
đất, mà còn làm cho đất đai không thể phát huy được khả năng và lợi thế tối ưu là “vô

hạn về thời gian sử dụng và khả năng sinh lời”. Kết cục là, người dân có đất cũng chỉ
với thói quen “bán mặt cho đất, bán lưng cho trời” để giải quyết cuộc sống thường
nhật; các doanh nghiệp, các nhà đầu tư có đất, có mặt bằng nhưng cũng không biết
bằng cách nào, bằng con đường nào để có vốn đầu tư…
Sự bất cập trên bị kéo dài trong một số năm tiếp theo và quan hệ đất đai chỉ thực sự
được cởi trói khi Hiến pháp 1992 ra đời trên cơ sở thừa nhận chế độ sở hữu toàn dân về
đất đai; đồng thời xác định Nhà nước tiến hành giao đất, cho thuê đất cho các hộ gia
đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được chuyển nhượng QSDĐ theo quy định
của pháp luật. Quy định này đã đặt nền móng và phôi thai các tiền đề pháp lý cho các
giao dịch dân sự về đất đai, đặc biệt là thế chấp QSDĐ sôi động sau này.
QSDĐ là tài sản có giá trị được lưu thông một cách linh hoạt, phong phú và đa dạng
trong nền kinh tế thị trường, mà thế chấp là một trong những hình thức lưu thông là
cho QSDĐ luôn được xác định giá trị ít nhất là “gấp đôi” so với giá trị gốc mà nó có.
Mặt khác, thông qua thế chấp QSDĐ, tạo cho đất đai một đời sống “động” luôn tồn tại
bên một đời sống “tĩnh”, vai trò của đất đai từ chỗ chỉ đảm nhiệm một chức năng “đơn
25

nhất” là thỏa mãn nhu cầu sử dụng đối với một chủ thể khi họ sử dụng nó vào một mục
đích nhất định đã được Nhà nước xác lập từ trước, mà chúng còn thể hiện và tồn tại
bên cạnh chức năng đó một tiện ích đa dạng khác theo nhu cầu và nguyện vọng của
người sử dụng đất. Có thể nhận thấy và khẳng định rằng, giá trị vô hình và giá trị tiểm
ẩn bên trong của đất đai chỉ có thể nhận thấy và khai thác được chúng thông qua con
đường thế chấp QSDĐ.
1.2.2. Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho ngƣời có QSDĐ giải quyết nhu cầu về
vốn trong quá trình sử dụng đất.
Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào, là công cụ
để biến ý tưởng, dự án sản xuất kinh doanh thành hiện thực. Trong bối cảnh hội nhập,
vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh – yếu tố sống còn của
doanh nghiệp trên trường quốc tế. Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động đầu tư,
kinh doanh là cơ hội tốt nhất cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của

quá trình sản xuất. Theo nhận định, đánh giá về chặng đường phát triển của hệ thống
Ngân hàng thương mại cổ phần Thành phố Hồ Chí Minh gần 20 năm qua cho thấy: “
Các Ngân hàng Thương mại cổ phần cung ứng một nguồn vốn lớn cho nền kinh tế, đặc
biệt là vốn cho khu vực phát triển kinh tế tư nhân. Các Ngân hàng thương mại cổ phần
Thành phố Hồ Chí Minh có lượng khách hàng thuộc nhóm kinh tế tư nhân chiếm 90%,
trong đó chủ yếu là cho vay có thế chấp QSDĐ” [42, tr.37].
Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà đầu tư không chỉ được biểu hiện ở khía
cạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về vốn như đã nêu trên, mà chúng còn phát huy tác
dụng trong việc thúc đẩy người vay vốn trả nợ tiền vay. Việc tự nguyện thực hiện
nghĩa vụ trả nợ trước tiên là nhằm đáp ứng của bên cho vay theo những thỏa thuận và
cam kết trong Hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng nhằm đáp
ứng chính yêu cầu của bên vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả,
doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân dẫn đến tình