LUẬN văn LUẬT THƯƠNG mại QUYỀN tự DO KINH DOANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.04 MB, 104 trang )
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT THƢƠNG MẠI
LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 35 (2009 – 2013)
QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Giảng viên hướng dẫn:
Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Bộ môn Luật Thƣơng Mại
Sinh viên thực hiện:
Lê Thị Huỳnh Nhƣ
MSSV: 5095636
Lớp: Thƣơng Mại 2-K35
Cần Thơ,11/2012
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 1
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ...................................................................................................................... Trang
1. Lý do chọn đề tài ........................................................................................................... 1
2. Mục tiêu nghiên cứu ..................................................................................................... 2
3. Phạm vi nghiên cứu ...................................................................................................... 2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu............................................................................................. 2
5. Kết cấu đề tài .................................................................................................................. 2
CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH..... 3
1.1 Khái quát chung về quyền tự do kinh doanh .................................................................. 3
1.1.1 Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh .................................................. 3
1.1.1.1 Khái niệm kinh doanh ........................................................................................... 3
1.1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh ...................................................................... 5
1.1.2 Vai trò của quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế hiện nay............................ 6
1.2 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh................................................................................ 8
1.2.1 Khái niệm chủ thể kinh doanh .................................................................................... 8
1.2.2 Đặc điểm của chủ thể kinh doanh .............................................................................. 9
1.2.3 Các chủ thể kinh doanh .............................................................................................. 11
1.2.3.1 Chủ thể kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2005 ......................................... 11
1.2.3.2 Chủ thể kinh doanh khác .................................................................................... 20
1.3 Lịch sử phát triển của quyền tự do kinh doanh............................................................ 24
1.3.1 Sự thể hiện quyền tự do kinh doanh của công dân trong Hiến pháp 1946 ............
....................................................................................................................................................... 25
1.3.2 Sự thể hiện quyền tự do kinh doanh của công dân trong Hiến pháp 1959. ...........
....................................................................................................................................................... 25
1.3.3 Sự thể hiện quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp 1980 và các văn bản
quy phạm pháp luật khác ......................................................................................................... 26
1.3.4 Sự thể hiện quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp 1992 ................................. 27
CHƢƠNG 2: QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM .. 29
2.1 Quyền tự do trong vấn đề thành lập, quản lý doanh nghiệp ..................................... 29
2.1.1 Quá trình phát triển của thủ tục thành lập doanh nghiệp .................................... 29
2.1.2 Thủ tục thành lập doanh nghiệp ............................................................................... 32
2.1.3 Một số nội dung của quyền tự do kinh doanh được thể hiện trong vấn đề
thành lập doanh nghiệp............................................................................................................. 36
2.1.3.1 Quyền tự do lựa chọn tài sản để đầu tư kinh doanh ........................................ 36
2.1.3.2 Quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh .......................................................... 37
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 2
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
2.1.3.3 Quyền lựa chọn tên, trụ sở kinh doanh ............................................................. 43
2.1.4 Một số hạn chế đối với quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp ......................... 49
2.1.4.1 Đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ................ 49
2.1.4.2 Một số đối tượng bị hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ....... 52
2.2 Quyền tự do kinh doanh trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp .............. 53
2.2.1 Quyền tự do giao kết hợp đồng của doanh nghiệp ................................................. 53
2.2.2 Quyền tự do cạnh tranh theo quy định của pháp luật ........................................... 56
2.2.3 Quyền tự do định đoạt của doanh nghiệp trong việc giải quyết tranh chấp
thương mại .................................................................................................................................. 61
2.3 Quyền chấm dứt hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp ...................................... 71
CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH
CỦA PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH ............................................... 76
3.1 Một số thành tựu chủ yếu của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh
doanh............................................................................................................................................ 76
3.1.1 Một số thành tựu đạt được trong các quy định liên quan đến vấn đề thành
lập doanh nghiệp ........................................................................................................................ 76
3.1.2 Một số thành tựu đạt được trong các quy định liên quan đến hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp ........................................................................................................... 81
3.2 Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền tự do
kinh doanh .................................................................................................................................. 83
3.2.1 Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về thủ tục
thành lập doanh nghiệp............................................................................................................. 83
3.2.2 Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về điều kiện
thành lập doanh nghiệp............................................................................................................. 87
3.2.3 Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp.................................................................................................. 91
KẾT LUẬN ................................................................................................................................ 96
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 3
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Từ Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986 nền kinh tế nước ta đã có bước
chuyển đổi, từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung tập sang nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận
hành theo cơ chế thị trường đó, mỗi người kinh doanh và mỗi tổ chức kinh doanh
đều có quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật.
Có thể nói, quyền tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng
không chỉ là mục tiêu của xã hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự phát
triển, tiến bộ xã hội, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế và nâng cao mức sống
cho người dân. Để quyền này được thực hiện một cách tự giác, đầy đủ và phát huy
giá trị đích thực của nó đòi hỏi phải có những tiền đề, điều kiện về chính trị, kinh tế,
và pháp luật. Trước hết, phải kể đến những năm 1990, khi quyền tự do kinh doanh
chính thức trở thành một quyền pháp định, được ghi nhận tại Luật Công ty 1990,
Điều 4 Luật Công ty 1990 quy định “trong khuôn khổ pháp luật, công ty có quyền
tự do kinh doanh”, đến Hiến pháp năm 1992 – Hiến pháp đầu tiên của thời kỳ đổi
mới và mở cửa thì quyền tự do kinh doanh của công dân đã trở thành một quyền
hiến định và được ghi nhận tại Điều 57 Hiến pháp 1992 “công dân có quyền tự do
kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Đến khi Luật Doanh nghiệp 1999 và hiện
nay là Luật Doanh nghiệp 2005 (được sửa đổi, bổ sung 2009) ra đời thì quyền tự do
kinh doanh đã được đảm bảo và thực thi trên thực tế.
Như vậy, pháp luật đóng vai trò chủ đạo trong việc hình thành và bảo đảm
quyền tự do kinh doanh. Từ khi Hiến Pháp 1992 ra đời đã tạo một bước phát triển
trong công tác lập pháp nước ta và cũng bắt đầu từ đây quyền do kinh doanh ngày
càng được Đảng, Nhà nước ta quan tâm và mở rộng hơn nữa. Có thể nói, quyền tự
do kinh doanh của các doanh nghiệp, các nhà đầu tư là yếu tố sống còn của một nền
kinh tế phát triển. Các nhà đầu tư luôn mong muốn quyền tự do kinh doanh được
bảo đảm về mặt pháp lý để họ có thể mở rộng sản xuất, an tâm kinh doanh. Từ đó
góp phần thúc đẩy nền kinh tế nước ta phát triển.
Chính vì những lẽ trên, việc nghiên cứu làm sáng tỏ bản chất, nội dung của
quyền tự do kinh doanh để đưa ra những định hướng, giải pháp cho việc xây dựng
và hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh ở nước ta được
thực thi trên thực tế là đòi hỏi bức thiết cả về lý luận lẫn thực tiễn. Đó là lý do mà
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 4
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
người viết chọn đề tài “Quyền tự do kinh theo quy định pháp luật Việt Nam” để
làm đề tài nghiên cứu luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Mục đích nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu những quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh
của các chủ thể kinh doanh nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ thể
kinh doanh được thực thi trên thực tế. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu những hạn
chế trong các quy định của pháp luật, để từ đó tìm ra nguyên nhân và có những giải
pháp khắc phục những hạn chế đó nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật
về quyền tự do kinh doanh.
3. Phạm vi nghiên cứu
Trong đề tài luận văn tốt nghiệp, người viết xoay quanh nghiên cứu những
vấn đề cơ bản về quyền tự do kinh doanh, cũng như thực trạng và giải pháp nhằm
hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh. Do quyền tự do
kinh doanh có nội dung rất rộng, liên quan đến nhiều lĩnh vực, nên chủ yếu người
viết sẽ tìm hiểu về quyền tự do kinh doanh được thể hiện trong quá trình thành lập
và hoạt động của các doanh nghiệp, theo quy định của pháp luật kinh doanh Việt
Nam hiện hành, còn những vấn đề khác liên quan đến quyền tự do kinh doanh, cũng
được người viết đề cập trong luận văn tốt nghiệp của mình, tuy nhiên người viết chỉ
nêu một số nội dung cơ bản liên quan đến quyền tự do kinh doanh nhằm góp phần
đảm bảo đầy đủ các nội dung của quyền tự do kinh doanh.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trong đề tài luận văn tốt nghiệp, người viết sử dụng các phương pháp nghiên
cứu sau: phương pháp nghiên cứu trên tài liệu, sách vở, các trang thông tin điện tử
(internet) kết hợp phương pháp nghiên cứu, phân tích, đối chiếu và so sách các văn
bản quy phạm pháp luật và phương pháp tổng hợp các thông tin các bài viết, các
văn bản pháp luật có liên quan.
5. Kết cấu đề tài
Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của đề
tài được trình bày trong ba chương:
Chƣơng 1. Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh
Chƣơng 2. Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Chƣơng 3. Thực trạng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật
về quyền tự do kinh doanh
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 5
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
1.1. Khái quát chung về quyền tự do kinh doanh
1.1.1 Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh
1.1.1.1 Khái niệm kinh doanh
Dưới góc độ kinh tế: ở nước ta, trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung trước đây
do những điều kiện trong hoàn cảnh lịch sử cụ thể nên khái niệm kinh doanh được hiểu
theo nghĩa rất hẹp, kinh doanh được coi là một phần của quá trình tái sản xuất, cụ thể là
chỉ gắn với hoạt động lưu thông, trao đổi và buôn bán.
Trong thời kỳ trước đổi mới, Đảng và Nhà nước ta đã thúc đẩy và thực hiện các
biện pháp nhằm xây dựng nền kinh tế trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội chỉ có
một chế độ sở hữu duy nhất là chế độ công hữu với tất cả các tư liệu sản xuất bao gồm sở
hữu toàn dân và sở hữu tập thể. Trong bước quá độ để thực hiện mục tiêu đó, sở hữu cá
nhân bị khống chế trong phạm vi các vật phẩm tiêu dùng và một số rất ít tư liệu sản xuất,
sở hữu tư nhân bị triệt tiêu. Do đó, chỉ thừa nhận nền kinh tế thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa
xã hội chỉ có một thành phần kinh tế xã hội chủ nghĩa (kinh tế quốc doanh và kinh tế tập
thể).1 Vì vậy, chỉ có các thành phần kinh tế xã hội chủ nghĩa mới được kinh doanh, còn
các thành phần kinh tế khác thì bị hạn chế và cấm đoán.
Chính vì vậy, trong một thời gian dài hoạt động kinh doanh ở nước ta không
được chú trọng, và làm cho nền kinh tế nước ta kém phát triển, không hội nhập được với
nền kinh tế thế giới.
Khắc phục những sai lầm trên, hiện nay khái niệm kinh doanh đã được hoàn
thiện. Theo đó, kinh doanh là một việc làm nhằm mục đích sinh lợi nhuận tính bằng tiền
từ việc sản xuất hàng hóa, buôn bán hoặc đáp ứng nhu cầu của người khác được diễn ra
trên thị trường. Đồng thời, kinh doanh còn là tổng thể các hình thức, phương pháp và
biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế.
Như vậy, kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa người với người trong quá
trình sản xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về một
giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.2
1
PGS.Ts. Tô Huy Rứa, GS.Ts. Hoàng Chí Bảo, PGS.Ts. Trần Khắc Việt, PGS.Ts. Lê Ngọc Tòng: Quá trình đổi mới
tư duy lý luận của Đảng từ năm 1986 đến nay, Nxb Chính trị quốc gia Hà Nội, 2009, tr. 264 – 265.
2
Ts Bùi Ngọc Cường: Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật hiện hành Việt Nam, 2004, Hà Nội,
Nxb Chính trị quốc gia, tr.11.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 6
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Dưới góc độ pháp lý: khái niệm kinh doanh lần đầu tiên xuất hiện trong Luật
Công ty 1990 theo đó “kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công
đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên
thị trường nhằm mục đích sinh lợi”3. Tiếp tục kế thừa và phát triển khái niệm kinh doanh
trong Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 và hiện nay là Luật Doanh nghiệp
2005 (được sửa đổi, bổ sung 2009 – sau đây gọi tắt là Luật Doanh nghiệp 2005) đã cho
ra đời khái niệm kinh doanh như sau “kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất
cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng
dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”4. Với khái niệm kinh doanh như trên thì
kinh doanh đã được hiểu một cách đúng đắn bao gồm tất cả các hoạt động như đầu tư,
sản xuất, trao đổi dịch vụ, nếu các hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi. Kinh doanh
không nhất thiết phải bao gồm tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến
tiêu thụ sản phẩm để đạt đến mục đích cuối cùng mà chỉ cần có một trong số các hoạt
động kể trên là đủ, miễn sao các hoạt động đó phải nhằm mục đích sinh lợi. Như vậy, ta
có thể nhận thấy khái niệm kinh doanh có nội dung rất rộng tuy nhiên ở mức độ khái
quát ta có thể đưa ra những dấu hiệu đặc trưng sau:5
Một là, kinh doanh là hành vi mang tính chuyên nghiệp, thường xuyên. Chủ thể
kinh doanh thực hiện hành vi kinh doanh một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục
và nhằm tạo ra thu nhập.
Hai là, kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường. Cụ thể, hoạt động kinh
doanh phản ánh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung
thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng và nơi để các nhà kinh doanh thực
hiện các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng kể trên chính là thị trường. Kinh doanh
phải gắn với thị trường, thị trường và kinh doanh luôn đi liền với nhau. Thị trường là nơi
diễn ra hoạt động kinh doanh – phải là thị trường hợp pháp, hành vi được Nhà nước bảo
hộ. Mọi hành vi sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ sẽ không được coi là hành vi kinh
doanh nếu chúng không diễn ra trên thị trường hoặc diễn ra trên thị trường bất hợp pháp.
Ba là, kinh doanh là hành vi được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi. Mục tiêu
của chủ thể kinh doanh là trực tiếp và chủ yếu thực hiện các hoạt động kinh doanh để tìm
kiếm lợi nhuận. Trong quá trình hoạt động, chủ thể kinh doanh có thể thực hiện các hoạt
động nhằm mục tiêu xã hội, không vì mục đích lợi nhuận nhưng đó không phải là mục
tiêu cơ bản của chủ thể kinh doanh.
3
Khoản 2 Điều 3 Luật Công ty năm 1990.
Khoản 2 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
5
Ts. Lê Thị Thanh: Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Tài Chính, 2008, tr. 35-36.
4
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 7
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
1.1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh
Có thể nói, trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cơ chế vận
hành nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa là cơ chế
thị trường có sự quản lý của nhà nước bằng pháp luật, kế hoạch và chính sách của các
công cụ khác, trong đó khẳng định các đơn vị kinh tế có quyền tự chủ sản xuất kinh
doanh, quan hệ bình đẳng và cạnh tranh hợp pháp, hợp tác và liên doanh tự nguyện. Như
vậy, một trong những đòi hỏi mang tính quy luật của nền kinh tế thị trường là phải đảm
bảo quyền tự do kinh doanh cho con người, bên cạnh đó, việc đảm bảo quyền tự do kinh
doanh cũng là một bước tiến của đất nước, phù hợp với xu hướng mở cửa và hội nhập
quốc tế. Vậy quyền tự do kinh doanh là gì.
Vào cuối thế kỷ XIX trở đi ý thức về quyền con người, quyền công dân được
hình thành rõ rệt. Khái niệm quyền con người trong Tuyên ngôn độc lập (ngày 2 tháng 9
năm 1945), trong các bản Hiến pháp năm 1946, 1959, 1980, 1992 (sửa đổi, bổ sung năm
2001 – sau đây gọi tắt là Hiến pháp 1992) phản ánh cô đọng sự vận động của ý thức về
quyền con người và quyền công dân Việt Nam.6 Trong đó, có quyền tự do kinh doanh,
quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản (fundamental rights) của con
người, thuộc “quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc”.7
Quyền tự do kinh doanh tồn tại như một yêu cầu tất yếu của xã hội. Quyền tự do
kinh doanh là một phần hợp thành và đóng vai trò quan trọng trong hệ thống các quyền
tự do của con người. Đặc biệt, quyền tự do kinh doanh chỉ có thể được ghi nhận và bảo
đảm thực hiện trong nền kinh tế thị trường, với sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu
khác nhau về tư liệu sản xuất, có sự cạnh tranh bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh và
tuân theo quy luật vốn có của kinh tế thị trường. Trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay thì
quyền tự do kinh doanh có vai trò vô cùng quan trọng trong việc huy động nguồn lực để
phát triển kinh tế. Lần đầu tiên trong lịch sử, quyền tự do kinh doanh của công dân Việt
Nam trở thành một quyền hiến định, được ghi nhận trong Hiến pháp 1992, với quy định
“công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”.
Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù rất rộng và có nhiều cách định nghĩa
khác nhau. Tuy nhiên, dưới phạm trù pháp lý quyền tự do kinh doanh được xem xét ở
hai khía cạnh sau:
Thứ nhất, dưới góc độ quyền chủ thể, quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả
năng hành động một cách có ý thức của các chủ thể kinh doanh trong quá trình hoạt động
6
Ts. Nguyễn Văn Vĩnh: Triết học chính trị về quyền con người, Nxb Chính trị quốc gia, 2005, tr. 141-142.
Ts. Phan Huy Hồng và Ts. Nguyễn Thanh Tú: Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng
hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, Tạp chí Khoa học pháp lý số 01, 2012, tr. 59.
7
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 8
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
sản xuất kinh doanh của mình. Theo đó, các chủ thể kinh doanh có thể làm những gì mà
họ muốn, có thể lựa chọn, có thể tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động kinh
doanh nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có quyền thành lập cơ sở kinh doanh, lựa chọn
mô hình doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề và địa bàn kinh doanh; quyền tự do lựa
chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh doanh, tự do cạnh tranh, tự do định đoạt trong việc
giải quyết tranh chấp kinh doanh…Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của
con người không phải do Nhà nước ban tặng. Song, những khả năng xử sự đó muốn thực
thi trên thực tế thì phải được cụ thể hóa trong những quy phạm pháp luật và khi đó quyền
tự do kinh doanh mới trở thành một “thực quyền”.
Thứ hai, dưới góc độ là một chế định pháp luật, quyền tự do kinh doanh là một
chế định pháp luật bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý
do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh được thực hiện
quyền tự do kinh doanh của mình.
Như vậy, quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của những
người kinh doanh, có thể hiểu một cách khái quát về quyền tự do kinh doanh là bất cứ
một công dân nào khi họ đáp ứng đủ các điều kiện kinh doanh thì có thể kinh doanh mà
không có một cơ quan, tổ chức hay cá nhân nào có quyền ngăn cấm hoặc hạn chế quyền
kinh doanh của họ. Tuy nhiên, tự do kinh doanh không có nghĩa là được thực hiện mọi
hành vi nhằm mục đích sinh lợi. Quyền tự do kinh doanh luôn có giới hạn, tự do kinh
doanh không bao giờ là việc của cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp được làm tất cả những
gì mà họ muốn mà phải trong khuôn khổ của pháp luật đồng thời quyền tự do kinh doanh
của các chủ thể kinh doanh còn bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh và lợi ích chính
đáng của những chủ thể khác trong xã hội.
1.1.2 Vai trò của quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế hiện nay
Ở nước ta, trong suốt mấy thập kỷ của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung hầu như
quyền tự do kinh doanh không được nhắc đến nhưng đến khi Đảng Cộng sản Việt Nam
thực hiện đường lối đổi mới thì quyền tự do kinh doanh đã được ghi nhận và từng bước
mở rộng với sự đảm bảo bằng hệ thống pháp luật đang từng bước được hoàn thiện, đặc
biệt với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty năm 1990. Sau đó,
quyền tự do kinh doanh ngày càng được Đảng và Nhà nước ta quan tâm và mở rộng hơn
nữa, đến năm 1992 quyền tự do kinh doanh đã được ghi nhận tại Điều 57 của Hiến pháp
1992. Sự ra đời của quyền tự do kinh doanh là sản phẩm của quá trình nhận thức và đổi
mới nhận thức, là sự thể chế hóa và phản ánh đường lối đổi mới cơ chế quản lý và chính
sách kinh tế của Đảng cộng sản Việt Nam. Đặc biệt, trong nền kinh tế thị trường hiện
nay thì việc tạo ra một môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh là
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 9
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
một việc làm vô cùng quan trọng nhằm đáp ứng yêu cầu đổi mới của sự nghiệp công
nghiệp hóa, hiện đại hóa và hội nhập quốc tế của đất nước. Bên cạnh đó, ngày 11 tháng
01 năm 2007, Việt Nam trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức Thương mại thế giới
(WTO). Trên con đường hội nhập quốc tế ấy, chúng ta có không ít những cơ hội phát
triển và gặp cả những khó khăn, thách thức. Hoạt động kinh doanh của các cá nhân, tổ
chức lại càng được quan tâm nhiều hơn nữa và nó có vai trò hết sức quan trọng và góp
phần quyết định vào sự nghiệp xây dựng và phát triển đất nước, đặc biệt là nền kinh tế
nước nhà. Mỗi cá nhân, tổ chức muốn tham gia hoạt động kinh doanh đều phải hiểu rõ
về những quyền lợi và nghĩa vụ mà pháp luật quy định. Chính vì vậy, việc quy định
quyền tự do kinh doanh giúp cho những chủ thể kinh doanh an tâm đầu tư, sản xuất và
phát triển kinh doanh.
Trong cơ chế thị trường hiện nay, với sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế
cùng với sự xuất hiện của nhiều loại hình chủ thể kinh doanh, nhiều lĩnh vực, ngành nghề
đầu tư…Các nhà đầu tư luôn mong muốn có được nhiều cơ hội lựa chọn kể cả mặt hàng,
phương thức kinh doanh lẫn loại hình doanh nghiệp. Chính vì lý do này, việc quy định
quyền tự do kinh doanh góp phần thúc đẩy sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp,
các nhà đầu tư cũng an tâm hơn trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Tạo điều kiện
thuận lợi để nền kinh tế nước ta hội nhập với nền kinh tế thế giới.
Bên cạnh đó, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh nhằm tạo điều kiện thuận lợi
cho hoạt động kinh doanh của những chủ thể kinh doanh đạt được lợi nhuận tối đa, đồng
thời trên cơ sở đó mà đạt được các mục tiêu kinh tế, xã hội đã được đặt ra trong các kế
hoạch phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước. Vì tự do kinh doanh, về thực chất, là khả
năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ hoặc bất
cứ những hoạt động gì nhằm mang lại lợi nhuận. Những hành vi này của chủ thể trong
nền kinh tế thị trường luôn luôn bị thúc đẩy bởi mục tiêu lợi nhuận. Các chủ thể, dù đó là
doanh nghiệp tư nhân, các hộ kinh doanh nhỏ hay các doanh nghiệp lớn, thuộc sở hữu tư
nhân hay sở hữu tập thể, cá thể đều luôn luôn vươn tới lợi nhuận. Lợi nhuận chính là
động lực thúc đẩy họ trong hoạt động kinh doanh.
Ngoài ra, sự xuất hiện của quyền tự do kinh doanh góp phần bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh khi có tranh chấp hoặc vi phạm xảy ra trong
quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh. Vì hoạt động kinh doanh nói chung và trong
bối cảnh của nền kinh tế thị trường nói riêng luôn ẩn chứa nhiều rủi ro và có thể dẫn tới
những tổn thất, trong nhiều trường hợp rất nặng nề cho các chủ thể kinh doanh, thậm chí
đối với cả nền kinh tế. Bởi vậy, việc xác lập những cơ chế để góp phần bảo vệ quyền lợi
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 10
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh là một đòi hỏi khách quan và sự ra đời của
quyền tự do kinh doanh đã đáp ứng đòi hỏi khách quan đó.
1.2 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh
1.2.1 Khái niệm chủ thể kinh doanh
Trong điều kiện kinh tế thị trường, chủ thể kinh doanh là chủ thể chủ yếu và
thường xuyên của pháp luật kinh tế. Tuy nhiên, về mặt pháp lý thì vẫn chưa có một định
nghĩa cụ thể nào về chủ thể kinh doanh. Theo nghĩa thực tế của đời sống kinh tế, chủ thể
kinh doanh là những chủ thể thực hiện trên thực tế các hành vi kinh doanh. Những chủ
thể đó là các tổ chức, cá nhân lấy hoạt động kinh doanh làm mục tiêu chính của mình.8
Vì vậy, một cách khái quát ta có thể hiểu chủ thể kinh doanh không chỉ bao gồm các loại
hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 mà còn bao gồm cá nhân, hộ gia đình,
và hợp tác xã.
Ngoài ra, chủ thể kinh doanh mà người viết đề cập ở trên là những chủ thể
kinh doanh được thừa nhận về mặt tư cách pháp lý, tức là chỉ những chủ thể kinh
doanh nào được pháp luật thừa nhận, bảo vệ, có cơ sở pháp lý cho sự tồn tại của
mình, vì vậy chúng ta loại trừ những chủ thể kinh doanh trái pháp luật. Đó là những
chủ thể kinh doanh mà hành vi kinh doanh của họ trái với những quy định của pháp
luật.
Tóm lại, có thể hiểu chủ thể kinh doanh là các tổ chức, cá nhân thực hiện
hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, theo nghĩa hẹp hơn
của luật thực định có thể hiểu chủ thể kinh doanh gồm các tổ chức, cá nhân kinh
doanh đã làm thủ tục đăng ký thành lập và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
chấp thuận việc đăng ký thành lập đó. Cụ thể bao gồm:
Các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp
2005.
Hộ kinh doanh mà hiện nay được điều chỉnh bởi Nghị định 43/2010/NĐ-CP
ngày 15 tháng 04 năm 2010 về đăng ký doanh nghiệp (sau đây gọi tắt là Nghị định
43/2010/NĐ-CP).
Hợp tác xã – được điều chỉnh bởi Luật Hợp tác xã năm 2003.
8
Lê Thị Thanh: Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Tài Chính, 2008, tr. 33.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 11
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
1.2.2 Đặc điểm của chủ thể kinh doanh
Chủ thể kinh doanh được phân biệt với các cá nhân, tổ chức khác bởi các đặc
điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, chủ thể kinh doanh phải được thành lập, đăng ký hợp pháp
Các chủ thể kinh doanh nói chung phải được cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền ra quyết định thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận. Theo đó, các
chủ thể kinh doanh thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005 cũng
như hộ kinh doanh, hợp tác xã có nghĩa vụ đăng ký doanh nghiệp tại cơ quan đăng
ký kinh doanh có thẩm quyền. Đây là đặc điểm xác lập tư cách chủ thể pháp lý độc
lập của các chủ thể kinh doanh, làm cơ sở để Nhà nước thừa nhận và bảo vệ các chủ
thể kinh doanh trước pháp luật.
Thứ hai, chủ thể kinh doanh có vốn đầu tư kinh doanh
Phát triển kinh tế thị trường, Nhà nước đã trao cho người dân quyền tự do
kinh doanh, các chủ thể kinh doanh muốn đầu tư kinh doanh để tìm kiếm lợi nhuận
thì trước hết họ phải có vốn kinh doanh. Vốn được coi là một trong những dấu hiệu
cơ bản để xác định tổ chức hay cá nhân có phải là chủ thể kinh doanh hay không.
Các tổ chức, cá nhân tồn tại trên thương trường nhưng không có vốn đầu tư kinh
doanh thì không thể gọi là chủ thể kinh doanh.
Vốn đầu tư kinh doanh có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,
giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật,
uy tín, kinh nghiệm kinh doanh và các tài sản khác theo quy định của pháp luật.
Vốn kinh doanh là toàn bộ tài sản được chủ thể kinh doanh đưa vào hoạt động kinh
doanh.
Nhìn chung, vốn đầu tư, kinh doanh của chủ thể kinh doanh được hình thành
từ hai nguồn: nguồn vốn chủ sở hữu và các nguồn vốn do chủ thể kinh doanh huy
động từ các tổ chức, cá nhân khác để bổ sung vốn trong kinh doanh. Đối với nguồn
vốn đầu tư, kinh doanh được hình thành từ nguồn vốn của chủ thể kinh doanh thì
nguồn vốn đó phải thuộc quyền chiếm hữu, quản lý, sử dụng, định đoạt hợp pháp
của chủ thể kinh doanh. Đối với nguồn vốn đầu tư, kinh doanh được hình thành từ
nguồn vốn do chủ thể kinh doanh huy động từ tổ chức, cá nhân khác để bổ sung vốn
trong kinh doanh thì chủ thể kinh doanh có thể huy động vốn vay từ các Ngân hàng
thương mại...
Nhìn chung, việc quy định vốn đầu tư kinh doanh không chỉ góp phần thể
hiện chức năng kinh doanh mà còn giúp các chủ thể kinh doanh thực hiện các quyền
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 12
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
và nghĩa vụ của mình. Bên cạnh đó, dấu hiệu phải có vốn đầu tư kinh doanh thể
hiện tính độc lập và khả năng tự quyết định, tự chịu trách nhiệm về toàn bộ các hoạt
động của chủ thể kinh doanh.
Thứ ba, chủ thể kinh doanh phải có chức năng kinh doanh
Điều tất yếu để các chủ thể kinh doanh tiến hành hoạt động kinh doanh là
phải thực hiện chức năng kinh doanh. Chức năng kinh doanh là phương diện hoạt
động thường xuyên, cơ bản và chủ yếu nhằm mục tiêu lợi nhuận của các chủ thể
kinh doanh. Chức năng kinh doanh thể hiện ở các mặt sau:
Một là, trước hết các chủ thể kinh doanh muốn tiến hành hoạt động kinh
doanh phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp. Đây là chứng thư pháp lý quan trọng thừa nhận một chủ thể có quyền
hoạt động kinh doanh.
Hai là, các chủ thể kinh doanh có thể tiến hành hoạt động kinh doanh theo
đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; ngoài ra
chủ thể kinh doanh phải đảm bảo điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật
khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
Thứ tư, mục đích của các chủ thể kinh doanh khi tiến hành hoạt động kinh
doanh là lợi nhuận
Trong cơ chế thị trường hiện nay, khi tiến hành kinh doanh các chủ thể kinh
doanh đều mong muốn hướng đến mục tiêu lợi nhuận. Việc tìm kiếm lợi nhuận
được các chủ thể kinh doanh ưu tiên phát triển hàng đầu bởi lợi nhuận ảnh hưởng
rất lớn đến sự tồn tại và phát triển của một chủ thể kinh doanh, lợi nhuận không
những là mục đích cơ bản của các chủ thể kinh doanh nó còn là một trong những
tiêu chí để đánh giá sự phát triển của chủ thể kinh doanh. Khi nhìn vào lợi nhuận ta
có thể nhận thấy được uy tín của một chủ thể kinh doanh, chiến lược kinh doanh
hay các dịch vụ ưu đãi mà các chủ thể kinh doanh dành cho khách hàng hoặc đối tác
của họ…Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động, có thể chủ thể kinh doanh thực hiện
các hoạt động nhằm mục tiêu xã hội, không vì mục đích lợi nhuận nhưng đó không
phải là mục tiêu chủ yếu và trực tiếp của chủ thể kinh doanh.
Thứ năm, chủ thể kinh doanh thực hiện nghĩa vụ nộp thuế vào Ngân sách
Nhà nước
Bất kỳ một chủ thể nào khi gia nhập vào môi trường kinh doanh, thực hiện
hoạt động kinh doanh để tìm kiếm lợi nhuận thì đều phải thực hiện nghĩa vụ nộp
thuế vào Ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật thuế.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 13
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
1.2.3 Các chủ thể kinh doanh
Trong điều kiện kinh tế thị trường Việt Nam, chủ thể kinh doanh rất phong phú
và đa dạng. Việc phân loại chủ thể kinh doanh được nhìn nhận ở nhiều phương diện và
góc độ khác nhau, căn cứ vào nhiều tiêu chí khác nhau. Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên
cứu của người viết thì căn cứ vào nguồn luật điều chỉnh và hình thức pháp lý, chủ thể
kinh doanh bao gồm:
Một là, các chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005.
Trong phạm vi nghiên cứu, người viết chỉ nghiên cứu các chủ thể kinh doanh sau: công
ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ
phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.
Hai là, các chủ thể kinh doanh khác. Trong trường hợp này, người viết nghiên
cứu các chủ thể đó là hộ kinh doanh và hợp tác xã.
1.2.3.1 Chủ thể kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005
Thứ nhất, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên
Trước tiên, khi nói về trách nhiệm hữu hạn tức là nói về trách nhiệm của nhà đầu
tư vào doanh nghiệp đối với các khoản nợ của doanh nghiệp. Nghĩa là trách nhiệm hữu
hạn dùng để bảo vệ nhà đầu tư chứ không phải bảo vệ doanh nghiệp. Doanh nghiệp
trong mọi trường hợp phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của nó. Luật
Doanh nghiệp 2005 không có định nghĩa cụ thể về loại hình công ty trách nghiệm hữu
hạn có hai thành viên trở lên mà chỉ nêu ra các đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này.
Tuy nhiên, nếu căn cứ vào mối quan hệ cá nhân tham gia vào công ty thì công ty trách
nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình công ty trung gian giữa công ty đối
nhân và công ty đối vốn, vì bản chất của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở
lên là khi tham gia vào công tycacs thành viên công ty vừa quan tâm đến tư cách nhân
thân của nhau ở mức độ vừa phải nhưng họ cũng quan tâm chặt chẽ đến phần vốn góp
của họ tại công ty.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 công ty trách nhiệm hữu hạn có hai
thành viên trở lên là loại hình doanh nghiệp gắn với chế độ trách nhiệm hữu hạn về tài
sản trong kinh doanh. Trong quá trình hoạt động kinh doanh có sự tách bạch giữa tài sản
của công ty với tài sản của các thành viên. Theo đó, công ty phải tự chịu trách nhiệm đối
với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng chính tài sản riêng của
mình. Thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ cũng như các nghĩa vụ
tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 14
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Đối với mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thì số lượng
thành viên không nhiều và thường là những người quen biết tin cậy lẫn nhau, vì thế việc
quản lý điều hành công ty không quá phức tạp. Theo quy định tại Điều 38 Luật Doanh
nghiệp 2005 “thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối
thiểu là hai và tối đa không vượt quá năm mươi. Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách
pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên, công
ty không được quyền phát hành cổ phần để huy động vốn. Sở dĩ công ty trách nhiệm hữu
hạn hai thành viên trở lên không được quyền phát hành cổ phần để huy động vốn là vì
đặc điểm của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên là loại hình công ty vừa mang
tính chất đối nhân, vừa mang tính chất đối vốn, và thông thường số lượng thành viên
không nhiều và là những người quen biết, tin cậy lẫn nhau. Vì vậy, nếu công ty được
quyền phát hành cổ phần để huy động vốn sẽ làm phá vỡ cấu trúc vốn và cơ cấu số lượng
thành viên của công ty.
Trong quá trình hoạt động, thành viên công ty có quyền chuyển nhượng một phần
hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác. Nhưng, chỉ được “chuyển nhượng
cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua
hoặc không mua hết trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán”9. Đây là một
trong những điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp 2005. Bởi lẽ, Luật Doanh nghiệp 1999
không có quy định giới hạn thời gian trong việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người
không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không
mua hết. Điều này đã gây không ít khó khăn trong việc quản lý phần vốn góp của các
thành viên.
Khác với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu
hạn có từ hai thành viên trở lên có quyền tăng hoặc giảm vốn điều lệ. Việc tăng hoặc
giảm vốn điều lệ của công ty sẽ do Hội đồng thành viên quyết định. Ngoài ra, cơ cấu tổ
chức, quản lý của công ty bao gồm: Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng thành viên,
Giám đốc (Tổng giám đốc), đặc biệt trường hợp công ty có từ mười một thành viên trở
lên phải có Ban kiểm soát, nếu có ít hơn mười một thành viên thì tùy thuộc vào nhu cầu
của công ty mà có thể lập Ban kiểm soát hay không. Trong đó, Hội đồng thành viên là cơ
quan có quyền lực cao nhất trong công ty. Tất cả các thành viên, không phân biệt vốn
nhiều hay ít đều có quyền tham gia họp, thảo luận, kiến nghị và biểu quyết tại Hội đồng
thành viên.10 Hội đồng thành viên phải họp ít nhất mỗi năm một lần nếu điều lệ công ty
không quy định khác.11 Điều này có thể hiểu rằng quy định mỗi năm họp một lần là định
9
Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2005.
Xem thêm Khoản 1 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2005.
11
Xem thêm Khoản 1 Điều 47 Luật Doanh nghiệp 2005.
10
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 15
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
kỳ tối thiểu, điều lệ công ty có thể tăng thêm số lần họp trong mỗi năm, có thể quy định
họp mỗi năm hai lần, tuy nhiên không được ít hơn quy định tối thiểu kể trên.
Thứ hai, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên
Trong quá trình phát triển, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đã có những quan
niệm mới về công ty, đó là sự thừa nhận mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên.
Nếu như trước đây, một cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp thì phải thành lập
dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân và chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp tư
nhân 1990, thì khi Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời thay thế cho Luật Công ty 1990 và
Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 thì mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên đã chính thức được thừa nhận, tồn tại và phát triển. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp
1999 chỉ quy định công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một tổ chức có tư
cách pháp nhân làm chủ sở hữu. Điều này, đã gây ảnh hưởng đến quyền tự do kinh
doanh của các chủ thể kinh doanh. Chính vì vậy, khắc phục bất cập trên, Luật Doanh
nghiệp 2005 ra đời đã phát triển và mở rộng để cá nhân cũng có quyền thành lập công ty
trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Đây là điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp 2005.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một hình thức đặc biệt của công
ty trách nhiệm hữu hạn. Theo đó “công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh
nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu công ty chịu trách
nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ
của công ty”12. Trong quá trình công ty hoạt động, để tránh việc lạm dụng quyền của chủ
sở hữu công ty, đảm bảo cho hoạt động kinh doanh của công ty có thể diễn ra bình
thường thì Điều 66 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “chủ sở hữu công ty chỉ được
quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ của công ty
cho tổ chức, cá nhân khác. Trường hợp chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ
chức, cá nhân khác, công ty phải đăng ký chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn
hai thành viên trở lên trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày chuyển nhượng”.
Giống với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, công ty trách nhiệm hữu
hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp, đồng thời công ty cũng không được quyền phát hành cổ phần để huy động
vốn. Quyền phát hành cổ phần chỉ dành cho công ty cổ phần, các loại hình doanh nghiệp
khác không có quyền này. Do đó, nếu trong quá trình hoạt động công ty trách nhiệm hữu
12
Khoản 1 Điều 63 Luật Doanh nghiệp 2005.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 16
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
hạn một thành viên muốn tăng vốn điều lệ thì có thể huy động vốn bằng cách chủ sở hữu
công ty đầu tư thêm hoặc huy động thêm vốn của người khác.
Có thể nói, việc trao tư cách pháp nhân cho công ty trách nhiệm hữu hạn đã tạo
thuận lợi giúp chủ sở hữu công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài
sản khác của công ty trong phạm vi vốn điều lệ công ty. Điều này đã giúp chủ sở hữu
công ty an tâm hơn trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình, bởi vì nếu công ty
làm ăn thua lỗ dấn đến phá sản hay giải thể thì chủ sở hữu công ty không nhất thiết phải
dùng tài sản riêng của mình để chịu trách nhiệm tài sản phát sinh trong quá trình hoạt
động của công ty. Đây là một trong những điểm nổi bật của công ty trách nhiệm hữu hạn
một thành viên so với loại hình doanh nghiệp tư nhân. Nếu ở loại hình doanh nghiệp tư
nhân thì cá nhân, chủ sở hữu luôn chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với
nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp, thì đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành
viên mà cá nhân làm chủ sở hữu thì sẽ có giới hạn rủi ro trong phạm vi số vốn điều lệ của
công ty.
Điểm đặc biệt của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là trong quá trình
hoạt động công ty không được giảm vốn điều lệ, việc Nhà nước ta quy định như vậy là vì
công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ có duy nhất một cá nhân hoặc một tổ
chức làm chủ sở hữu và trách nhiệm tài sản mà công ty phải chịu là trách nhiệm hữu hạn
cho nên nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ khi công ty lâm vào tình trạng kinh
doanh thua lỗ, pháp luật quy định công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không
được giảm vốn điều lệ. Ngoài ra, pháp luật doanh nghiệp cũng hạn chế đối với quyền sở
hữu tài sản của chủ sở hữu công ty, theo quy định tại Điều 66 Luật Doanh nghiệp 2005
thì “chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần
hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần
hoặc toàn bộ số vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phải liên đới chịu
trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty”. Bên cạnh đó, chủ sở
hữu công ty không được rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các
khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả.
Tùy thuộc vào chủ sở hữu công ty là tổ chức hay cá nhân, cơ cấu tổ chức quản lý
nội bộ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên bao gồm: hội đồng thành viên,
Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc và Kiểm soát viên. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn
một thành viên mà chủ sở hữu là cá nhân thì bao gồm chủ tịch công ty, Giám đốc (hoặc
Tổng giám đốc), chủ tịch công ty đồng thời là chủ sở hữu công ty.
Nhìn chung, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có đầy đủ các đặc thù
của công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên. Tuy nhiên, điểm khác biệt
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 17
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ có một thành viên
duy nhất và thành viên này có thể là một tổ chức hoặc là một cá nhân.
Thứ ba, công ty cổ phần
Giống với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phẩn cũng là doanh nghiệp
với loại hình công ty đối vốn.13 Sở dĩ gọi là công ty cổ phần bởi điểm đặc biệt của loại
hình công ty này là vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là
cổ phần. Việc góp vốn vào công ty cổ phần được thực hiện bằng cách mua cổ phần. Ta
thấy, pháp luật hiện hành không hạn chế tỷ lệ phần vốn góp của mỗi thành viên trong
vốn điều lệ của công ty. Để tránh trường hợp một thành viên có thể nắm quyền kiểm soát
công ty, các thành viên có thể cùng nhau thỏa thuận trong điều lệ số lượng cổ phần tối đa
mà một thành viên có thể được mua. Trong công ty cổ phần, người chủ sở hữu vốn cổ
phần gọi là cổ đông. Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba
và không hạn chế số lượng tối đa.
Giống với loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần chịu trách
nhiệm về các khoản nợ cũng như các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số
vốn điều lệ mà công ty đã đăng ký. Tài sản của cổ đông trong công ty cổ phần hoàn toàn
độc lập với tài sản của công ty. Cổ đông công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và
nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi số vốn mà cổ đông đã góp vào công ty. Đây
là điểm khác biệt giữa cổ đông công ty cổ phần và thành viên công ty hợp danh khi cả
hai đều là chủ sở hữu của công ty. Vì thế, nó cũng là thế mạnh của công ty cổ phần trong
việc sẽ được ưu tiên lựa chọn cho hình thức kinh doanh thích hợp.
So với công ty trách nhiệm hữu hạn phần vốn góp của cổ đông trong công ty cổ
phần có khả năng chuyển nhượng dễ dàng hơn. Về nguyên tắc, theo Luật Doanh nghiệp
2005 thì các cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần mà mình sở hữu, trừ trường
hợp đó là cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của cổ đông phổ thông trong ba năm đầu
kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.14 Mặt khác, ngoài số vốn
điều lệ do các cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định thì công ty
công ty cổ phần còn được quyền phát hành các loại chứng khoán ra công chúng để huy
động vốn. Đây là một trong những điểm khác biệt lớn nhất giữa công ty cổ phần với các
loại hình công ty khác, vì ngoài công ty cổ phần thì các loại hình công ty khác như công
ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, đều không được phát hành cổ phần ra công
13
Ths. Trần Huỳnh Thanh Nghị: Luật kinh tế, Nxb Lao động xã hội, 2009, tr. 27, đưa ra định nghĩa công ty đối vốn là
“Công ty đối vốn là loại hình công ty mà theo đó nhà đầu tư khi tham gia công ty người ta không chú trọng đến tư
cách nhân than của nhau mà chỉ quan tâm đến vốn góp của họ và tình hình kinh doanh của công ty mà thôi”.
14
Xem thêm Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp 2005.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 18
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
chúng để huy động vốn. Đặc điểm này của công ty cổ phần cho thấy khả năng huy động
vốn của công ty rất lớn và rộng rãi.
Nhà nước khẳng định và xác nhận tư cách pháp nhân của công ty cổ phần. Theo
quy định tại Khoản 2 Điều 77 Luật Doanh nghiệp 2005 thì “công ty cổ phần có tư cách
pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Tư cách pháp
nhân của công ty cổ phần thể hiện ở việc khi công ty lâm vào tình trạng làm ăn thua lỗ
thì chỉ chịu trách nhiệm tài sản bằng với số vốn điều lệ đã đăng ký với cơ quan đăng ký
kinh doanh, các cổ đông trong công ty không cần dùng đến tài sản riêng của mình để
thanh toán cho các khoản nợ cũng như nghĩa vụ tài chính khác của công ty, bên cạnh đó
khi góp vốn thành lập công ty cổ phần thì cổ đông phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu
tài sản cho công ty.
Thứ tư, công ty hợp danh
Công ty hợp danh là loại hình doanh nghiệp lần đầu tiên được ghi nhận tại Luật
Doanh nghiệp 1999, sau đó đến khi Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời thì địa vị pháp lý của
công ty hợp danh ngày càng được hoàn thiện hơn với việc quy định công ty hợp danh có
tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đây là
điểm rất mới của Luật Doanh nghiệp 2005.
Có thể nói, việc quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân phần nào đã đi
ngược lại với những quy định của Bộ luật dân sự 2005, bởi vì theo quy định tại Điều 84
Bộ luật dân sự 2005 thì “một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều
kiện: được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký
hoặc công nhận; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức
khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ
pháp luật một cách độc lập”. Tuy nhiên, Luật Doanh nhiệp 2005 quy định công ty hợp
danh bao gồm thành viên hợp danh và thành viên góp vốn, trong đó thành viên hợp danh
lại phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ công ty, có vẻ
quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 đã mâu thuẫn với Bộ luật dân sự 2005. Nhưng,
điều này hoàn toàn có thể chấp nhận được, vì khó có thể chứng minh được việc thừa
nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh là mâu thuẫn với Bộ luật dân sự. Và giả
thiết như điều đó được chứng minh thì cũng không có ảnh hưởng gì về lý luận pháp lý
khi chúng ta thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh. Bộ luật dân sự là luật
chung còn Luật Doanh nghiệp là luật chuyên ngành. Vì vậy, có thể coi việc thừa nhận tư
cách pháp nhận của công ty hợp danh là một ngoại lệ của Bộ luật dân sự 2005.15
15
Ts. Đỗ Văn Đại: Cần quy định hợp lý về công ty hợp danh, />[truy cập ngày 14-11-2012].
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 19
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Bên cạnh đó, việc trao tư cách pháp nhân cho công ty hợp danh sẽ loại bỏ phần
nào tâm lý e ngại của các đầu tư khi tham gia công ty hợp danh với tư cách là thành viên
góp vốn. Đồng thời, công ty hợp danh là một mô hình ít được các nhà đầu tư kinh doanh
lựa chọn để gia nhập vào môi trường kinh doanh. Vì vậy, để khuyến khích các nhà kinh
doanh lựa chọn mô hình công ty hợp danh, và để tạo điều kiện thuận lợi cho công dân
được thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình, pháp luật quy định “công ty hợp danh
có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”16.
Ngoài ra, khi có tư cách pháp nhân thì công ty hợp danh sẽ nhân danh mình tham gia vào
các giao dịch với người thứ ba cũng như tham gia vào các quan hệ tố tụng một cách độc
lập.
Khác với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh là
doanh nghiệp với loại hình công ty đối nhân bởi công ty hợp danh được hình thành trên
cơ sở liên kết kinh doanh giữa các thành viên, thành viên có thể là thành viên trong gia
đình, bạn bè hoạt động trong cùng một ngành nghề, lĩnh vực. Theo quy định của pháp
luật doanh nghiệp hiện hành thì để thành lập công ty hợp danh “phải có ít nhất hai thành
viên là chủ sở hữu của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi
là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp
vốn”17.
Đối với thành viên hợp danh: theo quy định thì thành viên hợp danh phải là cá
nhân. Đồng thời, các thành viên hợp danh phải liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các
nghĩa vụ của công ty. Đặc biệt, thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp
tư nhân hoặc trở thành thành viên hợp danh của công ty khác trừ trường hợp được sự
nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại. Trong quá trình công ty hoạt động, thành
viên hợp danh không được quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp
của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên
hợp danh còn lại.18
Đối với thành viên góp vốn: thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các
khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Khác với thành viên hợp
danh, thành viên góp vốn có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người
khác mà không cần có sự đồng ý của các thành viên còn lại. Tuy nhiên, thành viên góp
vốn không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc nhân danh
công ty. Tuy không có quyền nhân danh và quản lý công ty như các thành viên hợp
16
Khoản 2 Điều 130 Luật Doanh nhiệp 2005.
Xem Điểm a Khoản 1 Điều 130 Luật Doanh nghiệp 2005.
18
Điều 133 Luật Doanh nghiệp 2005.
17
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 20
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
danh, song thành viên góp vốn cũng có quyền họp, thảo luận và biểu quyết tại hội đồng
thành viên về các sửa đổi điều lệ công ty có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ.19
Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 3 Điều 130 Luật Doanh nghiệp 2005 thì “công
ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào”. Đây là điểm khác biệt
rất lớn giữa công ty hợp danh với công ty trách nhiệm hữu hạn. Nếu như công ty trách
nhiệm hữu hạn chỉ không được quyền phát hành cổ phần ra công chúng (đối với những
loại chứng khoán khác chẳng hạn như trái phiếu, chứng chỉ quỹ...20 thì công ty trách
nhiệm hữu hạn vẫn được quyền phát hành) để huy động vốn thì công ty hợp danh không
được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào. Sở dĩ Nhà nước ta quy định như vậy là do
đặc thù của công ty hợp danh bao gồm thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Đối
với thành viên hợp danh thì phải chịu trách nhiệm tài sản vô hạn, nếu công ty có lâm vào
tình trạng làm ăn thua lỗ thì thành viên hợp danh sẽ phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ
tài sản của mình, còn đối với công ty trách nhiệm hữu hạn thì chỉ chịu trách nhiệm trong
phạm vi số vốn điều lệ đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh, cho nên để đảm bảo
khả năng thanh toán của công ty nếu cống ty làm ăn thua lỗ thì pháp luật quy định ngoài
cổ phần công ty được quyền phát hành các loại chứng khoán khác để huy động vốn.
Đồng thời, công ty hợp danh có tính chất là công ty đối nhân, việc thành lập dựa trên sự
liên kết chặt chẽ bởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên, sự hùn vốn là yếu tố thứ
yếu,21 cho nên trong quá trình tồn tại và hoạt động công ty hợp danh có thể tăng vốn
bằng cách tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn. Vì những lý do
trên, công ty hợp danh không được quyền phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào để huy
động vốn.
Tóm lại, theo tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2005 thì công ty hợp danh phải có
ít nhất hai thành viên hợp danh. Vì vậy, có thể xuất hiện hai loại mô hình công ty hợp
danh ở nước ta là công ty hợp danh có tất cả các thành viên hợp danh và công ty hợp
danh có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Cụ thể, ta có thể tìm thấy loại mô
hình công ty hợp danh chỉ có thành viên hợp danh mà không có thành viên góp vốn là
loại hình công ty luật hợp danh. Còn loại mô hình công ty hợp danh vừa có thành viên
hợp danh, vừa có thành viên góp vốn là loại hình công ty hợp danh kinh doanh dịch vụ
kiểm toán.22
19
Xem thêm Điều 140 Luật Doanh nghiệp 2005.
Khoản 1 Điều 6 Luật Chứng khoán 2006.
21
Ts. Lê Thị Thanh: Giáo trình Luật kinh tế, Nxb tài chính 2008, tr. 49.
22
Xem thêm Luật Luật sư 2006 và Luật Kiểm toán độc lập 2011.
20
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 21
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Thứ năm, doanh nghiệp tư nhân
Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp thuộc đối tượng điều chỉnh
của Luật Doanh nghiệp 2005, theo đó doanh nghiệp tư nhân có các đặc điểm sau:
Một là, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân bỏ vốn ra thành
lập và làm chủ sở hữu. Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân chỉ có thể là cá nhân có đủ điều
kiện thành lập doanh nghiệp mà không bao gồm tổ chức hay pháp nhân. Đây là điểm
khác biệt so với mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, theo quy định của
Luật Doanh nghiệp 2005 thì công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có thể là cá
nhân hoặc tổ chức.23 Đồng thời, một cá nhân chỉ được làm chủ một doanh nghiệp tư
nhân.
Hai là, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản
của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp. Điều này có nghĩa, doanh nghiệp tư nhân
là một loại hình doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ tài sản cũng như
các khoản nợ khác. Trong trường hợp, doanh nghiệp tư nhân kinh doanh thua lỗ và
không có khả năng thanh toán nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì tất cả tài sản
thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân đều nằm trong diện tài sản phá sản của
doanh nghiệp.
Vì doanh nghiệp tư nhân chỉ có duy nhất một cá nhân làm chủ sở hữu nên vốn
đầu tư của doanh nghiệp do chủ doanh nghiệp tư nhân tự đăng ký; trong quá trình hoạt
động toàn bộ vốn và tài sản của doanh nghiệp kể cả vốn vay và tài sản thuê phải được
phản ánh trên sổ sách, báo cáo tài chính của doanh nghiệp.24 Như vậy, nguồn vốn ban
đầu của chủ doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của cá nhân, cá nhân là
chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh số vốn nhất định trong tổng số khối tài
sản thuộc sở hữu cá nhân, tài sản đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm
thủ tục chuyển đổi quyền sở hữu cho doanh nghiệp.
Ngoài ra, trong mọi thời điểm của quá trình hoạt động kinh doanh, chủ doanh
nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp. Khác với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm
chủ sở hữu, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có quyền giảm vốn đầu tư của mình, tuy
nhiên, chỉ được giảm vốn sau khi đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.25
23
Điều 63 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên doanh nghiệp do một tổ
chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu”.
24
Khoản 2 Điều 142 Luật Doanh nghiệp 2005.
25
Điều 142 Luật Doanh nghiệp 2005.
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 22
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
Ba là, doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào
để huy động vốn. Bởi lẽ, không có sự tách bạch giữa tài sản của chủ doanh nghiệp tư
nhân và doanh nghiệp tư nhân cho nên các khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động
của doanh nghiệp tư nhân cũng chính là các khoản nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân.
Khi phát sinh nhu cầu tăng vốn để trang trải cho các khoản nợ hoặc để mở rộng
hoạt động kinh doanh thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được sử dụng một phương thức
duy nhất là tự đầu tư để tăng vốn, bởi vì bản chất của doanh nghiệp tư nhân là loại hình
doanh nghiệp một chủ. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể lấy những tài sản khác của
mình để đầu tư thêm hoặc nhân danh cá nhân mình huy động vốn cho doanh nghiệp.
Bốn là, khác với các loại hình doanh nghiệp khác doanh nghiệp tư nhân không có
sự hùn vốn, không có sự liên kết của các thành viên và tất cả tài sản của doanh nghiệp
thuộc về một cá nhân. Bởi vậy, chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định
những vấn đề liên quan đến quản lý doanh nghiệp, thuê người khác điều hành (trong
trường hợp này phải khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách
nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp), có quyền cho thuê toàn bộ
doanh nghiệp (trong trường hợp này chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp), bán doanh nghiệp, tạm
ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật.
Năm là, doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhất không có tư
cách pháp nhân. Bởi vì, tài sản của doanh nghiệp không tách bạch với tài sản của chủ
doanh nghiệp. Tài sản mà chủ doanh nghiệp tư nhân đầu tư vào hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp tư nhân chỉ phải làm thủ tục đămg ký với cơ quan đăng ký kinh doanh
mà không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp. Đồng thời, doanh
nghiệp tư nhân không nhân danh chính mình tham gia các quan hệ độc lập, đây là một
trong những điều kiện quan trọng để xác định một tổ chức có tư cách pháp nhân không,
chẳng hạn doanh nghiệp tư nhân không phải là chủ thể của quan hệ tố tụng, cụ thể chủ
doanh nghiệp tư nhân sẽ là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi và nghĩa vụ liên
quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp.
1.2.3.2 Các chủ thể kinh doanh khác
Thứ nhất, hộ kinh doanh
Trong điều kiện kinh tế thị trường hiện nay, không phải chủ thể kinh doanh nào
cũng có điều kiện thuận lợi để thành lập và hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh
nghiệp. Đối với những chủ thể kinh doanh có tiềm lực tài chính mạnh, có khả năng phát
triển hoạt động kinh doanh rộng lớn thì họ mới thành lập doanh nghiệp. Còn đối với
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 23
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
những chủ thể kinh doanh mà tiềm lực kinh tế có hạn nhưng họ muốn tham gia thương
trường để góp một phần hoạt động của mình vào sự tăng trưởng kinh tế chung của đất
nước và cũng là để thay đổi cuộc sống cho chính bản thân họ thì hình thức kinh doanh
phù hợp nhất đối với nhóm đối tượng này là hộ kinh doanh.26
Hiện nay, hộ kinh doanh không phải là một loại hình doanh nghiệp, hộ kinh
doanh không chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005, mà là một loại hình kinh
doanh chịu sự điều chỉnh bởi Nghị định 43/2010/NĐ-CP, theo đó nghị định đã dành hẳn
7 điều (từ điều 49 đến điều 56) để quy định địa vị pháp lý của hộ kinh doanh. Hộ kinh
doanh có những đặc điểm cơ bản sau:
Một là, hộ kinh doanh là hình thức kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt
Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ. Khác với doanh nghiệp tư
nhân chỉ có duy nhất một chủ sở hữu, hộ kinh doanh không nhất thiết chỉ có một cá nhân
làm chủ sở hữu mà có thể là một nhóm người, một hộ gia đình cùng góp vốn quản lý và
chịu trách nhiệm.
Đối với cá nhân thành lập hộ kinh doanh phải là công dân Việt Nam, có năng lực
pháp luật và năng lực hành vi đầy đủ, người nước ngoài không được kinh doanh dưới
hình thức hộ kinh doanh. Đồng thời, cá nhân kinh doanh phải không thuộc các trường
hợp pháp luật cấm kinh doanh.27 Mặc dù pháp luật không quy định nhóm người thành
lập hộ kinh doanh có bắt buộc phải là công dân Việt Nam hay không. Tuy nhiên, khi
đăng ký kinh doanh nhóm người này sẽ chọn ra một người đại diện đứng tên đăng ký
kinh doanh và như thế thì người đại diện cũng phải là công dân Việt Nam.28
Hai là, nhìn chung hộ kinh doanh là chủ thể kinh doanh có quy mô nhỏ hơn so
với các loại hình doanh nghiệp khác. Theo người viết, quy mô hộ kinh doanh nhỏ hơn so
với các loại hình doanh nghiệp khác chỉ giới hạn ở một số lĩnh vực, không phải trong
mọi trường hợp hộ kinh doanh đều có quy mô nhỏ hơn các loại hình doanh nghiệp khác,
có thể trong một số trường hợp số vốn của hộ kinh doanh có thể cao hơn rất nhiều, điều
này phụ thuộc vào nguồn vốn mà các chủ thể kinh doanh có được. Trong trường hợp
này, quy mô của hộ kinh doanh nhỏ hơn các loại hình doanh nghiệp khác được thể hiện
ở những điểm sau:
Thứ nhất, hộ kinh doanh không chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005,
mà chịu sự điều chỉnh bởi Nghị định 43/2010/NĐ-CP. Xét về tổng thể, hộ kinh doanh
không thể được gọi là doanh nghiệp vì quy mô hộ kinh doanh có nhiều hạn chế hơn so
26
Ths. Trần Huỳnh Thanh Nghị: Luật Kinh tế, Nxb Lao động xã hội 2009, tr. 123.
Xem thêm Khoản 1 Điều 15 Luật Doanh nghiệp 2005.
28
Ngô Huy Cương: Phân tích pháp luật về hộ kinh doanh để tìm ra các bất cập, Tạp chí Luật học số 25, 2009.
27
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 24
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
Luận văn tốt nghiệp
Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật Việt Nam
với doanh nghiệp. Chẳng hạn, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 thì doanh
nghiệp có quyền kinh doanh trong lĩnh vực xuất khẩu, nhập khẩu, còn đối với hộ kinh
doanh thì không được thực hiện hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực này.
Thứ hai, sự hạn chế quy mô hộ kinh doanh còn thể hiện thông qua việc hạn chế
số lượng người lao động tham gia hoạt động dưới hình thức hộ kinh doanh, cụ thể theo
Khoản 3 Điều 49 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì “hộ kinh doanh có sử dụng thường
xuyên hơn mười lao động phải chuyển đổi sang hoạt động theo hình thức doanh nghiệp”.
Bên cạnh đó, hộ kinh doanh cũng chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm cố
định.29
Ba là, hộ kinh doanh không có tư cách pháp nhân. Tài sản của hộ kinh doanh
không có sự tách biệt với những người chủ sở hữu hộ kinh doanh. Mặc dù có tên riêng,
nhưng hộ kinh doanh không nhân danh chính bản thân mình để tham gia các quan hệ
một cách độc lập, ngoài ra, chủ hộ kinh doanh là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có
quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài và Tòa án.30
Bốn là, hộ kinh doanh không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài
sản của mình đối với hoạt động kinh doanh. Tức là, hộ kinh doanh có chế độ trách nhiệm
vô hạn và chế độ này ứng với từng thành viên trong nhóm.31
Trong quá trình hoạt động, nếu hộ kinh doanh gặp khó khăn dẫn đến tình trạng
thua lỗ và nếu tài sản của hộ kinh doanh không đủ để trang trải tất cả các khoản nợ và
nghĩa vụ về tài sản thì cá nhân chủ sở hữu hộ kinh doanh phải chịu trách nhiệm bằng
toàn bộ tài sản của mình. Nếu hộ kinh doanh do một nhóm người hoặc một hộ gia đình
làm chủ sở hữu thì tất cả các thành viên phải cùng nhau chịu trách nhiệm vô hạn và liên
đới đối với các khoản nợ và nghĩa vụ về tài sản khác phát sinh từ hoạt động kinh doanh
của hộ kinh doanh.
Ngoài ra, cá nhân, hộ gia đình nếu đủ điều kiện thành lập hộ kinh doanh thì chỉ
được đăng ký một hộ kinh doanh trong phạm vi toàn quốc. Vì hộ kinh doanh chịu trách
nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh, cho nên để
đảm bảo khả năng thanh toán của hộ kinh doanh đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản
khác, pháp luật chỉ cho phép một cá nhân hoặc một hộ gia đình chỉ được đăng ký một hộ
kinh doanh trong phạm vi toàn quốc.
29
Điều 54 Nghị định 43/2010/NĐ-CP.
Ths. Nguyễn Mai Hân: Bài giảng Luật thương mại 2, Cần Thơ, 2012, tr. 98.
31
Ngô Huy Cương: Phân tích pháp luật về hộ kinh doanh để tìm ra các bất cập, Tạp chí Luật học số 25, 2009.
30
GVHD: Đoàn Nguyễn Minh Thuận
Trang 25
SVTH: Lê Thị Huỳnh Như
