Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng trong 9 tháng đầu n

LỜI MỞ ĐẦU
Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động có thể nói là mới đối với các tổ chức tín dụng
tại Việt Nam. Tuy nhiên, hoạt động này đã đem lại được bước phát triển mạnh và hiện
đang được chú trọng. Để hiểu hơn về quy chế pháp lý đối với hoạt động này và thực
trạng của bảo lãnh ngân hàng trong thời gian gần đây em xin chọn đề tài: "Phân tích
cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh
ngân hàng tại tổ chức tín dụng trong 9 tháng đầu năm 2013."

NỘI DUNG
1


I. Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng
1. Bão lãnh ngân hàng là gì
1.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý và góc độ kinh tế được hiểu theo nhiều
cách khác nhau. Theo phương diện pháp lý, nhìn chung, khái niệm bảo lãnh được hiểu
tương đối giống nhau trong pháp luật của các nước. Ví dụ: theo pháp luật Mỹ, bão lãnh
được hiểu là thoã thuận trong đó người bão lãnh đồng ý sẽ thực hiệm nghĩa vụ trả nợ
của bên nợ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên hứa thực hiện nghĩa vụ trong
trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Theo pháp luật Trung quốc, bảo
lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thoã thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo
lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm trước con nợ nếu con nợ
không trả được nợ.
Theo pháp luật Dân sự nước ta, bảo lãnh được hiểu là: " bảo lãnh là việc người
thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền( sai đây gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiệm nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là
bên được bão lãnh ), nếu khi đến thờ hạn mà bên được bão lãnh không thực hiện hoặc
không thực hiện đúng nghĩa vụ."
Theo Luật tổ chưc tín dụng năm 2010 thì" bão lãnh ngân hàng được hiểu là hình
thức cấp tính dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc

tôt chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng
khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết;
khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thoã thuận. Thông tư
28/2012/TT-NHNN ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng có quy định ở
Điều 3 khoản 1 có quy định: "Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình
thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh
sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo
lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận."

" Cam kết bảo lãnh" là văn bản của tổ chức tín dụng, bao gồm:
2


_ Thư bảo lãnh: là cam kết đơm phương của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng
sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ
tài chính hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
_Hợp đồng bảo lãnh: là thoã thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận
bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên có liên
quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách
hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết
với bên nhận bảo lãnh.
Quan hệ giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh: là quan hệ gốc, là cơ sở
phát sinh yêu cầu bảo lãnh; quan hệ giữa ngân hàng và người được bảo lãnh: là quan
hệ giữa ngân hàng cấp tín dụng và khách hành hưởng tín dụng.
Bên có quyền

Quan hệ bảo lãnh
Ngân hàng

Quan hệ dịch vụ bảo lãnh

Bên đi vay

1.2. Sự cân thiết của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
- Xuất phát từ đòi hỏi kinh tế:
Trong thời kì công nghiệp hoá, hiện đại hoá, đất nước mở cửa nền kinh tế hội
nhập với kinh tế thế giới. điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa các doanh
nghiệp trong nước và ngoài nước với nhau ngày càng được chú trọng. Do tính bảo đảm
cao, cùng với khả năng vượt khỏ biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều
công ước,..điều ước, pháp luật chung thống nhất bên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra là
một sự lựa chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của
nền kinh tế nước nhà.
- Do hoạt động ngân hàng thường mang tính chất rủi ro cao, chính vì vây, hoạt động
bảo lãnh ngân hàng cũng sẽ mang tính rủi ro này.
3


Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng, TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là
trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, do đó hoạt động bảo lãnh
ngân hàng cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất rất là đa dạng,..mặt khác, do tính
đặc thù của hoạt động ngân hàng đó là mang tính rủi ro và lan truyền cao. Chính vì
vậy, để hạn chế những rủi ro này, cần có pháp luật quy định chặt chẽ, tạo khuôn khổ
pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
- Bảo vệ quyền lợi cho tất cả các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng
Khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân hàng, mỗi bên đều có quyền và nghĩa vụ
đối với nhau. Do vậy, việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là vẫn đề mấu chốt cho việc
bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên. Để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của
mỗi bên, cần có pháp luật làm cơ sở cho việc đảm bảo này, như vậy, có thể bảo đam
quyền lợi cho cả ba bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân hàng.

2. Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng hiện
nay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng Nhà nước năm 2010, Luật tổ chức tín dụng
năm 2010, và kèm theo thông tư số 28/2013 ngày 3/10/2012/TT-NHNN và một số văn
bản pháp luật có liên quan khác…
Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng, pháp luật đã có những quy định
điều chỉnh các vấn đề pháp lý có liên quan đến những vấn đề cơ sở sau: xác định chủ
thể, hình thức và nội dung sự bảo lãnh, trình tự, thủ tục bảo lãnh và các loại hình bảo
lãnh.
2.1. Chủ thể trong giao dịch boả lãnh ngân hàng
Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt
động thương mại nên có cấu trúc pháp lý đặc biệt, là sự kết hợp giữa hai loại hợp
đồng: hợp đồng bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo lãnh với nên nhận bảo lãnh và hợp
đồng dịch vụ bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh.
Trong một nghiệp vụ bảo lãnh thường có ít nhất ba thành phần sau:

4


- Bên bảo lãnh (the guarantor) là người phát hành lãnh ( ngân hàng, tổ chức tín dụng
khác…).Tuy nhiên, để trở có thể hoạt động nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, các tổ chức
tín dụng cần có những điều kiện sau: (theo Khoản 2 Điều 11 TT số 28/2012)
" a) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải được Ngân hàng Nhà
nước cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trường quốc tế và thị
trường trong nước, trong đó có hoạt động bảo lãnh bằng ngoại tệ;
b) Trong thời hạn 6 tháng liền kề trước thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ
chức là người không cư trú, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không
bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối, quy định tại Điều
126, Điều 127, Điều 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng.
c) Có quy định nội bộ và quản trị rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với người không

cư trú;
d) Có phương án kiểm soát và xử lý rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với người
không cư trú;
đ) Không vi phạm quy định về việc báo cáo Ngân hàng Nhà nước khoản bảo lãnh đối
với người không cư trú."
Như vậy, thông tư số 28 ngày 3/10/2012 đã quy định thêm một số điều kiện đối
với các tổ chức tín dụng muốn tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh. Đây là điểm mới so với
nghị định năm 26/2006 về quy chế bảo lãnh.
-

Bên được bảo lãnh (the principal) là người yêu cầu bảo lãnh là các tổ chức, cá

nhân. Tuy nhiên cũng có sự giới hạn đó là: ( theo khoản 2 Điều 5 TT 28/2012):
" a) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban
kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các
chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp
nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị,
thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành
viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn;

5


b) Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng
thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc
(Phó giám đốc) và các chức danh tương đương." (các trường hợp thuộc khoản 1 Điều
126 Luật các tổ chức tín dụng).
Đồng thời, theo đó, không phải bất kì cá nhân, tổ chức nào cũng được ngân hàng
bảo lãnh mà cần đáp ứng được các điều kiện sau đây (căn cứ theo Điều 10 Thông tư
28/2012):

"1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của
pháp luật.
2. Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.
3. Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong
quan hệ bảo lãnh."
-

Bên nhận bảo lãnh (the creditor) là người nhận cam kết bảo lãnh của ngân hàng.

Là tổ chức cá nhân trong và ngoài nước, phải tuân thủ các điều kiện sau đây khi tham
gia vào quan hệ bảo lãnh:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đối với người bảo lãnh là một
tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền.
- Có các giấy tờ có giá hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một
nghĩa vụ cần bảo đảm.
2.2. Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng
Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh
được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chưc tín dụng) cam kết
sẽ thực hiện thay cho khách hàng đối với bên có quyền.
Theo Điều 9 quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo thông tư 28 ngày 3/10/2008NHNN bên bảo lãnh có thể bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:
" 1. Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay.

6


2. Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi
phí thực hiện dự án hoặc phương án đầu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc dịch vụ đời
sống.
3. Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà
nước.

4. Nghĩa vụ khi tham gia dự thầu.
5. Nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn
trả tiền ứng trước.
6. Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận."
2.3. Hình thức và nội dung của bảo lãnh ngân hàng
- Hình thức bảo lãnh: Pháp luật quy định bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng
phải được lập thành văn bản dưới các hình thức sau: hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh
và các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế.
- Nội dung bảo lãnh: các bên tham gia bảo lãnh ngân hàng phải thoã thuận rõ các điều
khoản trong đơn xin bảo lãnh. Bao gồm cá điều khoản như: điều khoản xác định chủ
thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (xác định nghĩa vụ được bảo
lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản bảo lãnh.
2.4. Thủ tục bảo lãnh ngân hàng
Tổ chức tín dụng ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp bảo
lãnh ngân hàng cho khách hàng phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng và
từng loại bảo lãnh.
2.5. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh
- Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh: khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh
ngân hàng, tổ chức tín dụng phải kí hai hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ
thể này có hai tư cách pháp lý khác nhau với cơ cấu quyền và nghĩa vụ khác nhau:
Bên bảo lãnh có quyền: ( Điều 25 Thông tư 28/2012)
- Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng.

7


- Yêu câu khách hàng là bên đề nghị bảo lãnh cung cấp đủ thông tin, tài liệu có
liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm nếu có.
- Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chưc tín
dụng bảo lãnh (nếu cần thiết).

- Có thể thu chi phí bảo lãnh nếu có thoã thuận giữa khách hàng và tổ chức tín
dụng bảo lãnh cho khách hàng.
- Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số
tiềm mà bên bảo lãnh trả thay.
- Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thoã thuận và quy định của pháp
luật.
- Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ cam
kết;
- Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu
được các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản.
Nghĩa vụ của bên bảo lãnh: ( điều 28 Thông tư 28/2012)
- Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;
- Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho khách
hàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh.
* Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh:
Bên được bảo lãnh có quyền: ( Khoản 1 Điều 29 TT)
- Đề nghị tổ chức tín dụng cấp bảo lãnh cho mình;
- Yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện đúng nghĩa vụ như đã cam kết trong hợp đồng
bão lãnh;
- Khởi kiện khi tổ chức tín dụng bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;
8


- Có thể chuyển nhượng lại quyền và nghĩa vụ của mình nếu được các bên có liên quan
đồng ý được ghi nhận bằng văn bản.
Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ: ( Khoản 2 Điều 29 Thông tư 28)
- Cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu cho tổ chức tín dụng các thông tin
mà tổ chức tín dụng yêu cầu;
- Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; đồng thời
thanh toán đầy đủ và đúng hạn chi phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh

theo như thoã thuận;
- Nhận nợ và hoàn trả số nợ cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay,
bào gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh;
- Ngoài ra, bên được bảo lãnh còn phải chấp nhận chịu sự kiểm tra, giám sát và báo
cáo tình trạng hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tô chức tín dụng bảo
lãnh.
* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh: ( Điều 30 Thông tư 28/2012)
Bên bảo lãnh có các quyền sau đây:
- Yêu cầu tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh nhận thực hiện nghĩa vụ thay cho người
được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ đối với mình.
Tuy nhiên, để có quyền nói trên thì bên nhận bảo lãnh cần phải chứng minh được
mình là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, và quyền đòi nọ này là hoàn toàn phù
hợp với những gì được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh.
2.6. Các loại bảo lãnh ngân hàng
Phân loại bảo lãnh ngân hàng ta có thể dựa vào rất nhiều tiêu chí để phân loại:
* Phân loại theo phương thức phát hành được chia làm 4 loại:
- Bảo lãnh trực tiếp:
9


Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảo
lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh. Người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn
trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh.

(sau

Người xin bảo lãnh có thể phải ký quỹ thế chấp cầm cố tài sản của mình theo
yêu cầu của Ngân hàng để xin ngân hàng mở bảo lãnh. Ngân hàng sẽ xem xét tình hình

10


tài chính, tư cách pháp nhân, phương án kinh doanh để quyết định xem có bảo lãnh
hay không.
(1) Hợp đồng chính kí kết giữa người được bảo lãnh và người hưởng bảo lãnh.
(2) Khách hàng yêu câì phát hành bảo lãnh và cam kết bồi hoàn.
(4) Ngân hàng phát hành có thể chuyển văn bamr bảo lãnh cho người thụ hưởng thông
qua ngân hàng thông báo.
(5) Ngân hàng phát hành bảo lãnh và chuyển trực tiêó cho người thụ hưởng ( sau khi
xét duyệt và chấp nhận)
Ưu điểm: Đây là loại bảo lãnh đơn giản nhất và người xin bảo lãnh thì không phải
mất phí hoa hồng cho bên ngân hàng đại lý. Bảo lãnh này thường được sử dụng trong
các quan hệ kinh tế trong nước và chịu sự điều chỉnh của luật hoặc các quy định về bảo
lãnh của nước mà ngân hàng bảo lãnh trực thuộc.
- Bảo lãnh gián tiếp:
Là bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thị
của một ngân hàng trung gian phục vụ cho người được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh
khác gọi là bảo lãnh đối ứng.
Bảo lãnh đối ứng là một cam kết của ngân hàng trung gian thanh toán cho ngân
hàng phát hành bảo lãnh (gọi là người thụ hưởng của bảo lãnh đối ứng) khi mà ngân
hàng phát hành thực hiện đúng những điều khoản được quy định trong bảo lãnh đối
ứng.

11


Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp
Nếu B không tin tưởng vào tiềm lực tài chính của ngân hàng của A hoặc muốn ngân
hàng phát hành bảo lãnh phải là một ngân hàng trong nước mình thì sẽ chỉ định ngân

hàng phát hành bảo lãnh. Nếu A không có quan hệ với ngân hàng phát hành bảo lãnh
do B chỉ định thì chỉ thị cho ngân hàng của mình (ngân hàng trung gian) yêu cầu ngân
hàng phát hành bảo lãnh mở bảo lãnh.
(1). NH trung gian nhận được chỉ thị phát hành sẽ yêu cầu NH phát hành bảo lãnh
theo mẫu hoặc những điều khoản và điều kiện để thoả thuận đồng thời mở bảo lãnh
đối ứng cho ngân hàng phát hành bảo lãnh.
(2). Căn cứ vào bảo lãnh đối ứng, ngân hàng phát hành sẽ phát hành bảo lãnh và gửi
bảo lãnh cho ngân hàng thông hoặc cũng có thể phát hành bảo lãnh trực tiếp cho
người thụ hưởng.
(3). Ngân hàng thông báo sau khi nhận được bảo lãnh từ ngân hàng phát hành thì
kiểm tra tính chân thực của bảo lãnh và thông báo cho người thụ hưởng.
(4)Ngân hàng phát hành thanh toán nếu người thụ hưởng xuất trình những chứng từ
phù hợp với yêu cầu và trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh.
12


(5)Ngân hàng trung gian bồi hoàn cho ngân hàng phát hành.
(6) Bên được bảo lãnh đền bù cho ngân hàng trung gian:
Trong bảo lãnh gián tiếp thì người thụ hưởng hoàn toàn không có quyền yêu cầu
ngân hàng trung gian thanh toán bảo lãnh. Giữa ngân hàng trung gian và người thụ
hưởng hoàn toàn không có quan hệ gì hay nói cách khác ngân hàng trung gian không
có nghĩa vụ thanh toán cho người thụ hưởng. Tương tự như vậy thì ngân hàng phát
hành bảo lãnh hoàn toàn không có quyền yêu cầu người được bảo lãnh bồi hoàn. Chỉ
có trung gian mới có nghĩa vụ bồi hoàn cho ngân hàng phát hành theo bảo lãnh đối
ứng.
Với bảo lãnh gián tiếp người được bảo lãnh thường phải chịu chi phí bảo lãnh cao hơn
so với bảo lãnh trực tiếp.
- Bảo lãnh được xác nhận:
Là bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc đảm bảo khả
năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng được xác nhận bảo lãnh (bên

được xác nhận bảo lãnh) đối với khách hàng.

13


Người thụ hưởng có thể muốn một ngân hàng trong nước của mình xác nhận bảo
lãnh do một ngân hàng nước ngoài phát hành và như vậy người thụ hưởng có thể xuất
trình những chứng từ theo yêu cầu của bảo lãnh đến ngân hàng xác nhận và thanh toán.
- Đồng bảo lãnh:
Là loại bảo lãnh do nhiều ngân hàng cùng đứng ra phát hành bảo lãnh. Trong đó
một ngân hàng sẽ được chọn làm ngân hàng phát hành chính, các ngân hàng thành viên
sẽ cam kết theo từng phần đóng góp của mình bằng các bảo lãnh đối ứng.

14


(1) Quan hệ hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên được thụ hưởng.
(2) Người được bảo lãnh chỉ thị cho Ngân hàng bảo lãnh chính phát hành bảo lãnh.
(3) Các ngân hàng thành viên phát hành bảo lãnh đối ứng cho ngân hàng bảo lãnh
chính.
(4) Căn cứ vào các bảo lãnh đối ứng của các ngân hàng thành viên, ngân hàng phát
hành bảo lãnh chính mở bảo lãnh. Người thụ hưởng sẽ được thông báo thông qua ngân
hàng thông báo nếu có.
(5) Ngân hàng phát hành bảo lãnh chính bồi hoàn cho người thụ hưởng khi người
được bảo lãnh vi phạm hợp đồng.
(6) Người được bảo lãnh bồi hoàn lại cho ngân hàng bảo lãnh chính.
Phân loại theo hình thức sử dụng: chia làm 2 loại
- Bảo lãnh có điều kiện: Bảo lãnh có điều kiện là loại bảo lãnh mà việc thanh toán chỉ
có thể được tiến hành khi người thụ hưởng xuất trình kèm theo thư bảo lãnh một số
chứng từ hay giấy chứng nhận được quy định trước. Các yêu cầu văn bản ở mỗi bảo

15


lãnh cũng khác nhau có thể là thư tín dụng dự phòng, xác nhận của một chuyên gia, tổ
chức trọng tài về việc vi phạm của người được bảo lãnh.
Bảo lãnh này có ưu điểm đối với người xin bảo lãnh là tránh được việc giả dối, lạm
dụng chứng từ hàng hoá hoặc việc khiếu nại không trung thực của người thụ hưởng.
Nhưng lại có nhược điểm đối với người thụ hưởng đó là sự chậm trễ trong việc trả tiền
bồi thường cho người thụ hưởng khi có yêu cầu của người này, không đảm bảo lợi ích
cho người thụ hưởng.
- Bảo lãnh vô điều kiện:
Bảo lãnh vô điều kiện là loại bảo lãnh mà việc thanh toán sẽ được thực hiện ngay khi
ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của người thụ hưởng thông báo
rằng người được bảo lãnh đã vi phạm hợp đồng. Xem yêu cầu này như một mệnh lệnh
thanh toán đơn giản không đòi hỏi phải có chứng từ kèm theo.
Bảo lãnh này có ưu điểm đối với người thụ hưởng đó là đảm bảo tuyệt đối quyền lợi.
Nhưng rất bất lợi cho người mở bảo lãnh khi có sự lạm dụng bảo lãnh qua những yêu
cầu không trung thực của người thụ hưởng.
* Phân loại theo mục đích sử dụng: chia làm 6 loại
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng:
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của ngân hàng về việc chi trả tổn thất
thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện đầy đủ hợp đồng như cam kết,
gây tổn thất cho bên thứ ba. Các hợp đồng được bảo lãnh như hợp đồng cung cấp hàng
hoá, xây dựng, thiết kế…
Mục đích: Trong trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng như cung cấp không
đúng hạn, không đúng chất lượng cam kết.. thì đều gây tổn thất cho bên thứ ba. Và bảo
lãnh ngân hàng một mặt bù đắp một phần tổn thất cho bên thứ ba (Đảm bảo cho họ
tránh được rủi ro) mặt khác thúc đẩy khách hành nghiêm chỉnh thực hiện hợp đồng.
16

Trị giá của bảo lãnh: Tùy theo loại hình và quy mô hợp đồng, giá trị bảo lãnh thực
hiện hợp đồngtừ 10 – 15 % tổng giá trị hợp đồng. Trường hợp đặc biệt, mức bảo lãnh
thực hiện hợp đồng có thể yêu cầu trên 15% nhưng phải được người có thẩm quyền
quyết định đầu tư chấp thuận. Tuy nhiên số tiền bảo lãnh có thể giảm dần theo tiến độ
thực hiện hợp đồng.
Thời hạn hiệu lực: Thư bảo lãnh có giá trị cho đến ngày hoàn thành hợp đồng. Thời
hạn hiệu lực được xác định cụ thể theo thoả thuận giữa hai bên. Thời hạn sẽ bắt đầu từ
ngày kết thúc đấu thầu kéo dài đến khi hoàn thành hợp đồng như: Hàng hoá đã giao
xong, máy móc thiết bị đã được vận hành, công trình đã đưa vào sử dụng…
- Bảo lãnh thanh toán:
Bảo lãnh đảm bảp thanh toán là cam kết của ngân hàng về việc thanh toán tiền
theo đúng hợp đồng thanh toán cho người thụ hưởng nếu khách hàng của ngân hàng
không thanh toán đủ.
Mục đích: Cung cấp sự đảm bảo cho người thụ hưởng có thể nhận được khoản thanh
toán một cách thuận lợi, đầy đủ đúng hạn về các sản phẩm hàng hoá hay dịch vụ đã
cung ứng cho người được bảo lãnh
Trị giá bảo lãnh: Số tiền bảo lãnh thường bằng 100% giá trị hợp đồng.
Thời hạn hiệu lực: Do các bên tự thoả thuận.
- Bảo lãnh đảm bảo hoàn trả vốn vay (Bảo lãnh vay vốn):
Là cam kết của ngân hàng đối với người cho vay (tổ chức tín dụng, các cá nhân..)
về việc sẽ trả gốc và lãi đúng hạn nếu khách hàng (người đi vay) không trả được.
Việc bảo lãnh này thường rất phức tạp, khối lượng tiền bảo lãnh lớn nên rủi ro của
ngân hàng trong trường hợp người đi vay không trả được nợ cũng lớn theo. Vì vậy
ngân hàng cần phải xem xét kỹ tính khả thi của dự án, tài sản thế chấp.. trước khi phát
hành thư bảo lãnh.
17


Trị giá của bảo lãnh: Theo thoả thuận, có thể chỉ gồm phần gốc hoặc có tính cả lãi và

chi phí, phải quy định rõ lãi và chi phí đã thoả thuận chưa hay còn phải tính tiếp.
Thời hạn hiệu lực: Là thời hạn hoàn trả tín dụng đã thoả thuận, tốt nhất quy định
khoảng 10 ngày kể từ ngày nợ đến hạn.
- Bảo lãnh dự thầu:
Khái niệm: Là cam kết của ngân hàng với chủ đầu tư (hay chủ thầu) về việc trả tiền
phạt thay cho bên dự thầu nếu bên dự thầu vi phạm các quy định trong hợp đồng dự
thầu.
Mục đích: Đảo bảo cho việc người dự thầu không rút lui, không ký hợp đồng hay thay
đổi ý định đã được trúng thầu. Nếu người dự thầu đã trúng thầu nhưng không ký hợp
đồng thì chủ thầu (người thụ hưởng) sẽ rút dần thanh toán từ bảo lãnh để trang trải cho
chi phí đấu thầu, thiệt hại do chậm tiến độ thi công hay chi phí để tổ chức lại một cuộc
đấu thầu khác.
Trị giá của bảo lãnh: Thông thường có giá trị từ 1- 5% giá trị hợp đồng đấu thầu.
Thời hạn hiệu lực: Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh sẽ chỉ chấm dứt khi bên được bảo
lãnh (người tham gia dự thầu) không trúng thầu hoặc sau khi ký kết hợp đồng hoặc
chấp nhận ký kết hợp đồng nếu bên được bảo lãnh trúng thầu.
- Bảo lãnh đảm bảo hoàn trả tiền ứng trước:
Khái niệm: là cam kết của ngân hàng về việc sẽ hoàn trả tiền ứng trước cho bên mua
người hưởng bảo lãnh) nếu bên cung cấp (người được bảo lãnh) không trả hoặc trả
không đầy đủ.
Mục đích: Đảm bảo cho bên yêu cầu bảo lãnh sẽ nhận lại số tiền trước kia đã đặt cọc
cho bên được bảo lãnh để giúp thực hiện hợp đồng như đã thoả thuận, nhưng thực tế
không thực hiện được. Bảo lãnh tiền ứng trước thường được sử dụng trong các hợp
đồng mua bán máy móc thiết bị hoặc các hợp đồng có giá trị lớn.
18


Trị giá của bảo lãnh: Số tiền bảo lãnh bằng số tiền đặt cọc (kể cả tiền lãi) được tính từ
ngày nhận được số tiền đặt cọc tới ngày giao hàng cuối cùng cộng thêm một số ngày
để người thụ hưởng làm thủ tục đòi tiền. Bảo lãnh loại này cũng có một số điều khoản

quy định giảm giá trị bảo lãnh tương ứng với số lượng hàng hoá được giao đối với các
loại hàng hoá sản xuất, máy móc, công trình… số tiền đặt cọc thường từ 5- 10% giá trị
hợp đồng.
- Thời hạn hiệu lực: bằng thời gian thực hiện hợp đồng tức là kể từ khi người được bảo
lãnh nhận được số tiền đặt cọc cho đến ngày giao hàng cuối cùng, có thể cộng thêm
một số ngày làm thủ tục đòi tiền do hai bên quy định.
- Bảo lãnh bảo hành hay bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm theo hợp đồng:
Là loại bảo lãnh mà ngân hàng bảo lãnh cam kết với chủ thầu trong trường hợp
chủ thầu vi phạm hợp đồng về chất lượng sản phẩm phải bồi thường cho chủ thầu mà
nhà thầu không bồi thường hoặc bồi thường không đủ thì ngân hàng bảo lãnh phải chịu
trách nhiệm trả thay cho nhà thầu.
Mục đích: loại bảo lãnh này áp dụng chủ yếu trong xây dựng và các hợp đồng cung
ứng thiết bị đồng bộ để bảo hành thiết bị máy móc…
Trong thời gian bảo hành này nếu có sự cố xảy ra đối với sản phẩm phát sinh do chất
lượng sản phẩm không đảm bảo thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu được bồi
thường từ phía ngân hàng bảo lãnh.
Trị giá bảo lãnh: Theo thoả thuận thường bằng 5 – 10% giá trị hợp đồng.
Thời hạn hiệu lực: Từ lúc bắt đầu lắp ráp sử dụng thiết bị cho đến hết thời hạn bảo
hành của thiết bị.
- Bảo lãnh miễn khấu trừ giá trị hoá đơn:
Là cam kết của ngân hàng với người mua về việc thanh toán số tiền khấu trừ giá trị
hợp đồng trong trường hợp người bán vi phạm hợp đồng.
19


Mục đích: Một số hợp đồng giao dịch thường quy định một điều khoản cho phép
người mua giữ lại một phần giá trị hợp đồng. Việc thanh toán nốt số tiền này sẽ được
thực hiện sau khi người cung cấp hoàn thành nghĩa vụ của mình và được người mua
chấp nhận. Số tiền giữ lại này có thể được thay thế bằng bảo lãnh của ngân hàng để
khỏi ảnh hưởng tới nguồn tài chính của người bán. Như vậy, bảo lãnh miễn khấu trừ

giá trị hợp đồng cho phép người bán nhận được tổng số tiền thanh toán nhưng phải
cam kết với người mua rằng số tiền bảo lãnh sẽ được hoàn trả cho người mua trong
trường hợp người bán không thực hiện nghĩa vụ hoặc vi phạm các điều kiện của hợp
đồng.
Trị giá bảo lãnh: Thường từ 5 – 10% giá trị hợp đồng.
Thời hạn hiệu lực: Do hai bên thoả thuận với nhau.
Các loại bảo lãnh khác:
* Thư tín dụng dự phòng (L/C): Là một loại tín dụng chứng từ hoặc một thoả thuận
tương tự trong số đó ngân hàng phát hành thể hiện cam kết trách nhiệm đối với bên thụ
hưởng trong việc: Trả lại khoản tiền bên mở tín dụng đã vay hoặc được ứng trước
thanh toán bất kỳ cam kết nhận nợ nào của bên mở hoặc thanh toán mọi thiệt hại mà
bên mở gây ra do việc không thực hiện cam kết đối với bên thụ hưởng.
Mục đích của thư tín dụng dự phòng: Là nhằm để đảm bảo việc thực hiện các
nghĩa vụ trong hợp đồng, bảo đảm cho một rủi ro nào đó có thể phát sinh.
- Bảo lãnh thuế quan:
Mục đích: đảm bảo cho người có trách nhiệm nộp thuế trước những đòi hỏi của
cơ quan thuế quan do chưa thực hiện đúng nghĩa vụ nộp thuế của mình.
- Bảo lãnh hối phiếu: Là một cam kết của ngân hàng trả tiền cho người thụ hưởng
khi hối phiếu của họ đáo hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện được đầy đủ
các nghĩa vụ tài chính của họ như đã quy định trên hối phiếu. Khi phát hành bảo lãnh

20


hối phiếu ngân hàng chịu trách nhiệm như trách nhiệm của người được bảo lãnh đối
với người nhận bảo lãnh về các nghĩa vụ tài chính trên hối phiếu.
- Bảo lãnh phát hành chứng khoán: Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc bên bảo
lãnh giúp tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi phát hành chứng khoán
(chuẩn bị hồ sơ xin phép phát hành, định giá chứng khoán) và tổ chức phân phối chứng
khoán.

II. Thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng
1. Quy mô bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệpvụ có thể nói là tương đối mới ở Việt Nam, lại
rất phức tạp vì vậy, còn gặp rất nhiều khó khăn. Tuy nhiên, hoạt động này tính đến
năm 2013 thì cũng đã đạt được những thành tựu đáng kể, doanh số bảo lãnh đã tăng
vượt bậc.
Ví dụ điển hình như: Năm 2013, là năm nền kinh tế - xã hội của cả nước nói
chung và tỉnh Hà Giang nói riêng còn gặp nhiều khó khăn. Quỹ đầu tư, phát triển đất
và Bảo lãnh tín dụng đã từng bước vượt qua khó khăn để phát triển và hoạt động có
hiệu quả. Kết quả, trong 9 tháng năm 2013, Quỹ đã tiếp nhận 54 hồ sơ xin bảo lãnh
của khách hàng. Trong đó, đã thẩm định và chấp thuận bảo lãnh 52 hồ sơ, với số tiền
bảo lãnh là trên 28 tỷ đồng, bằng 117% so với cùng kỳ năm 2012. Tiến hành làm thủ
tục thanh lý các hợp đồng bảo lãnh và giảm giá trị bảo lãnh cho 61 hợp đồng, với số
tiền 37 tỷ đồng. Số dư nợ đến thời điển 30/9/2013 là gần 47 tỷ đồng, Phí bảo lãnh thu
được trong 9 tháng đạt 354 triệu đồng. Bên cạnh đó, trong công tác ứng vốn giải phóng
mặt bằng, cho vay đầu tư, hoạt động ủy thác cũng được Quỹ chú trọng và làm tốt theo
đúng quy định.(1),….
Những thành tựu đạt được nói trên là nhờ hoạt động marketing dịch vụ bảo lãnh và
uy tín bảo lãnh của các tổ chức tín dụng nên lượng khách hàng ngày nhu cầu cao.
2. Về cơ cấu hoạt động
21


Hiện nay, các tổ chức tín dụng hầu hết đã đáp ứng các loại hình bảo lãnh được quy
định trong quy chế do ngân hàng nhà nước ban hành, đa dang các thức bảo lãnh.
Ví dụ cụ thể trong các loại hình bảo lãnh ngân hàng tại Ngân hàng đầu tư và phát
triển BIDV chi nhánh tại Thanh Hoá:
Chỉ tiêu

Tháng

9

Năm 2013

%
BL dự thầu

14,6

BL THHĐ

32,4

BL tiền ứng trước 10,7
BL ĐBCLSP

9,8

BL thanh toán

6,7

BL mở L/C

26,1

Tổng

100

3. Những bất cập trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng đã mang lại rất nhiều kết quả tốt cho các tổ chưc
tín dụng. Tuy nhiên, hiện nay, hoạt động này vẫn còn rất nhiều bất cập cả về mặt pháp
chế và mặt thực tiễn. Những bất cập đó có thể khái quát như sau:
- Chưa cấn đối về cơ cấu bảo lãnh: cơ cấu bảo lãnh chưa chú trọng đến tỉ lệ vốn trong
đầu tư cho việc bảo lãnh thanh toán và đảm bảo chất lượng sản phẩm vẫn chiếm tỉ lệ
khiêm tốn, trong khi đó, hai loại hình này lại tiềm ẩn một số lượng khách hàng rất lớn,
có khả năng mang lại nguồn thu thường xuyên. Bên cạnh đó, sự chưa cấn đối giữa các
đối tượng khách hàng, giữa bảol lãnh trong xây lắp và tro glĩnh vực kinh doanh khác.
- Cơ cấu phí bảo lãnh cũng chưa thực sự hoàn thiện: Mức phí bảo lãnh ngân hàng mà
pháp luật quy định chưa phù hợp với chi phí thực tế mà các tổ chức tín dụng phải bỏ ra
22


để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Chính điều này là một bất cập khiến cho nghiệp vụ
bảo lãnh ngân hàng chưa được các tổ chức tín dụng chú trọng nhiều, đây chưa phải là
một hoạt động mang lại thu nhập quan trọng trong hoạt động của các tổ chức tín dụng.
Ngoài ra, hiện nay trên thị trường bảo lãnh còn xuất hiện hiện tượng chứng thư bảo
lãnh giả là một hình thức tội phạm mới, làm ảnh hưởng rất nhiều đến uy tín bảo lãnh
của các tổ chức tín dụng.
III. Một số kiến nghị khắc phục những hạn chế
_ Về điều kiện được bảo lãnh: NHNN có quy định về số tiền bảo lãnh tối đa cho một
khách hàng không được vượt quá tổng 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng. quy địn
này chưa phù hợp khi mà lượng khách hàng có như cầu cần bảo lãnh tăgn cao, trong
khi đó lại giới hạn số vốn bảo lãnh. Vì vậy, sắp tới cần có quy định tổng thể số dư bảo
lãnh và tổng số nợ cho vay của tổ chức tín dụng đối với môt khách hàng không được
vượt quá tỉ lệ so với vốn tự có của tổ chức tín dụng do thống đốc ngân hàng nhà nước
quy định.
_ Về hình thức bảo lãnh: hiện nay có nhiều hình thức bảo lãnh hiện đã được thực hiện
và khách hàng đang có nhu cầu nhưng lại chưa được pháp luật quy định một cách cụ

thể, rõ ràng cho hình thức đoa. Để tạo điều kiện cho các ngân hàng dễ hoạt động, nên
cần quy định rõ đối với một số loại hình bảo lãnh ngân hàng để có một quy chế pháp lý
cụ thể hơn để bảo về quyền lợi cho các bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân
hàng.
_ Đối với các tổ chức tín dụng: Trong hoạt động nghiệp vụ bảo lãnh của mình, các tổ
chức tín dụng nên đề cao hoạt động thẩm định các vấn đề như: năng lực chủ thể, tư
cách pháp nhân, tình hình hạo động, khả năng chi trả của các khách hàng, đồng thời
nâng cao chất lượng của đội ngũ nhân viên thẩm định để hoạt động này diễn ra được
an toàn hơn, tránh rủi ro cho khách hàng.

23


KẾT LUẬN
Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động quan trọng của các tổ chức tín dụng, có ý
nghĩa không chỉ đối với các tổ chức tín dụng mà còn cả đối với các cá nhân, tổ chức ,
doanh nghiệp và cả nền kinh tế của đất nước. Hoạt động này cần được chú trọng hơn
nữa trong thời gian sắp tới.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
(1) />1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam, Nxb. CAND,
Hà Nội, 2012.
2. Thông tư số 28 TT-NHNN ngày 3/10/2012 về quy chế bảo lãnh ngân hàng
3. Bộ luật dân sự năm 2005.
24


4.
5.
6.

7.

Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 2010.
Luật các tổ chức tín dụng năm 2010.
/> />8. http.www. longan.gov/ chinhquyen/soct/pages/quy-bao-lanh-tin-dung

PHỤ LỤC
LỜI MỞ ĐẦU..............................................................................................................1
NỘI DUNG...................................................................................................................2
I. Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng................................................2
1. Bão lãnh ngân hàng là gì.........................................................................................2
1.1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng...........................................................................2
1.2. Sự cân thiết của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng............................................3
25