Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng có thế chấp tài sản từ thực tiễn xét xử tại tỉnh ninh bình

MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng tín dụng ngân hàng chứa nhiều yếu tố phức tạp và nhạy cảm nên
nó rất dễ dẫn đến tranh chấp của các bên trong hợp đồng. Khi quyền, lợi ích hợp
pháp của các bên bị xâm phạm, nếu không thỏa thuận được về cách thức giải quyết
các bên phải làm thủ tục khởi kiện ra toà án yêu cầu tòa án bảo vệ. Việc giải quyết
các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng ngân hàng của Tòa án đóng vai trò rất
quan trọng trong việc góp phần bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp
pháp của tổ chức, cá nhân, giữ gìn trật tự an toàn xã hội và đặc biệt là góp phần đưa
đất nước phát triển đi lên như mục tiêu của Đảng và Nhà nước ta đề ra. Trong nền
kinh tế thị trường hiện nay các giao dịch dân sự, đặc biệt là các hợp đồng tín dụng
ngân hàng diễn ra ngày càng nhiều trên phạm vi rộng, hành vi vi phạm hết sức đa
dạng, pháp luật điều chỉnh vấn đề này còn chung chung, chưa cụ thể gây khó khăn
cho việc giải quyết các tranh chấp ở Tòa. Trước tình hình đó cần phải hoàn thiện
hơn hệ thống pháp luật liên quan đến việc giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng
ngân hàng nhằm tạo điều kiện, đẩy nhanh quá trình giải quyết tranh chấp trong lĩnh
vực này cũng nhằm đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật và bảo đảm pháp chế
xã hội chủ nghĩa.
Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo quy định của Bộ
luật dân sự Việt Nam. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của
mình cho bên có quyền, thì bên có quyền sử lý tài sản thế chấp của bên có nghĩa vụ
để đảm bảo quyền lợi cho mình. Thực tế hiện nay trước tình hình kinh tế suy thoái,
người dân và các doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn nên việc thực hiện nghĩa vụ trả
nợ khi đến hạn đối với các hợp đồng tín dụng không được thực hiện, dẫn tới nợ xấu
tăng cao, tranh chấp giữa ngân hàng các tổ chức tín dụng với khách hàng bên có
nghĩa vụ trả nợ không ngừng ra tăng. Thực tiễn khi giải quyết các tranh chấp hợp
đồng tín dụng có thế chấp tài sản phát sinh nhiều vấn đề phức tạp đòi hỏi người giải
quyết phải có trình độ chuyên môn sâu, nắm vững quy định pháp luật và áp dụng

pháp luật chính xác. Hiện nay, một số quy định của pháp luật về thế chấp, giải quyết
tranh chấp phát sinh chưa đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, chưa rõ ràng, gây
nhiều tranh cãi cả về lý luận và thực tiễn áp dụng. Bên cạnh đó, nhận thức pháp luật
của các cấp tòa án còn chưa thống nhất dẫn đến rất nhiều bản án giải quyết tranh
1


chấp hợp đồng tín dụng có thế chấp của Tòa án có hiệu lực pháp luật nhưng đương
sự vẫn khiếu kiện kéo dài, hoặc không thi hành được gây nên tình trạng thiếu tin
tưởng của người dân vào hệ thống cơ quan thực thi pháp luật.
Xuất phát từ những lý do trên, em mạnh dạn chọn đề tài: “Giải quyết tranh
chấp hợp đồng tín dụng có thế chấp tài sản từ thực tiễn xét xử tại tỉnh Ninh
Bình” cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ chuyên ngành Luật Kinh tế của mình.
2. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Luận văn tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý luận và thực tiễn giải quyết
tranh chấp hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản. Trên cơ sở
đó, luận văn phân tích thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng có bảo
đảm bằng thế chấp tài sản trên địa bàn tỉnh Ninh Bình, nơi tác giả đang công tác.
3. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
3.1. Cơ sở lý luận
Luận văn dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác- Lê nin, tư tưởng Hồ Chí
Minh về Nhà nước và pháp luật, các quan điểm đường lối của Đảng Cộng sản Việt
Nam về tăng cường pháp chế, xây dựng Nhà nước pháp quyền của dân, do dân, vì
dân đăc biệt là quan điểm của Đảng chỉ đạo về cải cách tư pháp trong thời gian tới.
3.2. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng các phương pháp của triết học duy vật biện chứng, duy vật
lịch sử Mác xít, chú trọng phương pháp kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, phương
pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp lịch sử cụ thể. Ngoài ra luận văn còn sử
dụng các phương pháp phổ biến và hiện đại khác như thống kê luật học, điều tra xã
hội học, so sánh...

4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là tìm ra những vướng mắc của pháp
luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng có thế chấp tài sản và thực tiễn áp
dụng pháp luật, trên cơ sở đó đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật. Để đạt được
mục đích này, luận văn có những nhiệm vụ sau:
- Phân tích và làm rõ một số quy định của pháp luật về hợp đồng tín dụng, về
thế chấp tài sản còn vướng mắc, khó áp dụng trong thực tiễn;

2


- Tìm hiểu thực tiễn vận dụng pháp luật khi giải quyết tranh chấp về hợp
đồng tín dụng có thế chấp tài sản của ngành Tòa án nhân dân tỉnh Ninh Bình trong
những năm gần đây;
- Đưa ra phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp trong
hợp đồng tín dụng.
5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Kết quả của luận văn góp phần bổ sung và phát triển lý luận về vai trò của
pháp luật và áp dụng pháp luật trong giải quyết các tranh chấp về hợp đồng tín dụng
có thế chấp tài sản của Toà án nhân dân. Luận văn có thể được sử dụng phục vụ cho
công tác giảng dạy, nghiên cứu khoa học. Đặc biệt, luận văn có thể được coi là một
tài liệu bổ ích đối với những Thẩm phán, cán bộ Toà án đang trực tiếp xét xử và giải
quyết các tranh chấp về hợp đồng tín dụng có thế chấp tài sản.
6. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận
văn gồm ba chương:
Chương 1. Một số vấn đề lý luận về hợp đồng tín dụng và thế chấp bảo đảm cho
hợp đồng tín dụng.
Chương 2: Nội dung tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng và hợp đồng
thế chấp tài sản bảo đảm cho hợp đồng tín dụng

Chương 3: Thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng có thế chấp
tài sản tại Tòa án nhân dân tỉnh Ninh Bình và phương hướng hoàn thiện pháp luật
về thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng của ngân hàng.

3


Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
VÀ THẾ CHẤP BẢO ĐẢM CHO HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
1.1. Một số vấn đề lý luận về hợp đồng tín dụng
1.1.1. Khái niệm hợp đồng tín dụng
Tín dụng là hoạt động quan trọng và đặc trưng của hệ thống ngân hàng
thương mại và các tổ chức tín dụng khác. Tín dụng cũng là hoạt động mang tính rủi
ro rất cao. Vì vậy, chất lượng hoạt động tín dụng mang ý nghĩa sống còn đối với sự
tồn tại và phát triển của hệ thống ngân hàng cũng như toàn bộ nền kinh tế.
Theo giáo sư V.S.Pascốpxki trong bài giảng "Tín dụng trong công cuộc xây
dựng chủ nghĩa xã hội" tại Trường Quản lý Kinh tế Trung ương thì từ tín dụng
(Credit) theo tiếng Nga cũng như tiếng các nước Châu Âu khác, xuất phát từ gốc
chữ La tinh Creditum có nghĩa là tin. Ở đây lòng tin đòi hỏi không những ở
người cho vay, mà còn ở cả người vay. Người cho vay tin tưởng vào khả năng
thanh toán của người vay, còn người vay thì tin tưởng vào khả năng thanh toán
của mình1. Theo Jane. P. Mallor, A. James Marres trong cuốn "Môi trường pháp
luật cho kinh doanh" thì thuật ngữ tín dụng có rất nhiều nghĩa. Thuật ngữ này
thường được dùng để chỉ các giao dịch trong đó hàng hóa được bán, dịch vụ được
cung ứng hoặc tiền được cho vay để đổi lấy lời hứa về hoàn trả trong tương lai.
Nhiều tài liệu nghiên cứu khác cũng có chung nhận định này2. Tín dụng phát
sinh hầu như đồng thời với tiền tệ. Chức năng cơ bản của tín dụng là phân phối vốn
giữa những người có cung - cầu vốn theo nguyên tắc hoàn trả. Về bản chất kinh tế,
tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theo nguyên tắc hoàn trả và có lợi tức.

Tính có hoàn là cơ sở để phân biệt tín dụng với các phương thức phân phối của cải
khác trong xã hội. Về bản chất pháp lý, tín dụng là giao dịch tài sản (tiền, hàng hóa)
giữa bên cung ứng tín dụng và bên nhận tín dụng. Trong đó, bên cung ứng tín dụng
chuyển giao tài sản cho bên nhận cung ứng tín dụng sử dụng trong khoảng thời gian
nhất định theo thỏa thuận trên cơ sở hoàn trả vốn gốc và lãi.
1

Trường Quản lý Kinh tế Trung ương (1984), Một số vấn đề về tài chính - tín dụng, giá cả, Hà

Nội. Trang 113
2

Lê Thị Thu Thủy và Nguyễn Anh Sơn (2002), Pháp luật điều chỉnh các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài
sản của các tổ chức tín dụng, Đề tài khoa học cấp khoa, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. tr 19.53

4


Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện. Tùy thuộc
vào chủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể phân chia thành các loại như: Tín
dụng nhà nước, tín dụng hợp tác, tín dụng quốc tế, tín dụng ngân hàng... Tín dụng
ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chức tín dụng khác với các
nhà doanh nghiệp và cá nhân. Với tư cách là người đi vay, ngân hàng và các tổ chức
tín dụng nhận tiền gửi của các nhà doanh nghiệp và cá nhân hoặc phát hành chứng
chỉ tiền gửi, trái phiếu để huy động vốn trong xã hội; với tư cách là người cho vay,
ngân hàng cấp tín dụng cho các doanh nghiệp và cá nhân.
Ở nền sản xuất hàng hóa, tín dụng là một trong những nguồn hình thành vốn
lưu động và vốn cố định của các doanh nghiệp, thúc đẩy quá trình tái sản xuất xã
hội và nền kinh tế phát triển. Tín dụng ngân hàng được đặc trưng bởi tính chuyên
nghiệp của các hoạt động tín dụng do các tổ chức kinh doanh tiền tệ thực hiện. Các

tổ chức này gọi là tổ chức tín dụng. Tổ chức cung ứng tín dụng chủ yếu là các ngân
hàng nên hoạt động tín dụng này được gọi là tín dụng ngân hàng. Ngoài các tổ chức
tín dụng cung ứng tín dụng là các ngân hàng, một số loại hình doanh nghiệp kinh
doanh tiền tệ khác cũng có cung ứng tín dụng như ngân hàng nên hoạt động cung
ứng tín dụng của loại doanh nghiệp này cũng gọi là tín dụng ngân hàng. Do đó, về
phương diện pháp lý không có sự phân biệt hoạt động cung ứng tín dụng của hai
loại chủ thể này trong áp dụng pháp luật ngân hàng.
Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 cũng như năm 2010 và các quy định
trong các văn bản pháp luật ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái
niệm pháp lý về hợp đồng tín dụng. Điều 51, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997
quy định: Việc cho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng
phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền
vay, lãi suất, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác
được các bên thỏa thuận3. Còn trong luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định tổ
chức tín dụng cấp tín dụng dưới hình thức sau đây: Cho vay; chiết khấu, tái chiết
khấu công cụ chuyển nhượng và giấy tờ có giá khác; bảo lãnh ngân hàng; phát hành
thẻ tín dụng; bao thanh toán trong nước; bao thanh toán quốc tế đối với các ngân

3

Điều 51 Luật các tổ chức tín dụng năm 1997

5


hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế; các hình thức cấp tín dụng khác sau
khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận4.
Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ Tài chính tín dụng" của Viện Khoa học Tài
chính, Bộ Tài chính có nêu: "Hợp đồng tín dụng là văn bản ghi nhận những cam kết
giữa người cho vay và người vay về những điều kiện của tín dụng như số tiền vay,

phương thức cấp vốn vay, thời hạn vay, phương thức thu nợ, mức lãi suất, loại hình
lãi suất, phương thức thu lãi". Về cơ bản, định nghĩa này có nội dung tương tự như
định nghĩa trong các văn bản pháp luật, chỉ nêu ra các yêu cầu về nội dung của hợp
đồng tín dụng ngân hàng. Trong cuốn "Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam", tác
giả Nguyễn Tuyến đưa ra định nghĩa: Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận chung
bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với tổ chức, cá nhân có đủ những
điều kiện do luật định (bên vay), theo đó, tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một
số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả
cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm5. Định nghĩa này đã đề cập được các dấu hiệu
cơ bản của hợp đồng tín dụng ngân hàng trên các phương diện: chủ thể (bên cho
vay là tổ chức tín dụng, bên vay là tổ chức, cá nhân) đối tượng của hợp đồng (tiền),
nguyên tắc cơ bản của quan hệ hợp đồng (điều kiện hoàn trả tiền vay). Tuy nhiên,
nếu quan niệm quan hệ chuyển giao vốn theo hợp đồng chỉ là ứng trước một số tiền
sẽ không phản ánh đầy đủ tính pháp lý của quan hệ vay vốn là bên cho vay chuyển
giao quyền sở hữu vốn vay cho bên vay hay chỉ là chuyển giao quyền sử dụng.
Để làm rõ những dấu hiệu của hợp đồng tín dụng cần thiết phải làm sáng tỏ
những vấn đề liên quan đến đặc điểm của nó.
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng tín dụng
Khi so sánh hợp đồng thông thường với một hợp đồng tín dụng ta thấy hợp
đồng tín dụng có đặc điểm khác biệt so với các hợp đồng thông thường sau:
Thứ nhất: Một bên chủ thể của hợp đồng tín dụng luôn là ngân hàng, tổ chức
tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.
Tổ chức tín dụng muốn thực hiện hoạt động cho vay phải hội đủ các điều
kiện về thành lập, vốn pháp định, có điều lệ được Ngân hàng Nhà nước chuẩn y và
có đại diện hợp pháp khi tham gia ký kết hợp đồng theo quy định của pháp luật.
4

Điều 98 Luật đất đai năm 2013
Trường Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà
Nội. tr 91

5

6


Những điều kiện trên đây không những góp phần hạn chế, loại trừ những tổ chức
không đủ tiêu chuẩn kinh doanh trên thị trường tài chính mà còn góp phần lành
mạnh hóa các quan hệ tín dụng. Ngoài ra, khi các tổ chức tín dụng hội đủ các điều
kiện trên sẽ góp phần bảo vệ lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, là căn cứ để các thẩm
phán, các trọng tài viên tiến hành thẩm định và đánh giá vấn đề hiệu lực của hợp
đồng tín dụng.
Để thực hiện hoạt động cho vay, tổ chức tín dụng phải tiến hành ký kết hợp
đồng nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Trong hợp đồng tín dụng, tổ
chức tín dụng luôn tham gia ký kết với tư cách là chủ thể cho vay nhằm phân phối
lại nguồn vốn đã huy động từ tổ chức và cá nhân khác trong xã hội. Với tư cách là
chủ thể cho vay, tổ chức tín dụng (mà đa phần là các ngân hàng) phải thẩm định
được phương án vay vốn, tính hiệu quả của việc sử dụng vốn vay. Điều này là vô
cùng cần thiết vì nó có khả nẳng hoàn trả nợ vay của bên đi vay. Các ngân hàng
tham gia vào quan hệ tín dụng chủ yếu để thực hiện chức năng kinh doanh tiền tệ và
mục tiêu lợi nhuận, trừ trường hợp các ngân hàng chính sách thực hiện hoạt động
tín dụng vì mục đích xã hội là chính.
Thứ hai: Hợp đồng tín dụng phải luôn được ký kết dưới hình thức văn bản.
Đặc trưng cơ bản của hoạt động tín dụng là đi vay để cho vay, vì vậy để cho
vay lại của tổ chức tín dụng phải có trách nhiệm bảo toàn nguồn vốn tín dụng của
mình. Để thực hiện điều này thì quyền và nghĩa vụ của các bên (bên cho vay và bên
đi vay) phải cụ thể. Pháp luật quy định các chủ thể khi tham gia vào quan hệ tín
dụng phải thỏa thuận bằng văn bản các quyền và nghĩa vụ của mình. Thực ra quy
định này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên. Bởi vì hợp đồng tín
dụng là cơ sở pháp lý cho việc giải quyết tranh các chấp của các cơ quan nhà nước
có thẩm quyền.

Thường hợp đồng tín dụng là hợp đồng mẫu do các tổ chức tín dụng soạn
thảo dựa trên quy định của pháp luật và phù hợp với quy chế cho vay của tổ chức
tín dụng. Các điều khoản cụ thể trong hợp đồng tín dụng phải đảm bảo xác định cụ
thể quyền và nghĩa vụ của bên cho vay và bên đi vay. Khi các bên thỏa thuận cụ thể
về quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng thì các bên phải thực hiện đúng các
điều mà mình đã cam kết. Khi xảy ra tranh chấp thì hợp đồng tín dụng là cơ sở để
quy trách nhiệm cho các bên.
7


Thứ ba: Đối tượng của hợp đồng tín dụng luôn là vốn tiền tệ.
Vốn tiền tệ trong hợp đồng tín dụng có thể là tiền đồng Việt Nam, vàng hoặc
ngoại tệ. Đối tượng này có thể tồn tại ở vật hiện hữu là tiền mặt hoặc bút tệ. Đây là
đặc điểm rất quan trọng trong quan hệ cho vay đối với tổ chức tín dụng nhất là ngân
hàng. Chính đặc điểm này đã giúp cho hoạt động cho vay là hoạt động kinh doanh
chủ yếu của ngân hàng và trở thanh một hình thức tín dụng phổ biến trong nền kinh
tế thị trường. Từ vốn tiền tệ, bên đi vay họ có thể thỏa mãn bất kì nhu cầu nào của
họ kể cả số lượng vốn vay và mục đích vay vốn. Cũng cần lưu ý rằng, bên cho vay
là công ty cho thuê tài chính nhưng đối tượng của nó là tài sản thì đây chính là quan
hệ cho thuê tài chính (chứ không phải là hoạt động cho vay theo quy định của pháp
luật) và các bên phải ký hợp đồng thuê mua tài chính. Như vậy, yếu tố đối tượng
vốn tiền tệ là một đặc điểm không thể thiếu được của hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Thứ tư: Hợp đồng tín dụng luôn nhằm mục đích sinh lợi.
Tính chất sinh lợi của hợp đồng tín dụng luôn được biểu hiện qua tỷ số chênh
lệch giữa lãi suất cho vay và lãi suất huy động vốn của các tổ chức tín dụng. Lãi
suất cho vay luôn cao hơn lãi suất huy động vốn và sự chênh lệch này luôn phụ
thuộc vào cung cầu về vốn trên thị trường tùy thuộc vào từng thời điểm cụ thể, hiện
nay mức lãi suất trong hợp đồng tín dụng do các bên thỏa thuận. Các tổ chức tín
dụng hoạt động theo quy định của Luật các Tổ chức tín dụng và các quy định của
pháp luật có liên quan nên mục đích tìm kiếm lợi nhuận không chỉ là điều tất yếu

mà còn là động lực giúp ngân hàng duy trì hoạt động kinh doanh của mình. Khách
hàng càng nhiều, hợp đồng càng tăng thì lợi nhuận của tổ chức tín dụng càng sinh
sôi, phát triển. Vì vậy, vận mệnh của tổ chức tín dụng luôn gắn với khả năng tạo ra
giá trị thặng dư của đồng tiền thông qua việc huy động vốn và kí kết hợp đồng tín
dụng tín dụng. Trong trường hợp này, trừ trường hợp các ngân hàng chính sách thực
hiện hoạt động tín dụng vì mục đích xã hội là chính.
Thứ năm: Hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận
Thời điểm phát sinh hiệu lực pháp lý của hợp đồng là điểm mốc thời gian
làm phát sinh quyền đồng thời cũng là cơ sở để phân định nghĩa vụ của các bên khi
có tiền vay hoặc rủi ro xảy ra. Thông thường các bên trong hợp đồng tín dụng sẽ ghi
rõ thời gian mà hợp đồng có hiệu lực. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn có nhiều trường
hợp hợp đồng tín dụng ngân hàng chỉ ghi thời hạn vay và ngày giao kết hợp đồng
8


mà không có thỏa thuận cụ thể về thời điểm phát sinh hiệu lực pháp lý của hợp
đồng nên các thẩm phán gặp khó khăn trong việc xác định thời điểm phát sinh
quyền và nghĩa vụ của các bên. Trong khoa học pháp lý hiện nay có hai quan điểm
liên quan đến vấn đề này:
Quan điểm thứ nhất cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng thực tế vì nó là
một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự vay tài sản. Thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng này là lúc bên cho vay giao tài sản cho bên vay. Trước thời điểm đó bên đi
vay không có quyền yêu cầu bên cho vay thực hiện bất kỳ hành vi nào liên quan đến
tài sản theo như những cam kết hai bên đã thỏa thuận. Lập luận này phù hợp với
luật pháp hiện hành vì những nhà soạn thảo cho rằng thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng tín dụng là thời điểm ngân hàng thực hiện hành vi giải ngân. Theo đó việc
chuyển giao tiền vay không phải là một nghĩa vụ pháp lý trong hợp đồng tín dụng
mà bên cho vay phải thực hiện. Nếu bên cho vay đã thỏa thuận sẽ cho vay nhưng
sau đó họ không tiến hành hoạt động giải ngân thì hợp đồng tín dụng vẫn chưa hình
thành và cho bên cho vay cũng không phải gánh chiệu một chế tài nào.

Quan điểm thứ hai, bác bỏ lập luận trên và chứng minh hợp đồng tín dụng là
hợp đồng ưng thuận. Theo quan điểm này thì việc chuyển giao vốn vay là một nghĩa
vụ theo hợp đồng của tổ chức tín dụng, nếu tổ chức tín dụng không thực hiện đúng
nghĩa vụ này mà gây thiệt hại cho bên đi vay thì phải chịu trách nhiệm bồi thường
thiệt hại do vi phạm hợp đồng. Khi hợp đồng tín dụng tín dụng được giao kết theo
đúng hình thức đã được pháp luật quy định, nếu hai bên không thỏa thuận về thời
điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, thì hợp đồng được coi là có hiệu lực kể từ
thời điểm giao kết. Trên thực tế, các phương thức cấp tín dụng từ tổ chức tín dụng
ngày càng phong phú và đa dạng dưới những hình thức cho vay theo hạn mức chứ
không chỉ dừng lại ở hoạt động cho vay từng lần. Vì vậy, việc xác lập các điều
khoản quy định giới hạn quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như lựa chọn hình
thức vay là hoàn toàn tự do thỏa thuận của bên cho vay và bên đi vay. Với phương
thức cho vay đa dạng, hợp đồng tín dụng đã bộc lộ nét đặc trưng riêng biệt là nó sẽ
có hiệu lực kể từ thời điểm ký nếu các bên không có thỏa thuận gì khác.
Khi phân tích cả hai luồng quan điểm trên cùng một khía cạnh với mục đích
tìm ra cách thức nhằm bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của các bên thì quan điểm
thứ hai sẽ chiếm ưu thế hơn về mặt logic. Việc xây dựng nên giới hạn về quyền và
9


nghĩa vụ pháp lý của các bên vừa là mục đích của việc giao kết hợp đồng, vừa là hệ
quả tất yếu của hành vi giao kết một hợp đồng hợp pháp. Trong quá trình thực hiện
hợp đồng tín dụng có hai hành vi được đánh dấu là cột mốc quan trọng đối với vai
trò và chấm dứt của hợp đồng. Một là, hành vi giải ngân của tổ chức tín dụng, tạo
cơ sở tiền đề cho bên đi vay sử dụng một khoản tiền nhất định để bên đi vay thực
hiện nhu cầu của mình. Hai là, hành vi hoàn trả vốn và lãi cho tổ chức tín dụng của
bên đi vay với ý nghĩa là chấm dứt hiệu lực của hợp đồng và giải phóng các bên
khỏi quan hệ hợp đồng. Hơn nữa, khi tổ chức tín dụng đã trải qua quá trình thẩm
định hồ sơ, phương án kinh doanh, khả năng tài chính và có sự đồng thuận về ý chí
thực hiện nội dung của hợp đồng, sau khi ký kết hợp đồng tín dụng có hiệu lực là

phù hợp nhất. Nếu coi việc giải ngân là quyền của tổ chức tín dụng và hợp đồng tín
dụng chỉ có hiệu lực khi tiền được chuyển giao cho bên đi vay thì không thể bảo
đảm quyền lợi của người đi vay. Quan hệ tín dụng là quan hệ được xây dựng trên cơ
sở chữ tín thì việc tách biệt nó ra khỏi hợp đồng vay tài sản thời điểm có hiệu lực là
hoàn toàn hợp lý. Tính chất ưng thuận của hợp đồng tín dụng cũng được thể hiện rõ
trong quy định tại khoản 16, Điều 4, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, theo đó
“cấp tín dụng (cho vay) là việc tổ chức tín dụng giao hoặc cam kết giao cho khách
hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất
định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi”6.
1.1.3.

Chủ thể hợp đồng tín dụng

Quan hệ pháp luật tín dụng là quan hệ tài sản – Hàng hóa phát sinh trong quá
trình sử dụng vốn tạm thời giữa tổ chức tín dụng và các tổ chức, cá nhân khác theo
nguyên tắc có hoàn trả, dựa trên cơ sở tín nhiệm hoặc có sự bảo đảm, được các qui
phạm pháp luật điều chỉnh. Tham gia quan hệ này có ít nhất gồm hai chủ thể: là bên
cho vay và bên đi vay.
Bên cho vay: Luôn là tổ chức tín dụng, được thành lập và hoạt động theo
Luật các Tổ chức tín dụng và các pháp luật liên quan. Có chức năng hoạt động, kinh
doanh tín dụng, thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội.
Bên đi vay (khách hàng), bao gồm: Nhóm khách hàng thứ nhất, các pháp
nhân: Doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ
phần, Công ty hợp danh, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các tổ chức
6

Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

10

khác. Nhóm khách hàng thứ hai gồm: Cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, Doanh
nghiệp Tư nhân. Nhóm khách hàng thứ ba gồm: Các pháp nhân và cá nhân nước
ngoài.
Bên đi vay phải thỏa mãn các điều kiện liên quan đến năng lực chủ thể, mục
đích sử dụng vốn vay, khả năng thanh toán khoản vay…
+ Điều kiện về năng lực chủ thể được xác định: Đối với khách hàng vay là
pháp nhân và cá nhân Việt Nam: Pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự, cá
nhân và chủ doanh nghiệp tư nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi
dân sự; Đại diện của hộ gia đình phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự; Đại diện của tổ hợp tác phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;
Thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật và năng lực
hành vi dân sự.
Đối với khách hàng vay là pháp nhân và cá nhân nước ngoài: Năng lực pháp
luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà pháp
nhân đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó
được Bộ Luật Dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản
pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc được điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã
hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định.
1.1.4.

Nội dung và hình thức hợp đồng tín dụng ngân hàng

1.1.4.4.

Nội dung của hợp đồng tín dụng ngân hàng

Hợp đồng tín dụng ngân hàng “phải có nội dụng về điều kiện vay, mục đích
sử dụng vốn vay, phương thức cho vay, số vốn vay, lãi suất, thời hạn cho vay, hình
thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác

được các bên thoả thuận”7.
+ Điều khoản về điều kiện về vay vốn và mục đích sử dụng vốn. Khi khách
hàng muốn vay vốn của Tổ chức tín dụng thì phải trình bày rõ về điều kiện vay vốn.
Điều này giúp cho tổ chức tín dụng nhận rõ được tình hình cũng như khả năng của
khách hàng trong quan hệ tín dụng, việc xác định điều kiện vay phải dựa trên cơ sở
là mục đích sử dụng tiền vay, với từng mục đích khác nhau có thể có các điều kiện
vay khác nhau.
7

Điều 17 Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của thống đốc ngân hàng nhà nước về quy chế
cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng

11


Mục đích sử dụng tiền vay ngoài việc xác định các điều kiện vay còn là một
cơ sở quan trọng để xác định bản chất của hợp đồng là kinh tế hay dân sự, đồng thời
nó là cơ sở để kiểm tra tình hình sử dụng vốn vay của khách hàng.
+ Điều khoản về phương thức cho vay. Tổ chức tín dụng thoả thuận với
khách hàng vay việc áp dụng các phương thức cho vay, việc lựa chọn phương thức
phải được thể hiện trong hợp đồng. Ví dụ, cho vay từng lần; mỗi lần vay vốn khách
hàng và tổ chức tín dụng thực hiện thủ tục vay vốn cần thiết riêng cho từng lần và
ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng. Đây là phương thức cho vay phổ biến đặc biệt
trong các hợp đồng mà bên khách hàng không phải là khách hàng quen thuộc có độ
tin cậy cao đối với tổ chức tín dụng.
Cho vay theo hạn mức tín dụng: Tổ chức tín dụng và khách hàng xác định
và thoả thuận một hạn mức tín dụng duy trì trong một khoảng thời gian nhất định
hoặc theo chu kỳ sản xuất kinh doanh.
Cho vay theo dự án đầu tư: Đây là phương thức cho vay trung hạn hoặc dài
hạn theo đó Tổ chức tín dụng cho khách hàng vay vốn để thực hiện các dự án đầu tư

phát triển sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và các dự án đầu tư phục vụ đời sống. Để
cho vay theo phương thức này, tổ chức tín dụng cần phải nắm rõ dự án đầu tư của
khách hàng xem xét dự án có khả thi không, khách hàng phải trình bày rõ ràng cụ
thể dự án của mình để tổ chức tín dụng quyết định có thể cho vay hay không.
Cho vay hợp vốn: Khi một khách hàng muốn vay với một nguồn vốn vay khá
lớn, một tổ chức tín dụng không đảm bảo được, khi đó một tổ chức tín dụng làm
đầu mối dàn xếp, phối hợp với các tổ chức tín dụng khác, sau đó là một nhóm tổ
chức tín dụng cùng cho vay đối với một dự án vay vốn hoặc phương án vay vốn của
khách hàng.
Cho vay trả góp: Trong trường hợp khách hàng không có khả năng trả nợ
một lần hoặc do chu kỳ kinh doanh nên khách hàng phải trả nợ theo phương thức số
lãi tiền vay phải trả chia ra để trả nợ trong nhiều kỳ hạn. Khi đó tổ chức tín dụng và
khách hàng xác định và thoả thuận số lãi vốn vay phải trả cộng với số nợ gốc được
chia ra để trả nợ theo nhiều kỳ hạn trong thời hạn cho vay.
Cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành và sử dụng thẻ tín dụng: Tổ chức tín
dụng chấp thuận cho khách hàng được sử dụng số vốn vay trong phạm vi hạn mức

12


tín dụng để thanh toán tiền mua hàng hoá, dịch vụ và rút tiền mặt tại máy rút tiền tự
động hoặc điểm ứng tiền mặt là đại lý của tổ chức tín dụng.
Cho vay theo hạn mức thấu chi: Là việc cho vay mà tổ chức tín dụng thoả
thuận bằng văn bản chấp thuận cho khách hàng chi vượt số tiền có trên tài khoản
thanh toán của khách hàng phù hợp với các quy định của Chính phủ và Ngân hàng
Nhà nước Việt Nam về hoạt động thanh toán qua các tổ chức cung ứng dịch vụ
thanh toán.
Thông qua các hợp đồng tín dụng ngân hàng trên thực thế thì cho dù vay
dưới bất kỳ phương thức nào thì hợp đồng vay cũng thể hiện rõ các điều khoản chủ
yếu và đảm bảo khả năng chi trả của khách hàng vay đúng thời hạn và cách thức trả

nợ.
+ Điều khoản về số tiền vay và đảm bảo vốn vay. Số tiền vay do các bên thỏa
thuận trong hợp đồng, theo đó thì tổ chức tín dụng sẽ cho khách hàng vay một số
tiền nhất định, theo phương thức nhất định, tuy nhiên số tiền vay phải tuân theo các
quy định về hạn mức tín dụng tại Điều 128 Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010.
Tổng dư nợ của một khách hàng đối với một tổ chức tín dụng không được vượt quá
15% vốn tự có của tổ chức tín dụng trừ trường hợp có sự ủy thác của chính phủ, các
tổ chức, cá nhân hoặc khách hàng vay là một tổ chức tín dụng khác. Trong trường
hợp nhu cầu của khách hàng vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ
chức tín dụng có thể cho vay hợp vốn với các tổ chức tín dụng khác theo quyết
định của thống đốc ngân hàng Nhà nước, trường hợp đặc biệt Chính phủ có thể
quyết định mức cho vay tối đa đối với từng trường hợp cụ thể [23, điều 128]. Khi
cho vay tổ chức tín dụng cần căn cứ vào Điều 127 Luật các Tổ chức tín dụng năm
2010 quy định về hạn chế cấp tín dụng, tùy thuộc vào đối tượng được cấp tín dụng
mà tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với các đối tượng là khác nhau: Không quá
không quá 5%, 10%, 20% vốn tự có của mình8.
Biện pháp bảo đảm vốn vay bao gồm biện pháp bảo đảm bằng tài sản và bảo
đảm tiền vay không có bảo đảm về tài sản. Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài
sản là các cách thức sử dụng tài sản để cầm cố, thế chấp, trong trường hợp này tài
sản phải thuộc sở hữu của khách hàng vay cũng có thể là bảo lãnh bằng tài sản của
bên thứ ba hoặc bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Việc áp dụng biện
8

Điều 127 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

13


pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản theo cách thức nào là do các bên tự thỏa thuận
và phải quy định rõ ràng trong hợp đồng về giá trị tài sản đem ra bảo đảm, theo

nguyên tắc là giá trị tài sản bảo đảm này không được thấp hơn giá trị hợp đồng vay.
Khi tiến hành cho vay không có đảm bảo bằng tài sản thì tổ chức tín dụng chủ động
lựa chọn khách hàng để cho vay hoặc cho các cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn
có đảm bảo bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội.
Các biện pháp bảo đảm tiền vay được thực hiện trên nguyên tắc là:
- Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn, quyết định việc cho vay có bảo đảm
bằng tài sản, không có bảo đảm bằng tài sản và chịu trách nhiệm về quyết định của
mình, trường hợp tổ chức tín dụng là Nhà nước cho vay không có bảo đảm tín dụng
bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ thì những tổn thất do những nguyên nhân
khách quan của những khoản vay này do chính phủ xử lý.
- Khi cho vay không bảo đảm bằng tài sản mà khách hàng vay vi phạm cam
kết trong hợp đồng tín dụng thì tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu khách hàng thực
hiện các biện pháp bảo đảm bằng tài sản hoặc thu hồi nợ trước hạn.
Tổ chức tín dụng có quyền xử lý các tài sản đảm bảo tiền vay theo quy định
của pháp luật để thu hồi nợ khi khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ như đã cam kết, bên khách hàng vay
hoặc bên bảo lãnh có trách nhiệm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ như đã cam kết
nếu vẫn chưa thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập
bằng văn bản riêng hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng ngân hàng, nếu hai bên có thỏa
thuận thì các hợp đồng này phải được công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà
nước có thẩm quyền.
+ Điều khoản về lãi suất cho vay và phương thức trả nợ. Lãi suất tín dụng là
khoản tiền thường được tính bằng tỷ lệ phần trăm trên tổng số tiền vay mà người đi
vay phải trả cho người cho vay trong thời gian một tháng, một năm. Mức lãi suất
cho vay do tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận phù hợp với quy định của
Ngân hàng nhà nước Việt Nam. Dựa trên nhu cầu cung và cầu vốn trên thị trường
và thực tế hoạt động kinh doanh của mình mà tổ chức tín dụng công bố lãi suất sao
cho hợp lý. Mức lãi suất áp dụng đối với khoản nợ gốc quá hạn do tổ chức tín dụng
ấn định và thoả thuận với khách hàng trong hợp đồng tín dụng nhưng không vượt
quá 150% lãi suất cho vay áp dụng trong thời hạn cho vay đã được ký kết hoặc điều

14


chỉnh trong hợp đồng tín dụng. Lãi suất phải được quy định rõ trong hợp đồng tín
dụng ngân hàng.
Phương thức trả nợ là cách thức mà khách hàng vay sẽ trả nợ gốc và lãi cho
tổ chức tín dụng tùy theo từng nội dung mà hai bên có thể thỏa thuận trả nợ gốc và
lãi cùng kỳ hạn hoặc khác kỳ hạn, có thể trả một lần hoặc nhiều lần.
+ Điều khoản về chuyển nợ quá hạn. Trường hợp khách hàng không trả được
nợ gốc đúng kỳ hạn đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và có văn bản đề nghị
thì tổ chức tín dụng xem xét cho điều chỉnh kỳ hạn trả nợ. Thời hạn gia hạn nợ được
xác định: Đối với cho vay ngắn hạn tối đa bằng 12 tháng, Đối với cho vay trung hạn
và dài hạn tối đa bằng 1/2 thời hạn cho vay đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng.
Trường hợp khách hàng đề nghị gia hạn nợ quá các thời hạn này do nguyên nhân
khách quan và tạo điều kiện cho khách hàng có khả năng trả nợ, thì Chủ tịch Hội
đồng quản trị hoặc Tổng giám đốc (Giám đốc) tổ chức tín dụng xem xét quyết định
và báo cáo ngay Ngân hàng nhà nước Việt Nam sau khi thực hiện.
- Điều chỉnh kỳ hạn trả nợ lãi, gia hạn trả nợ lãi: Trường hợp khách hàng
không trả nợ lãi đúng kỳ hạn đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và có văn bản
đề nghị điều chỉnh kỳ hạn trả nợ lãi, thì tổ chức tín dụng xem xét quyết định điều
chỉnh kỳ hạn trả nợ lãi. Trường hợp khách hàng không trả hết nợ lãi trong thời hạn
cho vay đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và có văn bản đề nghị gia hạn nợ lãi,
thì tổ chức tín dụng xem xét quyết định thời hạn gia hạn nợ lãi. Thời hạn gia hạn nợ
lãi áp dụng theo thời hạn gia hạn nợ gốc.
+ Điều khoản về kỳ hạn trả nợ. Nợ gốc được trả khi đến hạn hoặc trả khi kết
thúc kỳ hạn gia hạn (nếu có). Nếu không trả nợ, ngân hàng tự động chuyển sang nợ
quá hạn. Một số ngân hàng chuyển sang nợ quá hạn toàn bộ dư nợ gốc thực tế theo
hợp đồng nhưng chỉ tính lãi suất quá hạn đối với phần dư nợ gốc quá hạn. Đối với
việc quá hạn trả lãi, các bên có thể thỏa thuận áp dụng hình thức phạt chậm trả tính
theo ngày hoặc lãi suất phạt đối với khoản lãi chậm trả.

+ Điều khoản về quyền và nghĩa vụ. Khách hàng vay có quyền: từ chối các
yêu cầu của tổ chức tín dụng không đúng với các thoả thuận trong hợp đồng tín
dụng; Khiếu nại, khởi kiện việc vi phạm hợp đồng tín dụng theo quy định của pháp
luật. Khách hàng vay có nghĩa vụ: Cung cấp đầy đủ, trung thực các thông tin, tài
liệu liên quan đến việc vay vốn và chịu trách nhiệm về tính chính xác của các thông
15


tin, tài liệu đã cung cấp; Sử dụng vốn vay đúng mục đích, thực hiện đúng các nội
dung đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và các cam kết khác; Trả nợ gốc và lãi
vốn vay theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng; Chịu trách nhiệm trước pháp luật
khi không thực hiện đúng những thoả thuận về việc trả nợ vay và thực hiện các
nghĩa vụ bảo đảm nợ vay đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.
Tổ chức tín dụng có quyền: Yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng
minh dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ hoặc dự án đầu tư,
phương án phục vụ đời sống khả thi, khả năng tài chính của mình và của người bảo
lãnh trước khi quyết định cho vay; Từ chối yêu cầu vay vốn của khách hàng nếu
thấy không đủ điều kiện vay vốn, dự án vay vốn hoặc phương án vay vốn không có
hiệu quả, không phù hợp với quy định của pháp luật hoặc tổ chức tín dụng không có
đủ nguồn vốn để cho vay; Kiểm tra, giám sát quả trình vay vốn, sử dụng vốn vay và
trả nợ của khách hàng; Chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện
khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng; Khởi kiện
khách hàng vi phạm hợp đồng tín dụng hoặc người bảo lãnh theo quy định của pháp
luật; Khi đến hạn trả nợ mà khách hàng không trả nợ, nếu các bên không có thoả
thuận khác, tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản bảo đảm vốn vay theo sự thoả
thuận trong hợp đồng để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật hoặc yêu cầu người
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với trường hợp khách hàng được bảo lãnh
vay vốn; Miễn, giảm lãi vốn vay, gia hạn nợ, điều chỉnh kỳ hạn nợ; mua bán nợ
theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và thực hiện việc đảo nợ, khoanh
nợ, xoá nợ theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước

Việt Nam.
Tổ chức tín dụng có nghĩa vụ: Thực hiện đúng thoả thuận trong hợp đồng tín
dụng; Lưu giữ hồ sơ tín dụng phù hợp với quy định của pháp luật.
1.1.4.2. Hình thức của hợp đồng tín dụng
Hợp đồng tín dụng phải được lập thành văn bản, trong đó có nội dung về
điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời
hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những
cam kết khác được các bên thoả thuận.
Mẫu hợp đồng mà các ngân hàng đưa ra không phải là hợp đồng mẫu theo
quy định của Bộ luật dân sự, mà chỉ là bản thảo để thuận tiện trong quá trình đàm
16


phán ký kết hợp đồng. Bên vay hoàn toàn có thể thoả thuận với ngân hàng thay đổi
bất kỳ nội dung nào. Tuy nhiên, trên thực tế thì bên vay thường phải chấp nhận
những điều khoản thiên về ràng buộc chặt chẽ đối với bên vay và có lợi cho Ngân
hàng. So với hợp đồng thương mại, hợp đồng tín dụng thường có điểm khác là có
rất nhiều văn bản có các yếu tố như một hợp đồng như: Đơn đề nghị vay vốn, hợp
đồng tín dụng, giấy nhận nợ, hợp đồng thế chấp... Chẳng hạn trong đơn đề nghị vay
vốn có nhiều nội dung cơ bản của hợp đồng tín dụng như số tiền vay, mục đích vay,
thời hạn vay, lãi suất vay và cam kết của bên vay. Trường hợp ngân hàng ký chấp
thuận những nội dung đó, thì hoàn toàn có thể thay thế cho một bản hợp đồng tín
dụng. Tương tự giấy nhận nợ cũng thường liệt kê lại một cách đầy đủ những điểm
chủ yếu của hợp đồng tín dụng, nên trong nhiều trường hợp cũng đồng nghĩa với
một hợp đồng tín dụng. Do hợp đồng tín dụng được làm kỹ như vậy, nên rất ít khi
xảy ra tranh chấp về chính hợp đồng tín dụng, mà thường là tranh chấp liên quan
đến việc xử lý tài sản bảo đảm để trả nợ.
Theo quy định của pháp luật, thì chỉ có hợp đồng tín dụng được giao kết giữa
các bên. Tuy nhiên, trên thực tế, do thói quen bên cạnh hợp đồng tín dụng, các ngân
hàng thường đưa ra thêm một loại văn bản nữa là khế ước nhận nợ (một loại giấy

nhận nợ). Khế ước nhận nợ cũng có đủ các yếu tố chủ yếu của hợp đồng tín dụng.
1.2. Thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín
dụng
1.2.1. Thế chấp tài để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
"Thế chấp" là từ Hán - Việt. Theo học giả Đào Duy Anh: "Thế là bỏ đi, thay
cho" [1, tr. 394] còn "Chấp là cầm giữ, bắt"9. Sự ghép nối hai từ Hán - Việt này có
thể hiểu "thế chấp" là "thay thế", giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Jane
P.Mallor và A.James Barres trong cuốn "Môi trường pháp luật cho kinh doanh"
khẳng định: Thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặc bằng những chứng thư
pháp lý về tài sản do người chủ sở hữu tài sản đưa ra (người thế chấp) để bảo đảm
cho khoản tiền vay từ người cho vay (người nhận thế chấp). Việc sử dụng các bất
động sản làm tài sản thế chấp xuất hiện ở nước Anh khoảng nửa đầu thế kỷ XII. Từ
xa xưa, thế chấp được hiểu là một giao dịch bằng văn bản nhằm chuyển giao quyền
sở hữu bất động sản sang cho người nhận thế chấp và sau đó quyền sở hữu này sẽ
9

Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán - Việt, Nxb Khoa học xã hội, tr154

17


được chuyển giao lại cho người đã thế chấp tài sản khi người này thanh toán nợ.
Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp.
Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp sẽ có
quyền sở hữu tuyệt đối. Bất động sản sẽ được coi như một sự bồi thường nhưng sự
bồi thường này không đồng nghĩa với việc thanh toán nợ. Bên cạnh việc nắm giữ
bất động sản, người nhận thế chấp có thể khởi kiện con nợ, yêu cầu một bản án và
tìm kiếm thu nhập tài sản của con nợ để thu hồi vốn.
Như vậy, theo quan điểm của Jane P. Mallor và A.James Barres, thế chấp là
sự bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản là bất động sản. Theo văn bản thỏa thuận, bên có

nghĩa vụ (bên thế chấp) chuyển giao quyền sở hữu có điều kiện cho bên có quyền
(bên nhận thế chấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình. Tính có điều kiện của
việc chuyển giao quyền sở hữu thể hiện ở chỗ, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện
nghĩa vụ thì quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp được thực
hiện tuyệt đối. Quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không
còn phụ thuộc vào điều kiện trả nợ của bên thế chấp. Mặt khác, cũng thấy rõ rằng,
với cách quan niệm trên về thế chấp thì tài sản thế chấp không phải dùng để thay thế
nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Các học giả Christian Gavanda, Jean Stoufflet cho rằng: Thế chấp là một
biện pháp cổ điển được sử dụng rộng rãi trong nghiệp vụ ngân hàng để đảm bảo cho
các khoản vay dài hạn. Chỉ trong một số trường hợp ngoại lệ người ta mới sử dụng
biện pháp bảo đảm này cho các khoản tín dụng ngắn hạn. Khi thì thế chấp là một
biện pháp bảo đảm bên ngoài - có nghĩa nó nằm ngoài việc sử dụng tài sản vay, khi
thì ngược lại, việc thế chấp được thực hiện ngay trên tài sản hình thành từ khoản
vay và thế chấp được thực hiện ngay trên tài sản hình thành từ khoản vay và thế
chấp được gộp vào trong việc cho vay. Thế chấp tài sản bằng động sản là một biện
pháp bảo đảm mà các ngân hàng sử dụng trong một số trường hợp đặc biệt do Luật
quy định. Tài sản thế chấp chủ yếu là máy bay, tàu thủy.
Quan điểm trên đây khẳng định rằng, thế chấp là một biện pháp bảo đảm cho
các khoản vay. Tài sản thế chấp có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành từ
chính nguồn vốn vay; có thể là bất động sản hoặc tài sản có giá trị lớn.
Theo Giáo trình Luật dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội khái niệm thế
chấp được hiểu như sau: Về phương diện ngữ nghĩa, thế chấp tài sản là việc một
18


bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản
là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có
nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền10.

Theo quy định tại Điều 317 BLDS năm 2015 “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp)”.
1.2.2. Đặc điểm pháp lý của hợp đống thế chấp tài sản trong hoạt động
cho vay của tổ chức tín dụng
Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở Việt Nam, giao
dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên (gọi là bên bảo
đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện một
hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các
nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụ thực hiện. Giao dịch bảo đảm có nhiều
loại khác nhau nhưng phổ biến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh, giao dịch cầm cố và
giao dịch thế chấp. Đây cũng là những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được áp dụng
phổ biến nhất trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng.
Với tư cách là một giao dịch bảo đảm, giao dịch thế chấp (hay hợp đồng thế
chấp) là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp
cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ
của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp
mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp.
Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của
hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay
của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:
Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay luôn có
một bên là tổ chức tín dụng - với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ
theo hợp đồng tín dụng). Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có
thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng. Do
10

Trường Đại học Luật Hà Nội (2000), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. tr
317

19


chủ thể nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho
chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục
tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia.
Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ
hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay
vốn. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các
khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa
thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả
tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu
hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm
tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Chính vì vậy,
các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa
vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với
khách hàng. Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện pháp bảo đảm tiền vay
nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền
chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.
Thứ ba, đặt trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp
được coi là một hợp đồng phụ luôn đi cùng với hợp đồng chính – hợp đồng tín
dụng. Trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Do tổ chức tín
dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền
vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được
các bên (tổ chức tín dụng và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách
khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể. Điều này là cần
thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo
điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều
khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp

đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay
cũng dễ dàng, thuận lợi hơn.
1.2.3. Đối tượng của thế chấp tài sản để đảm bảo cho hợp đồng tín dụng
Trong quan hệ thế chấp tài sản, không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể
đem thế chấp, một tài sản là đối tượng của biện pháp thế chấp phải đáp ứng những
yêu cầu của pháp luật đối với tài sản bảo đảm. Trước tiên tài sản đó phải thuộc sở
20


hữu của bên thế chấp. Tài sản đó không thuộc đối tượng bị kê biên, phong toả và
phải là loại tài sản được phép giao dịch. Bên thế chấp phải mua bảo hiểm đối với tài
sản nếu pháp luật có quy định. Như vậy, đối tượng của thế chấp tài sản phải là
những tài sản không bị cấm lưu thông và bên thế chấp có đầy đủ ba quyền năng của
chủ sở hữu: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và định đoạt tài sản thế chấp đó.
Trước đây, BLDS năm 1995 qui định, đối tượng thế chấp chỉ có thể là bất
động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển. Theo quy định của
BLDS năm 2015 đối tượng thế chấp được mở rộng, không chỉ bó hẹp trong qui định
tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà bao gồm cả động sản, quyền tài sản, vật
hiện có và vật hình thành trong tương lai.
Trường hợp đối với tài sản thế chấp là bất động sản thì bất động sản đó phải
thuộc sở hữu của bên thế chấp. Điều 107 BLDS năm 2015 qui định “Bất động sản
bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả tài sản gắn liền
với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản
do pháp luật qui định”. Bên thế chấp khi thế chấp những bất động sản trên họ phải
có trách nhiệm chứng minh mình là chủ sở hữu hợp pháp của những tài sản đó, qua
giấy tờ pháp lý như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở
hữu.
Trường hợp đối tượng thế chấp là động sản. Đây là qui định hoàn toàn mới
của BLDS năm 2015. Qui định động sản là đối tượng của thế chấp đã tạo ra rất
nhiều cơ hội và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể của thế chấp, đặc biệt trong

trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp. Trước đây, Bộ luật Dân sự 1995 qui định
những tài sản là động sản có giá trị lớn như dây chuyền sản xuất, máy móc, thiết
bị… không thuộc đối tượng thế chấp, khi có nhu cầu về vốn các bên chỉ có thể lựa
chọn biện pháp cầm cố. Điều này sẽ gây khó khăn cho hoạt động sản xuất kinh
doanh của các doanh nghiệp. Vì khi lựa chọn biện pháp cầm cố, doanh nghiệp sẽ
phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản đó cho bên nhận cầm cố. Như vậy bên cầm
cố không được tiếp tục khai thác công dụng của tài sản đó nữa, dẫn đến hoạt động
sản xuất kinh doanh sẽ bị ngưng trệ. Bộ Luật dân sự 2005 qui định động sản là đối
tượng của biện pháp thế chấp đã khắc phục được những hạn chế trên, giúp cho bên
thế chấp vừa có vốn để sản xuất kinh doanh mà vẫn có thể sử dụng tài sản đó. Qui
định này mở rộng đối tượng của biện pháp thế chấp.
21


Các bên chủ thể có quyền thoả thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn bộ
động sản, bất động sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Bên có nghĩa vụ cũng có thể
dùng một tài sản thế chấp bảo đảm cho nhiều khoản vay nếu tài sản đó có giá trị lớn
hơn tổng giá trị các khoản vay. Đối tượng thế chấp cũng có thể là quyền tài sản.
Theo quy định tại Điều 115 BLDS năm 2015, “Quyền tài sản là quyền trị giá được
bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử
dụng đất và các quyền tài sản khác”.
Kế thừa những quy định của BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 còn cho
phép các bên được sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp. Tài sản
hình thành trong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, tài
sản hình thành từ vốn vay …và các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận,
nhưng vào thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết
tài sản đó chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng đang trong thời gian hình thành. Ví dụ:
thế chấp cà phê chuẩn bị đến mùa thu hoạch, tòa nhà chưng cư đang xây dựng….
Ngoài những loại tài sản trên, đối tượng của thế chấp có thể là hàng hoá luân
chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, tài sản đang cho thuê. Tuy nhiên khi

thế chấp tài sản đang cho thuê, bên thế chấp phải có trách nhiệm thông báo về việc
tài sản thế chấp đang được dùng để cho thuê. Điều 24 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy
định “trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê thì bên thế chấp phải có trách
nhiệm thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp”11. Trường hợp các
bên sử tài sản được bảo hiểm để thế chấp thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản
thế chấp.
Nhìn chung so với qui định về đối tượng thế chấp trong BLDS năm 1995,
BLDS năm 2005, đối tượng thế chấp theo qui định BLDS năm 2015 được mở rộng
hơn rất nhiều. Điều đó đã tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp có thể duy
trì và phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh một cách tốt nhất.
1.2.4. Hình thức của thế chấp tài sản đảm bảo thực hiện hợp đồng tín
dụng
Cam kết thế chấp là cơ sở thực hiện biện pháp thế chấp tài sản trong quan hệ
tín dụng ngân hàng. Cam kết thế chấp có thể được đưa vào trong hợp đồng tín dụng
hoặc trong một văn bản riêng. Trong trường hợp cam kết thế chấp được lập thành
11

Điều 24 Nghị định 163/2006/ NĐ – CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm

22


văn bản riêng thì hình thành nên một hợp đồng thế chấp. Nếu cam kết thế chấp ghi
trong văn bản hợp đồng tín dụng ngân hàng thì nó chỉ có ý nghĩa là một điều khoản
của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Theo Christian Gavanda và Jean Stoufflet thì
việc ghi nhận cam kết thế chấp thành văn bản riêng thường được ưa thích hơn và
thậm chí là cần thiết nếu hợp đồng chính là một tư chứng thư. Pháp luật hiện hành
của Việt Nam còn cho phép việc thế chấp tài sản có thể lập thành văn bản riêng
hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Trong trường hợp việc thế chấp được lập thành hợp đồng riêng thì sẽ tồn tại

hai hợp đồng: Hợp đồng tín dụng ngân hàng và hợp đồng thế chấp tài sản. Hợp
đồng tín dụng ngân hàng là hợp đồng có nghĩa vụ cần được bảo đảm (giao dịch
được bảo đảm), còn hợp đồng thế chấp (giao dịch thế chấp) là hợp đồng phát sinh
giữa bên cho vay (tổ chức tín dụng - bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (bên vay
vốn hoặc người bảo lãnh bằng tài sản thế chấp). Vấn đề cần được làm rõ là quan hệ
bản chất và quan hệ hiệu lực giữa hai hợp đồng này như thế nào?
Đối với trường hợp bên vay vốn đồng thời là bên thế chấp thì hợp đồng thế
chấp đương nhiên có cùng bản chất với hợp đồng tín dụng ngân hàng vì chúng có
cùng cơ cấu chủ thể, cùng mục đích thiết lập hợp đồng và đều được lập dưới hình
thức văn bản hợp đồng. Ví dụ: doanh nghiệp tư nhân A ký hợp đồng vay vốn để
kinh doanh với ngân hàng B (hợp đồng kinh tế) và ký hợp đồng thế chấp tài sản để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ (hợp đồng kinh tế).
Đối với trường hợp nghĩa vụ trả nợ của bên vay được bảo đảm bằng biện
pháp bảo lãnh và để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh bên bảo lãnh thế chấp tài sản
của mình cho ngân hàng thì sẽ tồn tại hai hợp đồng có cơ cấu chủ thể khác nhau:
Hợp đồng tín dụng ngân hàng được ký kết giữa tổ chức tín dụng (Bên cho vay) với
tổ chức cá nhân vay vốn (Bên vay); Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa Tổ chức
tín dụng (Bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (trong đó bên thứ ba cam kết dùng tài
sản của mình thế chấp cho tổ chức tín dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh). Do có cơ cấu chủ thể độc lập nên hai hợp đồng này không chi phối lẫn nhau
về bản chất pháp lý.
Tóm lại: Hình thức thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng là hợp đồng thế chấp tài sản hoặc cam kết thế chấp tài sản được ghi trong
hợp đồng tín dụng ngân hàng, ghi nhận sự thỏa thuận của Tổ chức tín dụng (bên
23


nhận thế chấp) với bên vay vốn hoặc người bảo lãnh (bên thế chấp) theo đó. Bên thế
chấp, sử dụng tài sản là bất động sản hoặc động sản mà pháp luật cho phép thế chấp
để bảo đảm nghĩa vụ của bên vay vốn. Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành

văn bản và nếu pháp luật có qui định phải công chứng, chứng thực và đăng ký, khi
đó việc công chứng, chứng thực và đăng ký thì đăng ký điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng. Nếu các bên không tuân thủ thì hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu.
1.2.5. Chủ thể của thế chấp tài sản để bảo đảm hợp đồng tín dụng
Chủ thể trong quan hệ thế chấp bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba trong
trường hợp người thứ ba thế chấp QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ.
Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và được quyền ưu tiên đối
với tài sản bảo đảm. Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể của thế chấp tài
sản phải đáp ứng đầy đủ qui định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản
bảo đảm.
BLDS năm 2015 qui định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp
nhân. Từ đây có thể suy đoán chỉ cá nhân, pháp nhân mới là chủ thể của hợp đồng
thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên quy định này lại mâu thẫn với
luật Đất đai 2013, bởi luật Đất đai vẫn cho phép hộ gia đình được sử dụng quyền sử
dụng đất là tài sản chung củ hộ gia đình đem đi thế chấp tại các tổ chức tín dụng để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch dân sự nói
chung và thế chấp nói riêng đều phải thoả mãn các điều kiện của pháp luật đối với
chủ thể của giao dịch. Nếu chủ thể là cá nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi
trở lên) và có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, chỉ khi cá nhân nhận thức, làm chủ
hành vi của mình họ mới có thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình phát
sinh từ quan hệ thế chấp. Trường hợp chủ thể của quan hệ thế chấp là pháp nhân, hộ
gia đình, tổ hợp tác thì họ phải có người đại diện theo pháp luật và việc tham gia
quan hệ thế chấp phải phù hợp với các qui định của pháp luật cũng như điều lệ của
pháp nhân đó.
Tài sản thế chấp, thông thường là những tài sản có giá trị lớn và do bên thế
chấp giữ. Trong một số trường hợp, nếu các bên có thoả thuận tài sản thế chấp sẽ
được giao cho người thứ ba giữ.
24

1.3.

Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng

tín dụng.
Đây là vấn đề còn gây nhiều tranh cãi giữa các nhà nghiên cứu luật học, luật
gia, luật sư và những người thực hành pháp luật, không chỉ về phương diện học
thuật mà cả trong thực tiễn áp dụng pháp luật, đặc biệt là thực tiễn hoạt động cho
vay có bảo đảm của tổ chức tín dụng.
Về phương diện học thuật. Vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất liên quan đến mối
quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng, đó là việc xác định
tính độc lập hay tính phụ thuộc giữa hai hợp đồng này. Nói cách khác, mối quan hệ
giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế
chấp tài sản nói riêng có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ
hay không?
Một số quan điểm cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp
đồng thế chấp tài sản có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng
phụ. Trong một thời gian khá dài, do tồn tại những quy định của pháp luật dân sự về
hợp đồng chính và hợp đồng phụ (Điều 405 BLDS năm 1995, Điều 406 BLDS năm
2005; Điều 402 BLDS 2015) nên trong khoa học pháp lý và cả trong quá trình xây
dựng pháp luật cũng như thực thi pháp luật, đã xuất hiện quan điểm suy luận coi
hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, trong khi hợp đồng bảo đảm tiền vay nói
chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng có thể coi là hợp đồng phụ. Có lẽ
quan điểm này dựa trên lập luận cho rằng, sự bảo đảm chỉ có giá trị khi tồn tại nghĩa
vụ được bảo đảm (nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính). Do nhìn nhận như vậy,
nhiều ý kiến cho rằng, có thể coi mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng
bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng là mối quan hệ
giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Điều này không chỉ tồn tại trong các diễn

đàn khoa học mà thực tế đã trở thành những quy định của luật pháp có giá trị bắt
buộc thi hành ở Việt Nam trong những năm trước đây.
Như vậy, có thể khẳng định rằng, trong lịch sử pháp chế Việt Nam đã từng
tồn tại quan niệm cho rằng hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng cầm
cố, thế chấp, bảo lãnh là hợp đồng phụ. Điều đó cũng có nghĩa rằng, theo quan điểm
này, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo.
25