Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng theo pháp luật việt nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HỒNG PHÚC

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
TÍN DỤNG NGÂN HÀNG THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI, năm 2018


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

NGUYỄN HỒNG PHÚC

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
TÍN DỤNG NGÂN HÀNG THEO PHÁP LUẬT
VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 838.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
PGS.TS. NGUYỄN ĐỨC MINH

HÀ NỘI, năm 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu, kết
quả nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công
trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

NGUYỄN HỒNG PHÚC


LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự nỗ lực
của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các
thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt khóa học cũng như thời gian
nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến
PGS.TS Nguyễn Đức Minh – thầy giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận tình hướng
dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu
Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban Giám hiệu,
toàn thể quý thầy cô, cán bộ thuộc Học viện Khoa học xã hội Việt Nam nói chung và
tại cơ sở Đà Nẵng của Học viện nói riêng đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong
suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã

luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài
nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm luận
văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Đà Nẵng, ngày …. tháng …. năm 2018
Tác giả


MỤC LỤC

MỞ ĐẦU ...................................................................................................................... 1
Chương 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN
DỤNG ........................................................................................................................... 4
1.1. Khái quát chung về nhà ở hình thành trong tương lai

4

1.2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

12

1.3. Hợp đồng tín dụng và mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp
23
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ ............... 30
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG ................................................................ 30
2.1. Thực trạng quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại ngân hàng thương mại

30

2.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong
quan hệ hợp đồng tín dụng

45

Chương 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP ............. 63
NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO .......................... 63
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG ................................................................ 63
3.1. Dự báo và định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

63

3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để
đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng

66

KẾT LUẬN ................................................................................................................ 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự

TSBĐ

Tài sản bảo đảm

GDBĐ

Giao dịch bảo đảm

BPBĐ

Biện pháp bảo đảm

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

NƠHTTTL

Nhà ở hình thành trong tương lai

NHTM

Ngân hàng thương mại

TCTD

Tổ chức tín dụng


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài

Hòa nhịp vào sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các hoạt động đầu tư
kinh doanh bất động sản luôn tăng trưởng và biến động không ngừng. Điều này đã
tạo ra nhu cầu rất lớn về huy động nguồn vốn nhằm phát triển các loại hình nhà ở,
kéo theo sự phong phú của các hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm đi kèm.
Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động tại
Việt Nam, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm tiền vay không những rất được ưa
chuộng mà còn hiệu quả, và việc sử dụng NƠHTTTL làm tài sản thế chấp là điển
hình và phổ biến hiện nay.
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm chứa đựng nhiều rủi ro, và càng rủi ro
hơn khi tài sản thế chấp là NƠHTTTL. Thực tiễn thực hiện loại thế chấp này đã
phát sinh không ít tranh chấp. Tuy nhiên, những lợi ích mà loại thế chấp này mang
lại cho sự phát triển của thị trường bất động sản là không thể phủ nhận. Do vậy để
tạo hành lang pháp lý đầy đủ, chặt chẽ, phù hợp với thực tiễn cuộc sống và thúc đẩy
sự phát triển kinh tế thị trường, thì việc nghiên cứu một cách có hệ thống khoa học
các quy định pháp luật về thế chấp NƠHTTTL và việc áp dụng phù hợp vào thực
tiễn các giao dịch dân sự, kinh tế là hết sức cấp thiết.
Với mong muốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định pháp luật hiện
hành về thế chấp NƠHTTTL và khẳng định vai trò, vị trí của biện pháp thế chấp
này trong nền kinh tế sôi động ngày nay nên tôi đã lựa chọn đề tài “Thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng theo
pháp luật Việt Nam hiện nay” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thực tiễn thực hiện hợp đồng NƠHTTTL phát sinh không ít tranh chấp, do
đó đã nhận được sự quan tâm của nhiều nhà nghiên cứu. Có nhiều bài viết, công
trình liên quan đến chủ đề này được đăng trên các tạp chí, thời báo,… Nhưng gần
đây nhất, và trong phạm vi tài liệu tác giả thu thập được thì có thể kể đến 2 công
trình gần gũi với đề tài tác giả đã chọn là luận văn Thạc sĩ Luật học “Thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thanh

1

Thúy, bảo vệ tại Trường Đại học Quốc gia Hà Nội vào năm 2014; luận văn Thạc sĩ
Luật “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của
Ngân hàng thương mại tại Việt Nam” của tác giả Hoàng Thị Hải Hà, bảo vệ tại
Trường Đại học Quốc gia Hà Nội vào năm 2015.
Các công trình nói trên chủ yếu khảo sát những quy định pháp luật có hiệu
lực từ năm 2013 trở về trước, trong khi kể từ sau năm 2013 đến nay quy định pháp
luật về vấn đề này đã có nhiều thay đổi, tiêu biểu là việc ban hành và có hiệu lực thi
hành của Bộ luật dân sự năm 2015, Luật nhà ở năm 2014, Luật kinh doanh bất động
sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 cùng một số nghị định, thông tư hướng
dẫn thi hành về việc nhận thế chấp, đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm
đối với nhà ở,…Tính đến nay, hầu như chưa có công trình nghiên cứu nào phân tích
chuyên sâu về quy định mới cũng như chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi
pháp luật.
Do vậy luận văn sẽ là đề tài tập trung nghiên cứu cụ thể thế chấp là
NƠHTTTL theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành để đảm bảo nghĩa vụ phát
sinh từ hợp đồng tín dụng ngân hàng, đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định này
tại Việt Nam và đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật cũng như các
giải pháp bổ sung nhằm giải quyết hiệu quả các vấn đề còn vướng mắc, bất cập
trong thực tiễn.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu: Tác giả xác định mục đích chính của luận văn là
phân tích, đánh giá một cách chi tiết và có hệ thống các quy định pháp luật hiện
hành điều chỉnh các giao dịch dân sự đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai; đánh giá tính hiệu quả của những quy định hiện hành, chỉ ra những vướng mắc
còn tồn tại ngay cả khi Bộ luật dân sự năm 2015 và Luật nhà ở năm 2014 đã có hiệu
lực pháp luật.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu: Từ đó tác giả đề xuất ý kiến để tiếp tục hoàn thiện
quy định pháp luật, giảm thiểu tính rủi ro của loại thế chấp này, góp phần phát huy

vai trò tích cực của chế định thế chấp NƠHTTTL trong thực tiễn hoạt động bảo đảm
tiền vay của ngân hàng thương mại.

2


4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu: Luận văn sẽ nghiên cứu quan hệ pháp luật thế
chấp NƠHTTTL được quy định trong các văn pháp luật Việt Nam hiện hành.
4.2. Phạm vi nghiên cứu: Trong đó có phân tích các quy định trong các văn
bản pháp luật trước đây.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận: Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác
– Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, các văn kiện của Đảng, pháp luật của nhà nước.
Đồng thời luận văn còn kế thừa các công trình nghiên cứu của tập thể và các cá
nhân liên quan đến đề tài.
5.2. Phương pháp nghiên cứu: Để hoàn thành luận văn này tác giả đã sử
dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, trong đó đặc biệt coi trọng các
phương pháp sau: Thống kê xã hội học, phân tích, so sánh, tổng hợp.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
6.1. Ý nghĩa lý luận: Kết quả nghiên cứu luận văn sẽ làm sáng tỏ vai trò của
lý luận và thực tiễn của đề tài. Đồng thời, xây dựng nên khái niệm thế chấp
NƠHTTTL, nêu lên được thực trạng áp dụng quy định pháp luật hiện nay đối với
chế định này.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn: Chỉ ra những vướng mắc và bất cập và phương hướng
hoàn thiện pháp luật là cơ sở quan trọng để các cơ quan chức năng trong phạm vi, thẩm
quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực tương ứng.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận
văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai để đảm bảo hợp đồng tín dụng.
Chương 2: Thực trạng pháp luật thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai để đảm bảo hợp đồng tín dụng ngân hàng.

3


Chương 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
1.1. Khái quát chung về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm tài sản hình thành trong tương lai
1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai
Theo quy định pháp luật hiện hành,“Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và
quyền tài sản” [4, Khoản 1 Điều 105].
Khái niệm về tài sản của BLDS đã đưa ra nội hàm của vật khác hẳn với quy
định cũ đó là “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và
các quyền tài sản” [2, Điều 172]. Như vậy khái niệm tài sản của BLDS đã không
còn “vật có thực” mà chỉ còn lại vật. Khái niệm vật bây giờ đã rộng hơn bao quát
hơn so với trước, không bị giới hạn trong từ “có thực” mà đã là vật nói chung, theo
đó có thể hiểu được là vật có thực, vật vô hình, vật tồn tại trong tương lai hay dạng
vật chất nào khác tồn tại khách quan trong thế giới chúng ta. Với sự phát triển
không ngừng của khoa học kỹ thuật cùng với sự tăng trưởng liên tục của thương
mại kinh tế trên toàn cầu thì giới hạn của vật hầu như càng ngày càng mở rộng và
không có giới hạn cụ thể, do vậy việc mở rộng nội hàm của vật trong khái niệm tài
sản là phù hợp với sự phát triển chung của xã hội và khoa học pháp lý để dự liệu
một cách bao quát được các quan hệ pháp luật phát sinh và có cách thức điều chỉnh

tương ứng sao cho trong từng quan hệ pháp luật cụ thể.
Từ năm 1999, pháp luật Việt Nam đã sử dụng khái niệm TSHTTTL để trong
quy định về thực hiện thế chấp tài sản “TSHTTTL là động sản; bất động sản được
hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang
xây dựng các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” [24, Điều 2] và “nghĩa
vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL bằng một
hoặc nhiều biện pháp bảo đảm” [24, Điều 4].
Sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số bất cập

4


cũng như chưa rõ ràng. Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành
sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập cụ thể tới các dạng tài sản khác, các khái
niệm còn chung chung và không có sự xác định cụ thể chắc chắn đối với các trường
hợp cụ thể. Trong khái niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản
hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các tài sản khác. Việc liệt kê
như vậy sẽ không thể nào bao quát chung được toàn bộ các loại tài sản là
TSHTTTL, vì theo xu hướng phát triển thì ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát
sinh chẳng hạn như quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, máy móc, thiết bị hình
thành theo đơn đặt hàng…
Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận
“Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình
thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết” [3, Khoản 2, Điều 320], tiếp theo đó thì để chi tiết về giao
dịch bảo đảm đối với TSHTTTL như sau: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của
bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được

giao kết. TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” [25, Điều 4] và sau đó đã
ban hành quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ –
CP đã quy định rõ ràng hơn TSHTTTL bao gồm:
a) Tài sản hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp
tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký
theo quy định của pháp luật;
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất. [29,
Điều 1].
Đến khi BLDS 2015 chính thức có hiệu lực, nội hàm của TSHTTTL đã được

5


quy định rõ hơn nữa, bao gồm:
“a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời
điểm xác lập giao dịch.” [4, Khoản 2 Điều 108]
Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL,
BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu là đối với tài sản mua bán
là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác; đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền
sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ
tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó [3, Điều 439]. Vì vậy đối với tài sản bắt
buộc phải đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn tất thủ
tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong. Nếu theo quy định
pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập

hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL, còn nếu căn cứ theo quy định
mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là TSHTTTL,
đây là điểm khác nhau cơ bản giữa pháp luật cũ và mới.
Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm TSHTTTL
so với Nghị định 163/2006/NĐ-CP cụ thể là đã quy định TSHTTTL bao gồm: Tài sản
hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn các ngân hàng hiện nay; Tài
sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm, có thể hiểu là tài sản đó đang trong quá trình hình thành,
chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và
thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định pháp luật. Nghĩa là tài sản
thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết bao gồm cả trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm, là đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng vì lý
do nào đó mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Như đã phân tích ở trên
thì thời điểm chuyển giao quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định
hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời điểm chuyển giao quyền sở hữu của

6


bên bảo đảm thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm mới thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp
quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ được xác lập.
Trong Nghị định số 11/2012/NĐ – CP cũng đã quy định rõ “Tài sản hình
thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”[29, Khoản 2 Điều 1]. Vì
sao pháp luật lại quy định quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong
tương lai. Tại thời điểm giao kết bản thân quyền sử dụng đất là đã tồn tại rồi nó
thuộc sự quyền quản lý của nhà nước. Do vậy việc quy định TSHHTTL không bao
gồm quyền sử dụng đất là hơp lý. Thêm vào đó nhà nước muốn quản lý một cách

chặt chẽ sự phát triển của các dự án nhà đất nhất là các dự án nhà ở thương mại để
bán, việc này hạn chế các dự án hình thành mà không có nhà và cơ sở hạ tầng. Điều
này là rất hợp lý để tránh tình trạng các chủ đầu tư chỉ bán nhà trên giấy mà không
tiến hành các thủ tục theo quy định để tiến hành triển khai xây dựng dự án như: giải
phóng mặt bằng, bồi thường, xây dựng cơ bản… qua đó hạn chế các tranh chấp, bất
ổn xảy ra khi tiến hành phát triển một dự án nhà ở.
1.1.1.2. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai
Mặc dù có nhiều loại TSHTTTL, tuy nhiên nếu căn cứ vào các khái niệm và
quy định pháp luật liên quan về TSHTTTL, có thể rút ra một số đặc điểm của
TSHTTTL như sau:
Thứ nhất, là một loại tài sản.
Bộ luật Dân sự 2015 đã mở rộng khái niệm tài sản“Tài sản là vật, tiền, giấy
tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản
và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” [4, Điều
105]. Như vậy khái niệm vật đưa ra ở đây với nghĩa bao hàm rất là rộng đủ điểu
kiện đáp ứng vào các mối quan hệ dân sự. Với sự phát triển của khoa học kĩ thuật
thì khái niệm vật ngày càng mở rộng. Vật không chỉ là những thứ tồn tại hiện hữu
mà còn bao gồm cả những vật hay tài sản chắc chắn sẽ có. Vật vô cùng vô tận, có
thể hiện tại vật sẽ hình thành thành trong tương lai. Do vậy trong khái niệm vật thì
đã bao gồm các vật hình thành trong tương lai và coi đó là một loại tài sản trong
khái niệm tài sản. Chúng ta thấy rằng TSHTTTL làm một dạng tài sản mang tính

7


chất đặc thù và có nhiều đặc điểm khác với các tài sản hiện hữu. Và việc thừa nhận
nó hay không thừa nhận thì nó vẫn tồn tại và phát triển trong thế giới vật chất của
chúng ta. Quan trọng việc chúng ta làm sao thừa nhận nó, coi nó là loại tài sản bằng
các quy định pháp luật để kiểm soát và tạo ra hành lang pháp lý cho các chủ thể khi
tham gia giao dịch đối với loại tài sản này, đồng thời làm đa dạng và phong phú hơn

loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ đàng cho chủ sở hữu sử dụng
tài sản của mình linh hoạt hơn kể cả khi nó hình thành trong tương lai.
Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây: phải mang lại lợi ích cho con
người đó là giá trị sử dụng và phải trị giá được bằng tiền đem lại giá trị vật chất.
Đối với TSHTTTL, không những lợi ích của nó có thể được sử dụng tham gia vào
các giao dịch dân sự cho mục đích bất kì, ví dụ như thế chấp để bảo đảm khoản vay;
mà giá trị của TSHTTTL có thể được xác định thông qua những tài liệu dùng để xác
lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, giấy nộp tiền, bản vẽ thiết
kế chi tiết...
Thứ hai, tại thời điểm hiện tại vẫn chưa có định dạng cụ thể thực tế tức là
chưa hình thành tại thời điểm giao dịch hoặc đã hình thành nhưng về quy định pháp
luật thì chủ sở hữu vẫn chưa xác lập quyền sở hữu.
Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có
thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại tại thời điển hiện tại. Ví dụ: Tòa nhà chung cư
đang xây móng, hàng hóa, máy móc đang sản xuất theo đơn hàng, hoa lợi, lợi
tức...đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu và TSHTTTL. Chính vì
đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn so với tài sản hiện hữu. Ngoài
ra TSHTTTL bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu
của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư chủ đầu tư đã xây xong,
bàn giao nhà cho người mua nhưng đang chờ cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở.
Thứ ba, các quy định pháp lý đối với tài sản hình thành trong tương lai
tương đối chặt chẽ, đặc biệt là về mặt giấy tờ và thủ tục nhằm kiểm soát quá trình
hình thành, kết quả hình thành của tài sản và dự tính các rủi ro của nó trong quá
trình hình thành.
Do là TSHTTTL đây là yếu tố tương lai do vậy khó mà biết trước được chắc

8


chắn là nó hình thành đúng như vậy hay không hay tệ nhất là không hình thành theo

sự dự liệu của các bên liên quan do vậy yếu tố rủi ro trong các quan hệ giao dịch
liên quan tới tài sản này là tiềm tàng rất lớn vì vậy các quy định pháp lý phải khắt
khe nhằm đảm bảo tránh các tranh chấp hay phòng ngừa rủi ro cho các bên khi tham
gia vào các quan hệ giao dịch mua bán, thế chấp tài sản đặc biệt này. Ví dụ trong
quan hệ mua bán nhà NƠHTTTL việc pháp luật quy định rất chặt chẽ về giao dịch
mua bán đó là: Điều kiện NƠHTTTL là đối tượng của hợp đồng mua bán được quy
định cụ thể tại Nghị định số 71/2010/NĐ – CP đó là tại thời điểm giao dịch thế chấp
về nhà ở đã có thiết kế kĩ thuật được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà
ở, đã hoàn thiện thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản và đã thông báo
cho sở giao xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định pháp luật. Đây là
đặc điểm quy định cụ thể của pháp luật để đảm bảo tính chắc chắn của nhà ở sẽ có
trong tương lai để giảm thiểu rủi ro cho các bên tham gia giao dịch.
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.2.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Trong giao dịch bảo đảm, NƠHTTTL là một dạng tài sản bảo đảm có tính
đặc thù, đòi hỏi có những cơ chế pháp lý riêng biệt, cụ thể để điều chỉnh nhằm đảm
bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, thương mai nói chung, giao dịch thế chấp
NƠHTTTL tại các ngân hàng thương mại nói riêng, cũng như bảo đảm an toàn cho
các thiết chế tài chính. Thời gian qua, những quy định về giao dịch thế chấp liên
quan đến loại tai sản này chủ yếu dựa vào các quy định chung nên có rất nhiều bất
cập chưa giải được khi áp dụng, thêm vào đó là những vấn đề mới tiếp tục phát sinh
đã gây khó khăn cho quá trình giải quyết các tranh chấp có đối tượng là NƠHTTTL.
Đối với các văn bản pháp luật chuyên ngành trước đây thì khái niệm
NƠHTTTL chưa được nêu cụ thể mà tại các văn bản này chỉ đưa ra các khái niệm
liên quan đến các giao dịch mua bán, chuyển nhượng NƠHTTTL mà không xác
định rõ cụ thể được khái niệm thế nào là khái niệm NƠHTTTL. Cụ thể như:
- Luật nhà ở số 56/2005/QH11 quy định về mua bán, cho thuê nhà ở cho phép:
“Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu
cầu mua hoặc thuê nhà thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã

9


được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng. Tổng số tiền huy động trước
khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi
trong hợp đồng” [3, Điều 39]
- Luật kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 quy định:
“Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua
bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà,công trình xây
dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi
công và tiến độ cụ thể”.
- Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014
của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi
trường hướng dẫn thủ tục thế chấp NƠHTTTL theo Nghị định số 71/2010/NĐ-CP
ra đời đã giải thích thuật ngữ “Nhà ở hình thành trong tương lai”. Theo đó
NƠHTTTL được hiểu là “Nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc đã
hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa
được cấp Giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác
gắn liền với đất” [31, Khoản 1 Điều 3]. Bên cạnh đó, Thông tư cũng đã giới hạn
NƠHTTTL là đối tượng của hợp đồng thế chấp chỉ gồm nhà do các tổ chức kinh
doanh bất động sản xây dựng và bán cho tổ chức, cá nhân.
- Ngày 25/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật nhà ở số 65/2014/QH13 có
hiệu lực vào ngày 1/7/2015 đã giải thích rất cô đọng và ngắn gọn về khái niệm
NƠHTTTL là: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở trong quá trình đầu tư
xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”[15, Khoản 19 Điều 3].
- Bên cạnh đó, Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH13 cũng đưa ra
khái niệm liên quan như sau: “Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương
lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được
nghiệm thu đưa vào sử dụng” [16, Khoản 4 Điều 3].
Như vậy mốc thời gian để xác định là NƠHTTTL là nhà đó đang được xây

dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Hai yếu tố này phải đồng thời được
thỏa mãn mới gọi là NƠHTTTL. Kết hợp với quy định về tài sản hình thành trong
tương lai tại Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015, việc xác định nhà ở chưa hình thành hay

10


đã hình thành phải gắn với một thời điểm xác định, là thời điểm xác lập giao dịch có
đối tượng là nhà ở này. Như vậy, giao dịch có đối tượng là NƠHTTTL khi tại thời
điểm xác lập giao dịch, nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được
nghiệm thu đưa và sử dụng. Khi đã xác định được đối tượng nào là NƠHTTTL thì
các quan hệ pháp lý phát sinh liên quan tới NƠHTTTL như mua bán, thế chấp sẽ
được cụ thể hóa hơn, nhất quán hơn, tránh trường hợp hiểu sai và không phân biệt
được thế nào là nhà ở có sẵn (đã có ở hiện tại) và NƠHTTTL dẫn tới nhưng tranh
chấp không đáng có gây thiệt hại về tài chính và mất nhiều thời gian.
1.1.2.2. Đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai
NƠHTTTL là tài sản cho nên nó mang các đặc điểm chung của một tài sản
hình thành trong tương lai như đã nêu ở phần trên ngoài ra nó sẽ có một số đặc điểm
riêng biệt theo quy định pháp luật hiện hành.
Thứ nhất: Ngôi nhà đó phải trong quá trình xây dựng. Tại thời điểm hiện tại
thì ngôi nhà đó chưa hình thành chỉ tồn tại về mặt giấy tờ và trong quá trình hình
thành căn cứ vào các số liệu, dữ liệu thiết kế, bản vẽ cụ thể được cơ quan nhà nước
có thẩm quyền thông qua. Như vậy về mặt thực tế thì phải nhìn thấy được rằng có
cơ sở về tính khả thi ngôi nhà đó đang hình thành theo như tài liệu, số liệu chứng
minh, phải thấy được rằng ngôi nhà đang trong quá trình các bên tiến hành xây
dựng và tạo dựng nó để khi người ta nhìn vào đó biết được rằng ngôi nhà chắc chắn
sẽ hình thành. Mặt khác về mặt thiết kế và các văn bản là cơ sở các bên có cơ sở
chứng minh được tính khả thi của việc hình thành ngôi nhà đó và đảm bảo về sự
chắc chắn ngôi nhà đó sẽ hình thành trong tương lai dự kiến. Đây chỉ là mặt giấy tờ
thủ tục và về mặt hình thức trên mặt lý thuyết do vậy về cơ bản đây là cơ sở ban đầu

cho việc hình thành một ngôi nhà trong tương lai. Trong quá trình triển khai xây
dựng và hoàn thiện thì tùy vào tình hình thực tế của cán bộ kỹ thuật và người sở
hữu và các thỏa thuận liên quan thì các bên có thể thay đổi theo yêu cầu và tình hình
thực tế đề ra.
Thứ hai: Về mặt sở hữu thì các bên chưa có văn bản nghiệm thu sử dụng
thực tế. Do đó chưa có các quyền chiếm hữu, sử dụng ngôi nhà trên. Về mặt thực tế
thì ngôi nhà thời điểm này đã định hình rồi, các hạng mục của ngôi nhà về cơ bản

11


đã hoàn thiện xong theo như thiết kế và hợp đồng mua bán nhà ở mà các bên giao
kết. Nhưng đối với các hợp đồng mua bán thì việc các bên xác nhận với nhau bằng
văn bản công tác bàn giao hết sức quan trọng. Khi bàn giao các bên chốt lại được
với nhau về công việc hoàn thành của các bên, các điều khoản mà các bên đã thỏa
thuận với nhau trong hợp đồng để rồi khi bàn giao các bên chứng minh và xác nhận
quá trình thực hiện hợp đồng với nhau như thế nào. Đối với bên mua thì coi như đã
nhận tài sản còn bên bán coi như đã hoàn thành công việc và bàn giao đối tượng của
hợp đồng mua bán nhà cho bên mua.
Thứ ba: Về thủ tục hành chính thì NƠHTTTL đang trong quá trình hoàn
thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở
hữu NƠHTTTL. Đối với một số tài sản giá trị không cao thì pháp luật không bắt
buộc đăng ký giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhưng đối với nhà ở thì việc làm
thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là công tác hết sức quan trọng.
Đây là thủ tục hành chính của cơ quan nhà nước nhằm cấp cho người sở hữu giấy
chứng mình ngôi nhà trên thuộc quyền sở hữu của họ mục đích vừa quản lý về mặt
hành chính vừa là để người sở hữu có căn cứ hợp pháp đối với tài sản mà mình đang
có do tạo lập, mua bán, chuyển nhượng, cho tặng...mà có được. Do vậy thủ tục cấp
giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là bước cuối cùng trong quá trình xác lập
quyền sở hữu nhà ở đối với chủ sở hữu .

1.2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Thế chấp là một biện pháp đảm bảo nhằm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất
hiện từ thời La Mã cổ đại. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong Luật La
Mã với nền tảng pháp lý là lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã ảnh hưởng và chi
phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi của các quy định pháp luật về thế chấp ở các
nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Đức, Nhật Bản.
Theo từ điển luật học do Viện khoa học pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn: Thế
chấp: biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ
dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với
bên có quyền. Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu

12


năm, công trình xây dựng khác…Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động
sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng
như tùy theo sự thỏa thuận của các bên. Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật
phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa
thuận hoặc pháp luật có quy định. Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế
chấp giữ, trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người
thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong
hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng
công chứng hoặc văn phòng công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân
cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định .
Hay theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật
Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (Hoặc theo quy định của
pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng
không chuyển giao tài sản cho bên có quyền” [44, Tr.77].

Trong Bộ luật dân sự (BLDS) năm 1995, “Thế chấp tài sản là việc bên có
nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đối với bên có quyền” [2, Điều 346]. Theo quy định này, chỉ có bất động
sản mới có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản. Sau một thời gian
áp dụng thì các quy định về thế chấp tài sản của BLDS 1995 tỏ ra có nhiều bất cập
và không phù hợp với thực tiễn cuộc sống và các giao dịch dân sự luôn luôn thay
đổi nên BLDS 2005 đã hoàn thiện quy định về thế chấp tài sản, theo đó phạm vi
đối tượng đã được mở rộng, động sản cũng có thể trở thành đối tượng của BPBĐ.
Cụ thể là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài
sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên thứ ba
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận
thế chấp” [3, Điều 342]. Định nghĩa này gần như được giữ nguyên trong BLDS
2015: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho
bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ.

13


Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp” [4, Điều
317]. Như vậy, tài sản thế chấp có sự thay đổi không chỉ giới hạn trong phạm vi bất
động sản.
Chúng ta có thể thấy rằng dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi
chăng nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một
quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thưc hiện một cách
có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể. Ví dụ như quan hệ vay tài sản. Việc các
bên muốn đảm bảo cho nghĩa vụ thanh toán tiền đúng cam kết thì các bên thiết lập
một quan hệ thế chấp tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán đúng hẹn,
đúng cam kết.

Hai là, giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm.
Với tư cách là biện pháp bảo đảm tín dụng, thông thường giá trị tài sản bảo
đảm cho nghĩa vụ sẽ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm. Khi lựa chọn tài sản thế
chấp, TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao và giá trị
tài sản thế chấp lớn hơn nghĩa vụ trả nợ (phần lớn các Ngân hàng thương mại hiện
nay đều quy định hạn mức cho vay tối đa chỉ ≤ 75% giá trị tài sản thế chấp) để bảo
đảm khả năng thu hồi nợ trong trường hợp bên thế chấp không đủ khả năng, điều kiện
trả nợ. Hơn nữa, TCTD sẽ nắm giữ toàn bộ những giấy tờ pháp lý chứng minh quyền
sở hữu đối với NƠHTTTL của bên thế chấp. Do vậy, mặc dù không có sự chuyển
giao tài sản thế chấp nhưng lợi ích giữa các bên chủ thể vẫn được bảo đảm.
Ba là, tài sản bảo đảm trong mối quan hệ thế chấp có thể là bất động sản
nhưng cũng có thể bao gồm các các tài sản không phải là bất động sản. Tuy nhiên,
tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó nhà ở
và đặc biệt là thế chấp NƠHTTTL được nhắc đến khá nhiều trong các quy định
pháp luật. Đây là tài sản có giá trị lớn và do đặc tính của tài sản này là mang tính cố
định về vật lý, tức là không di chuyển, di dời khỏi vị trí ban đầu được, hoặc nếu di
dời thì rất khó khăn. Do vậy việc thế chấp các tài sản này phù hợp hơn đảm bảo
việc không chuyển giao tài sản trong quá trình thực hiện giao dịch.
Bốn là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế

14


chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể
chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận
thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện. Việc bên thế chấp khi đã thực hiện
đầy đủ cam kết của mình thì sau khi thực hiện xong các bên sẽ xóa bỏ quan hệ thế
chấp này, tài sản thế chấp sẽ không còn tình trạng pháp lý là thế chấp nữa nên việc
khôi phục trình trạng sở hữu đầy đủ cho bên chủ sở hữu là theo đúng bản chất của
thế chấp.

Trên cơ sở những quy định về thế chấp tài sản trong BLDS 2015, có thể hiểu
thế chấp NƠHTTTL là biện pháp thế chấp tài sản có đối tượng là NƠHTTTL, nghĩa
là tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, tài sản thế chấp là nhà ở đang trong quá
trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Luật nhà ở năm 2014 cụ thể hóa quyền thế chấp NƠHTTTL như sau:
“Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở
hợp pháp của mình, tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong
dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại Ngân
hàng thương mại đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng
nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó” [15, Khoản 2 Điều 147].
1.2.2. Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Việc thế chấp NƠHTTTL được quy định chi tiết tại Thông tư số
26/2015/TT- NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự
án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng nhà
nước ban hành ngày 09/12/2015. Dựa trên quy định của Thông tư này thì ta thấy
việc thế chấp NƠHTTTL có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, về chủ thể, quan hệ thế chấp NƠHTTTL thường có phạm vi hẹp
hơn đối với các quan hệ thế chấp khác.
Bên thế chấp NƠHTTTL: Thường bên thế chấp NƠHTTTL ngoài thỏa mãn
điều kiện về năng lực chủ thể khi tham gia giao dịch thì phải thuộc đối tượng có
quyền sở hữu NƠHTTTL do vậy không phải ai cũng sở hữu NƠHTTTL.
Bên nhận thế chấp NƠHTTTL: Do hợp đồng thế chấp chỉ được ký khi có
hợp đồng tín dụng nên bên nhận thế chấp cũng chủ yếu các tổ chức có chức năng

15


theo quy định pháp luật là có chức năng cho vay. Mặt khác, NƠHTTTL là tài sản
đặc biệt có giá trị lớn kèm theo đó là các rủi ro đối với việc hình thành trong tương
lai và đề phòng rủi ro xảy ra cho các TCTD thì không phải TCTD nào cũng được

tham gia nhận thế chấp NƠHTTTL. Mà phải các TCTD đủ điều kiện và được sự
cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới được tham gia nhận thế chấp
NƠHTTTL. Do vậy đã hạn chế đi số lượng bên nhận thế chấp NƠHTTTL.
Thứ hai, không có sự chuyển giao tài sản và các bên cũng không sử dụng
nhà ở đang thế chấp để sinh lợi. Do chưa có tại thời điểm thế chấp chỉ là tài sản
hình thành trên giấy tờ hay đang quá trình xây dựng, hình thành do vậy công năng
chủ yếu của ngôi nhà không được sử dụng được do vậy về mặt sinh lợi từ tài sản là
NƠHTTTL hầu như không phát huy được.
Thứ ba, hợp đồng thế chấp NƠHTTTL quy định một số quyền và nghĩa vụ
đặc biệt.
Đối tượng của hợp đồng thế chấp là NƠHTTTL - một loại tài sản đặc biệt
chưa hình thành trên thực tế hoặc đã hình thành nhưng chưa được đăng ký quyền sở
hữu cho bên thế chấp vì vậy khi thiết lập giao dịch, các bên sẽ phải bổ sung thêm
các quyền, nghĩa vụ đặc biệt, trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa vụ liên quan
đến quá trình hình thành tài sản. Trong đó, bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực
hiện các điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện
thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát quá
trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho
việc hình thành tài sản.
Do tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chưa được đăng
ký quyền sở hữu đối với tài sản mà chỉ có giấy tờ chứng minh tài sản đó trong
tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình vì vậy, pháp luật cho phép
trong trường hợp phải xử lý tài sản thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản
đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu – đây là quyền đặc biệt của
bên nhận thế chấp chỉ có trong giao dịch đối với tài sản hình thành trong tương lai.
Thứ tư, thỏa thuận ba bên trong quan hệ thế chấp.
Khi nhận thế chấp NƠHTTTL của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp

16

có chức năng kinh doanh bất động sản thì bên nhận thế chấp luôn mong muốn giao
kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba bên, giữa: Bên nhận thế chấp - Bên thế chấp Chủ đầu tư (đơn vị kinh doanh bất động sản).
Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình hình
thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định bên thế chấp là
chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế chấp; ở đây, bên thế chấp
chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với
chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi nào đó (ví dụ như khi bên mua nhà chưa
nộp hết tiền mua nhà cho chủ đầu tư hay bên mua nhà vi phạm một phần nghĩa vụ
của hợp đồng mua bán,….), cả chủ đầu tư và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có
quyền, lợi ích đối với NƠHTTTL đang thế chấp. Thỏa thuận ba bên còn bảo đảm
quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà
ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên thế chấp cố tình không thực hiện
đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền,
nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người khác.
Ngoài ra, xuất phát từ bản chất của NƠHTTTL là nhà ở chưa hình thành
hoặc đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu, trong trường hợp bên thế
chấp vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có
quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu. Do vậy
cam kết ba bên với Chủ đầu tư sẽ là cơ sở pháp lý hạn chế tranh chấp để bên nhận
thế chấp có thể xử lý tài sản một cách hợp pháp và dễ dàng hơn.
Thứ năm, chỉ được thế chấp NƠHTTTL để vay vốn tại TCTD nhằm mục đích
mua, xây dựng chính nhà ở đó.
Do đối tượng của quan hệ thế chấp NƠHTTTL là “tài sản chưa có thực”, do
vậy nó luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn thế chấp tài sản thông thường. Hơn
nữa, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản thế chấp chưa hình thành, quyền
sở hữu của bên thế chấp cũng chưa được công nhận mà lúc này bên thế chấp chỉ có
chứng từ chứng minh tài sản đó trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu của mình. Do
vậy, pháp luật quy định NƠHTTTL chỉ được phép tham gia giao dịch thế chấp nhà
ở để vay vốn nhằm mua, xây chính NƠHTTTL đó - “Tổ chức, cá nhân xây dựng

17


nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp
nhà ở này tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó; tổ chức,
cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở
của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ở đó”
[34, Khoản 3 Điều 3].
Thứ sáu, nhà ở là đối tượng của biện pháp thế chấp phải thỏa mãn các điều
kiện quy định tại Khoản 2 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN, cụ thể bao gồm:
- Có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt;
- Có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền;
- Là dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại Điều 8 Thông tư này;
- Nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định
của pháp luật về xây dựng;
- Không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại
khoản 1 Điều này;
- Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở
hữu;
- Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết
định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá
dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền [34, Khoản 2 Điều 7].
Với đặc điểm trên, sẽ có sự thay đổi về tình trạng pháp lý của NƠHTTTL khi
nó đã được hoàn thành. Thời điểm hoàn thành được hiểu là nhà ở đã xây xong, đã
thực hiện việc bàn giao và bên mua đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu- có nghĩa
là bên mua đã có quyền sở hữu trọn vẹn đối với nhà ở. Điều này đồng nghĩa với
việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng mua bán, quyền của bên mua trong hợp

đồng mua bán NƠHTTTL đã chấm dứt. Khi đó, quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ
được đảm bảo như thế nào khi đối tượng của hợp đồng thế chấp không còn là quyền
tài sản nữa mà đã là vật cụ thể (chính là nhà ở). Một nguyên tắc nền tảng của pháp
luật dân sự là mọi sự thỏa thuận của các bên chỉ được pháp luật bảo hộ khi không

18


ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác. Do vậy, bên thế chấp
(tức bên mua nhà ở) và bên nhận thế chấp cần tiến hành sửa đổi đối tượng của hợp
đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền” trong hợp đồng mua bán nhà ở sang “nhà ở”.
Thứ bảy, việc xác định chính xác bản chất pháp lý của NƠHTTTL (khi nào
mang bản chất của quyền tài sản và khi nào mang bản chất của vật) là điều kiện tối
cần thiết để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp.
Điều này cũng giúp cho các chủ thể xác định được phương thức xử lý phù
hợp đối với tài sản thế chấp là NƠHTTTL: Nếu tại thời điểm xử lý, NƠHTTTL
đang tồn tại dưới dạng quyền tài sản, thì chúng ta sẽ xử lý theo cách chuyển quyền
trong hợp đồng mua bán đó cho bên nhận chuyển giao, còn nếu tại thời điểm xử lý
mà nhà ở đó đã hoàn thành thì chúng ta sẽ xử lý như đối với nhà ở thông thường là
bán, bán đấu giá hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản đó để thay thế cho nghĩa
vụ trả nợ... Nếu các nhà hoạch định pháp luật nhìn nhận NƠHTTTL là tài sản thế
chấp theo đúng bản chất pháp lý vốn có của nó (là quyền hay là vật theo tiến độ
thực hiện hợp đồng mua bán), thì sẽ giúp cho quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp
được thực hiện an toàn, hiệu quả và qua đó thúc đẩy mạnh mẽ các quan hệ tín dụng
phát triển.
Thứ tám, sự sửa đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp khi nhà ở được hình
thành trên thực tế sẽ kéo theo các hệ quả pháp lý khác như: Hợp đồng thế chấp đó
cần phải được công chứng theo quy định của Luật Nhà ở và có sự chuyển tiếp thủ
tục đăng ký thế chấp quyền tài sản từ Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản sang
đăng ký thế chấp nhà ở tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

1.2.3. Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Luật nhà ở năm 2014 đã có các quy định mới khả thi hơn và cởi mở hơn đối
với việc thế chấp NƠHTTTL là một tín hiệu tích cực cho sự phát triển của pháp luật
về GDBĐ nói chung và cho việc huy động tín dụng bất động sản nói riêng. Theo
Điều 147 và 148 của Luật nhà ở năm 2014, chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được
thế chấp tại ngân hàng thương mại một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng
nhà ở hoặc nhà ở xây dựng trong dự án để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoăc xây
dựng nhà ở đó. Cho phép thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở là một điểm mới

19