Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng của Ngân hàng thương mại từ thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tại Thành phố Hồ Chí Minh (tt)

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

ĐỖ THỊ NGỌC BÍCH

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN
HÀNG THƯƠNG MẠI TỪ THỰC TIỄN XÉT XỬ CỦA TÒA
ÁN NHÂN DÂN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60.38.01.07

TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017


Công trình được hoàn thành tại: Học viện Khoa học xã hội
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Dương Anh Sơn
Phản biện 1: PGS.TS Bùi Anh Thủy - Trường Đại học Lao
động – Xã hội TP.HCM
Phản biện 2: TS. Hồ Ngọc Hiển - Học viện Khoa học xã hội

Luận văn sẽ được bảo vệ trước Hội đồng chấm luận thạc sĩ
họp tại: Học viện Khoa học xã hội vào lúc 10 giờ 00 ngày 10 tháng
10 năm 2017

Có thể tìm hiểu luận văn tại: Thư viện Học viện Khoa học xã hội

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân hàng thương
mại đang hoạt động tại Việt Nam, thế chấp tài sản là biện pháp bảo
đảm tiền vay phổ biến và hiệu quả, và việc sử dụng nhà ở hình thành
trong tương lai (NOHTTL) làm tài sản thế chấp ngày càng phổ biến.
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm chứa đựng nhiều rủi ro, và
càng rủi ro hơn khi tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương
lai. Do đó, thực tiễn thực hiện loại thế chấp này đã phát sinh không ít
tranh chấp. Tuy nhiên, những lợi ích mà loại thế chấp này mang lại
cho sự phát triển của thị trường bất động sản là không thể phủ nhận,
do đó các nhà làm luật đang cố gắng nhanh chóng hoàn thiện khung
pháp lý điều chỉnh vấn đề này.
Thực tiễn thực hiện hợp đồng tín dụng được bảo đảm bởi biện
pháp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vẫn cho thấy còn tồn
tại những vướng mắc cần được tiếp tục nghiên cứu, giải quyết.
Đó là lí do tác giả chọn đề tài: “Thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng của Ngân
hàng thương mại từ thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tại
Thành phố Hồ Chí Minh”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thực tiễn thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai phát sinh không ít tranh chấp, do đó đã nhận được sự quan
tâm của nhiều nhà nghiên cứu. Có nhiều bài viết, công trình liên
quan đến chủ đề này, nhưng gần đây nhất, và trong phạm vi tài liệu
1


tác giả thu thập được thì có thể kể đến 3 công trình gần gũi với đề tài

tác giả đã chọn là luận văn Thạc sĩ Luật học “Thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín
dụng” của tác giả Nguyễn Thùy Dương, bảo vệ tại Trường Đại học
Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh năm 2013;
luận văn Thạc sĩ Luật học “Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai” của tác giả Phan Thị Thu Phương, bảo vệ tại Trường Đại học
Luật Hà Nội năm 2013; và luận văn Thạc sĩ Luật học “Thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” của tác giả
Nguyễn Thanh Thúy, bảo vệ tại Trường Đại học Quốc gia Hà Nội
vào năm 2014.
Các công trình đầu tiên có đề cập đến thế chấp có đối tượng là
tài sản hình thành trong tương lai nhưng chưa đề cập sâu về thế chấp
có tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai và chỉ thu hẹp trong
phạm vi thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với đối tượng là
nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân mua của doanh
nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định tại Điều
61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của
Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở.
Một vấn đề nữa là các công trình nói trên chủ yếu khảo sát
những quy định pháp luật có hiệu lực từ năm 2012 trở về trước, trong
khi kể từ sau năm 2012 đến nay quy định pháp luật về vấn đề này đã
có nhiều thay đổi, tiêu biểu là những thay đổi trong Bộ luật dân sự
năm 2015, Luật nhà ở năm 2014 và Thông tư số 26/2015/TT-NHNN
ngày 09 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng nhà nước hướng dẫn
2


trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây
dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai.
Do đó, chưa có một công trình nào nghiên cứu một cách toàn

diện những vấn đề liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh khi Luật nhà ở năm
2014 và Bộ luật dân sự năm 2015 đã phát sinh hiệu lực.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn
- Mục đích nghiên cứu:
Đánh giá tính hiệu quả của những quy định hiện hành, chỉ ra
những vướng mắc còn tồn tại ngay cả khi Bộ luật dân sự năm 2015
và Luật nhà ở năm 2014 đã phát sinh hiệu lực, đề xuất ý kiến để tiếp
tục hoàn thiện quy định pháp luật, giảm thiểu tính rủi ro của loại thế
chấp này này, góp phần phát huy vai trò tích cực của chế định thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong thực tiễn hoạt động bảo
đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại.
- Nhiệm vụ nghiên cứu:
- Phân tích, khái quát những vấn đề lý luận cơ bản về thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.
- Phân tích, đánh giá một cách hệ thống và toàn diện các quy
định của pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh vấn đề thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai, tập trung trong lĩnh vực bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng tại Ngân hàng thương mại.
- Chỉ ra những vướng mắc đã được giải quyết bởi Bộ luật dân
sự năm 2015 và Luật nhà ở năm 2014, và những vướng mắc còn tồn tại.

3


- Đề xuất phương hướng, các giải pháp góp phần hoàn thiện
những quy định pháp luật liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về vấn đề thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát
sinh từ hợp đồng tín dụng với Ngân hàng thương mại
Giới hạn về không gian: Đề tài khảo sát thực tiễn áp dụng
pháp luật diễn ra trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh, trong đó tập
trung vào những tranh chấp được giải quyết bởi các Tòa án trên địa
bàn Thành phố Hồ Chí Minh.
Giới hạn về thời gian: Đề tài chủ yếu nghiên cứu các quy định
và thực trạng áp dụng các quy định pháp luật liên quan có hiệu lực từ
ngày 01 tháng 01 năm 2006, thời điểm Bộ luật dân sự năm 2005 phát sinh
hiệu lực.
5. Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành luận văn, tác giả đã
vận dụng các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của
Chủ nghĩa Mác - Lênin và Tư tưởng Hồ Chí Minh, phương pháp so
sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích - tổng hợp,
phương pháp thống kê, khái quát hóa, phương pháp lịch sử, tư duy
logic, phương pháp quy nạp, diễn giải… để làm sáng tỏ nội dung và
phạm vi nghiên cứu của đề tài.

4


6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn
Về phương diện lý luận, luận văn nghiên cứu một cách toàn
diện những vấn đề lý luận và quy định pháp luật Việt Nam về thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi
vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy
định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai, phát huy vai trò tích cực của chế định này trên thực tế, góp phần

phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy kinh tế
phát triển, nhất là trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội
dung của Luận văn bao gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại Ngân
hàng thương mại
Chương 2: Quy định pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật
về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm đảm thực hiện
hợp đồng tín dụng tại Ngân hàng thương mại
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai bảo đảm đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại ngân hàng
thương mại

5


Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
1.1. Khái quát về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng tại Ngân hàng thương mại
1.1.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản
Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt. Theo từ điển
Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt”. Từ
điển Tiếng Việt giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm
thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng hạn.
1.1.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm.
Thứ hai, một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (đối với
chủ thể quyền khác nhau) chỉ có thể là tài sản thế chấp
Thứ ba, chỉ có biện pháp thế chấp là đối tượng bắt buộc
phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
1.2. Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng tại Ngân hàng thương mại
1.2.1. Khái niệm và đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai
- Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Tại Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-BXD-BTPBTNMT đã đưa ra định nghĩa về ‘nhà ở hình thành trong tương lai’
là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng… hoặc đã hoàn thành
6


việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa
được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở
và tài sản khác gắn liền với đất”.
Ngày 25/11/1014, Quốc hội đã thông qua Luật nhà ở có hiệu
lực vào ngày 1/7/1015 đã giải thích rất cô đọng và ngắn gọn về khái
niệm nhà ở hình thành trong tương lai là “nhà ở đang trong quá trình
đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (Khoản
19 Điều 3). Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 cũng đưa ra
định nghĩa liên quan như sau: “Nhà, công trình xây dựng hình thành
trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng
và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” (Khoản 4 Điều 3).
Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai
Thứ nhất: Ngôi nhà đó phải trong quá trình xây dựng và các
căn cứ để chứng minh cho việc đang được hoàn thành.
Thứ hai: Về mặt chiếm hữu thì các bên chưa có văn bản

nghiệm thu sử dụng thực tế.
Thứ ba: Về thủ tục hành chính thì nhà ở hình thành trong
tương lai đang trong quá trình hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận
quyền sở hữu và quyền sử dụng cho người sở hữu nhà ở hình thành trong
tương lai.
1.2.2. Khái niệm và đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có những đặc
điểm sau:

7


Nhà ở là đối tượng của biện pháp thế chấp phải thỏa mãn các
điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TTNHNN, bao gồm:
- Có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt;
- Có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
- Là dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại Điều 8 Thông tư này;
- Nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng
theo quy định của pháp luật về xây dựng;
- Không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp
theo quy định tại khoản 1 Điều này;
- Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện
về quyền sở hữu;
- Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để
chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ
quan nhà nước có thẩm quyền;
- Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông
báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

1.2.3. Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
- Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn ở các
NHTM là một kênh hữu hiệu được các chủ đầu tư sử dụng để vừa có
thể huy động vốn nhanh vừa có thể sử dụng tài sản thế chấp;
- Biện pháp thế chấp vừa giúp NHTM hạn chế được rủi ro
tín dụng vừa là động lực thúc đẩy khách hàng trả nợ và sử dụng vốn
vay hiệu quả, là cơ sở pháp lý để các NHTM thu hồi khoản nợ của
khách hàng đối với mình, là biện pháp bảo đảm tiền vay có vai trò
8


quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và hạn chế tranh chấp xảy ra
giữa các bên tham gia hoạt động tín dụng;
- Chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ra đời
đã tạo nên sự đa dạng các loại tài sản được tham gia trong quan hệ
thế chấp. Người dân có thể dùng chính ngôi nhà đang mua để đảm
bảo khoản vay tại NHTM. Do đó, thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai sẽ tạo điều kiện cho tất cả các tầng lớp trong xã hội được
tiếp cận với nguồn vốn của NHTM để đáp ứng nhu cầu có nhà ở của mình.
- Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai còn tạo điều
kiện để cung gặp cầu, giúp các cá nhân, tổ chức tiếp cận nguồn vốn
ngân hàng, qua đó kích thích vay tín dụng để phát triển sản xuất và
phục vụ tiêu dùng, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế của các cá
nhân, tổ chức nói riêng và của toàn xã hội nói chung.
Kết luận Chương 1
Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm với nét đặc trưng
là bên bảo đảm không phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên
nhận bảo đảm. Đặc trưng này khiến cho thế chấp tài sản trở thành
một biện pháp bảo đảm thường được lựa chọn nếu tài sản bảo đảm là
bất động sản, và do đó biện pháp này thường được lựa chọn để bảo

đảm cho việc thực hiện những nghĩa vụ có giá trị lớn phổ biến trong
lĩnh vực tín dụng.
Có thể nói tính rủi ro cao là một đặc trưng của thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, vì những tác dụng không thể
phủ nhận mà ngân hàng vẫn chấp nhận biện pháp này trong thực tiễn
xác lập hợp đồng tín dụng.
9


Chương 2
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI BẢO ĐẢM ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN
DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
2.1. Quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại Ngân hàng
thương mại
Từ khi ra đời, Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất
động sản năm 2014 đã giải quyết được hàng loạt các vướng mắc
pháp lý đối với việc thế chấp loại tài sản này. Cụ thể:
Thứ nhất, đã có sự phân biệt rõ ràng giữa nhà ở hình thành
trong tương lai với dạng nhà ở đã hình thành nhưng vì lý do nào đó
chưa có giấy chứng nhận sở hữu.
Thứ hai, tạo được sự thống nhất giữa các văn bản hướng dẫn
trong đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và luật
chuyên ngành.
Thứ ba, cụ thể hóa điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai
được trở thành đối tượng của giao dịch.
Thay đổi nổi bật nhất của Thông tư liên tịch số 09/2016 so
với Thông tư liên tịch số 01/2014 là thống nhất các vấn đề về thẩm

quyền, hồ sơ, thủ tục đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai với việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và các loại tài sản
gắn liền với đất khác. Bên cạnh đó, văn bản này đã quy định cụ thể
về các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và các loại tài
10


sản gắn liền với đất, xác định rõ cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế
chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là Văn phòng đăng
ký đất đai và Chi nhánh của Văn phòng đăng ký đất đai (sau đây gọi
là Văn phòng đăng ký đất đai), hướng dẫn cách xác định thời điểm
có hiệu lực của việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn
liền với đất và một số quy đinh hướng dẫn cụ thể về phương thức
nộp hồ sơ, thời hạn giải quyết hồ sơ đăng ký… Đây là những điểm
mới so với Thông tư liên tịch số 01/2014.
Bên cạnh Thông tư liên tịch trên, Ngân hàng nhà nước đã
ban hành Thông tư số 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ
tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà
ở hình thành trong tương lai ban hành ngày 09/12/2015. Thông tư
này có những nội dung đáng chú ý sau:
Thứ nhất, về nguyên tắc thực hiện thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai.
Thứ hai, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ ba, về hồ sơ, thủ tục thế chấp, công chứng, đăng ký giao
dịch đảm bảo đối với nhà ở hình thành trong tương lai.
Bên cạnh những văn bản trên, còn có một văn bản khác có
liên quan đến hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
mà ta cần phải quan tâm đó là Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy
định về việc bão lãnh Ngân hàng. Bảo lãnh được xem là một hình

thức cấp tín dụng cho chủ đầu tư và ngân hàng có toàn quyền quyết
định liệu có yêu cầu chủ đầu tư ký kết hợp đồng bảo đảm cho khoản
11


tín dụng này hay không. Tuy vậy, do hình thức tín dụng này tiềm ẩn
rủi ro cao nên cùng với việc thu phí bảo lãnh, việc nhận bảo đảm là
cần thiết.
2.2. Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại Ngân
hàng thương mại
2.2.1. Về hiệu lực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai
Vụ việc số 1: Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai (Phụ lục 1)
Quan điểm của Hội đồng xét xử cấp sơ thẩm: Tuyên bố Hợp
đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của bên thứ ba ngày
29/3/2011 giữa Ngân hàng và ông Hiệu công chứng tại Phòng Công
chứng số 4, Thành phố Hồ Chí Minh vô hiệu với những căn cứ sau:
Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 hướng dẫn thi
hành Luật Nhà ở quy định về thế chấp nhà ở; Khoản 1 Điều 91 Luật
Nhà ở năm 2005; Điểm b khoản 1 Điều 35 Luật công chứng năm 2006.
Quan điểm của Hội đồng xét xử cấp phúc thẩm:
“Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của
bên thứ ba” với các loại giấy tờ như: Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất và Giấy phép đăng ký khởi công xây dựng của ông Hiệu
khi thế chấp trong trường hợp này là phù hợp với những quy định
của pháp luật về đối tượng giao dịch thế chấp. Còn Khoản 2 Điều 61
Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định quyền thế chấp
của các đối tượng mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh

12


nghiệp kinh doanh bất động sản vì các đối tượng này chưa có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở, chứ không
quy định “Chỉ có đối tượng tài sản này mới được mới được quyền
tham gia giao dịch thế chấp” như cấp sơ thẩm đã nhận định là không đúng.
Như vậy, cùng một tài sản nhưng đã có 2 cách hiểu khác
nhau. Nếu xem đây là nhà ở thông thường thì Khoản 1 Điều 61 Nghị
định số 71/2010/NĐ-CP sẽ được áp dụng. Còn trong trường hợp đây
là nhà ở hình thành trong tương lai thì sẽ áp dụng Khoản 2 Điều 61
Nghị định. Nguyên nhân dẫn tới vụ việc trên theo tác giả là do quy
định của pháp luật về vấn đề nhà ở hình thành trong tương lai này
còn sơ sài, nhất là chưa có định nghĩa về ‘nhà ở hình thành trong
tương lai’, chưa có những quy định riêng biệt, cụ thể về loại tài sản
trên ở giai đoạn này.
Vụ việc số 2: Điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai trở thành
đối tượng của giao dịch (Phụ lục 2)
TAND Quận 2 có quan điểm như sau:
- “Căn hộ số 1101 tầng 11 tòa nhà khối D căn hộ loại C mà
ông Hùng mua theo hợp đồng 205/HĐBCC-Q2-S.PVPL thuộc dự án
Petrovietnam Landmark là dự án do bị đơn làm chủ đầu tư. Căn hộ là
tài sản hình thành trong tương lai thuộc quyền sở hữu của bị đơn” (bị
đơn là Công ty CP Bất động sản Điện lực Dầu khí Việt Nam Phương
Nam (nay là công ty Cổ phần Bất động sản Xây lắp dầu khí Việt
Nam-gọi tắt là PVCLand).
- Hợp đồng số 205/HĐBCC-Q2-S.PVPL ngày 22/3/2010
được ký khi dự án chưa khởi công và chưa hoàn thành phần móng.
13

Do đó, Hội đồng xét xử đã căn cứ điểm b khoản 1 Điều 122,
Điều 127 và Điều 128 Bộ luật Dân sự năm 2005, hợp đồng số
205/HĐBCC-Q2-S.PVPL ngày 22/3/2010 là hình thức PVCLand
huy động vốn để thực hiện dự án, các bên thỏa thuận vi phạm điều
cấm của pháp luật nên được xác định là vô hiệu. Đáng tiếc là bản án
chưa nêu rõ điều cấm của pháp luật ở đây là điều nào.
Tại thời điểm xác lập hợp đồng, có 2 quy định đáng chú ý là:
Theo Điều 39 Luật Nhà ở năm 2005 thì các giao dịch nhà ở
hình thành trong tương lai được xác lập từ ngày 01/7/2006 sẽ có hiệu
lực nếu vào thời điểm xác lập đảm bảo một số yếu tố: dự án đã được
phê duyệt thiết kế; đã xây dựng xong phần móng; số tiền huy động
không quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng. Nếu 2 bên vi phạm
những quy định trên thì coi như hợp đồng bị vô hiệu và giải quyết
hậu quả của hợp đồng vô hiệu khi có tranh chấp.
Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì có quy
định khác: chỉ cần triển khai xây dựng là có thể huy động vốn theo
hình thức ứng tiền trước, các lần huy động tiếp theo phù hợp với tiến
độ thực hiện đầu tư tạo lập bất động sản, chứ không bị khống chế bởi
những điều kiện “phê duyệt”, “xong phần móng”, “không quá 70%”
như Luật Nhà ở năm 2005 quy định.
Nếu áp dụng Điều 39 Luật nhà ở 2005, hợp đồng sẽ bị coi là
vô hiệu vì chưa hoàn thành xong phần móng tại thời điểm giao kết
hợp đồng. Nhưng nếu áp dụng Điều 14 Luật kinh doanh bất động sản
năm 2006 thì hợp đồng này lại không bị vô hiệu.

14


Về vấn đề này, trong Chuyên đề “Đường lối giải quyết các

tranh chấp về nhà ở hình thành trong tương lai” được Ủy ban Thẩm
phán Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh thông qua ngày
09/7/2015 đã nêu quan điểm như sau: “…kể từ ngày 01/7/2006 chủ
đầu tư chỉ được phép huy động vốn khi đã được phê duyệt thiết kế và
đã xây dựng xong phần móng, đồng thời số tiền huy động không quá
70% giá trị nhà ở đã ghi trong hợp đồng. Do đó, những trường hợp
chủ đầu tư chưa đáp ứng các điều kiện quy định của Luật Nhà ở năm
2005 thì đều được xác định là hợp đồng vô hiệu và xử lý hậu quả của hợp đồng
vô hiệu khi giải quyết tranh chấp”. Và trên thực tế, Hội đồng xét xử vụ
việc này cũng đã chọn áp dụng Điều 39 Luật nhà ở năm 2005 chứ
không chọn áp dụng Điều 14 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006.
Vụ việc số 3: Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất
là tài sản hình thành trong tương lai (Phụ lục 3)
Trong vụ việc này, Hội đồng xét xử cấp phúc thẩm không
dựa vào quy định của Luật nhà ở năm 2005 và các văn bản hướng
dẫn Luật nhà ở mà dựa vào Bộ luật dân sự năm 2005 và Nghị định số
163/2006/NĐ-CP, văn bản hướng dẫn BLDS 2005 về giao dịch bảo
đảm. Hướng áp dụng này có thể sẽ có lợi cho bên nhận bảo đảm
nhưng về nguyên tắc áp dụng pháp luật chúng ta thấy có điểm chưa
thỏa đáng. Những quan điểm khác nhau trong cách áp dụng pháp luật
như trên một phần là vì sự không thống nhất giữa Bộ luật dân sự và
những văn bản hướng dẫn Bộ luật dân sự với những quy định về tài
sản hình thành trong tương lai với Luật nhà ở và những văn bản hướng
dẫn Luật nhà ở với những quy định về nhà ở hình thành trong tương lai.
15


Vụ việc số 4: Những loại giấy tờ cần có để giao dịch có đối
tượng là quyền tài sản có hiệu lực (Phụ lục 4)
Bảo đảm. Ở đây, chúng ta thấy tài sản bảo đảm tại thời điểm

thế chấp chỉ là nền đất, và hiện nay vẫn chưa được cấp giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất. Tuy
nhiên, Ngân hàng vẫn đồng ý cho ông Đạt sử dụng tài sản này để bảo
đảm, hợp đồng thế chấp vẫn được đăng ký giao dịch bảo đảm và các
bên không có tranh chấp gì về hợp đồng này. Lí do là bởi vì tài sản
bảo đảm không phải là căn nhà hay quyền sử dụng đất mà là quyền
tài sản. Đây là một giải pháp để những giao dịch có đối tượng là tài
sản hình thành trong tương lai không bị coi là vô hiệu đang được
thực tiễn Ngân hàng chấp nhận.
Vụ việc số 5: Thừa nhận hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai (Tài liệu tham khảo)
Ngày 28/01/2008, ông Hùng và bà Phượng ký hợp đồng tín
dụng vay của Ngân hàng 10 tỷ đồng. Để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ, bà
Phượng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là căn hộ chung
cư (hợp đồng thế chấp được đăng ký giao dịch bảo đảm) (căn hộ này
chủ đầu tư đã giao quyền sử dụng, sở hữu và đã đủ điều kiện để được
cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhưng bà Phượng chưa thực hiện
thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật).
Quan điểm của HĐXX: “…có căn cứ xác định căn hộ trên là
tài sản hợp pháp sẽ hình thành trong tương lai của bà Phượng”.
“Từ những điểm trên, xét hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai mà các bên đã ký kết có giá trị pháp lý do đó
16


yêu cầu của nguyên đơn Ngân hàng S về việc được phát mại tài sản
bảo đảm để thu hồi nợ khi ông Hùng-bà Phượng không thực hiện
được việc trả số nợ đã vay là có cơ sở nên chấp nhận được”.
2.2.2. Về thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Cùng một đối tượng là nhà ở hình thành trong tương lai, các

bên liên quan sẽ có hai lựa chọn thế chấp theo hai nguồn văn bản và
cơ quan đăng ký khác nhau. Thứ nhất là thế chấp quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo
Thông tư số 05 sửa đổi năm 2014. Việc đăng ký thế chấp sẽ được
tiến hành tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch tài sản của Cục Đăng
ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Trung tâm Đăng ký). Thứ hai là thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo Thông tư liên tịch số
01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. Như vậy, các bên liên
quan trong tính toán thương mại hợp lý của mình sẽ quyết định theo
phương thức thế chấp nào đơn giản và giảm chi phí hơn.
Về hồ sơ thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
quy định tương đối đầy đủ tạo khung pháp lý cho các bên tham gia
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng một số quy định yêu
cầu về giấy tờ thủ tục gây khó khăn cho các bên khi muốn thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai cụ thể như: Trong hồ sơ thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây dựng,
trong số các tài liệu, bên thế chấp phải cung cấp bản sao có chứng
thực biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng phần móng.
- Về đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và
chuyển tiếp đăng ký thế chấp sau khi nhà ở đã hình thành
17


Nhiều Ngân hàng đã ký hợp đồng nhận thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai đều không tiến hành đăng ký thế chấp được, hồ
sơ vay vốn chờ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất giải quyết khi
có hướng dẫn dưới thông tư, một số Ngân hàng được “tư vấn”
chuyển qua thế chấp dưới hình thức thế chấp quyền phát sinh từ hợp
đồng mua bán nhà ở để có thể đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung
tâm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc để tránh việc phải có xác nhận

xóa thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp
khi chủ đầu tư đã thế chấp dự án nhà ở.
Về thủ tục đăng ký chuyển tiếp, theo đó nếu đã thế chấp
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai hay đã thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai
thì có thể yêu cầu văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện
việc đăng ký chuyển tiếp trước khi trao giấy chứng nhận cho chủ sở
hữu nhà ở đã hình thành.
2.2.3. Về định giá tài sản thế chấp
- Việc xác định giá trị tài sản thế chấp là toàn bộ giá trị nhà ở
khi hình thành còn đem lại rủi ro cho ngân hàng trong trường hợp
phải xử lý tài sản khi nhà ở đó vẫn chưa được xây dựng xong.
- Ngân hàng định giá nhà ở hình thành trong tương lai bằng
với số tiền mà bên thế chấp đã nộp khi mua nhà chung cư, tiền nhận
chuyển nhượng lô đất liền kề, lô đất biệt thự mà bên thế chấp đã trả
cho chủ đầu tư hoặc tính bằng giá trị của một phần nhà ở đã hình
thành tại thời điểm định giá thì việc tính toán sẽ không thể đảm bảo
chính xác giá trị của nhà ở.
18


2.2.4. Về xử lý tài sản thế chấp
- Định giá tài sản thế chấp còn chưa chính xác, nhiều khi
định giá cao hơn giá trị thực tế. Điều này dẫn đến khi xử lý tài sản,
ngân hàng có khả năng không thu hồi đủ vốn do giá trị tài sản thấp
hơn khoản nợ mà khách hàng phải trả cho ngân hàng;
- Có những trường hợp, khi không thể bán được tài sản hoặc
bán được nhưng giá trị rất thấp thì khách hàng sẽ yêu cầu NHTM
nhận chính tài sản đó.
- Vướng mắc trong việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản.

- Khó khăn trong việc thực hiện quyền thu giữ tài sản.
Kết luận Chương 2
Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động sản năm
2014 dù đã có hiệu lực pháp luật, và thực tiễn đã có những Hội đồng
xét xử áp dụng tinh thần được quy định trong những văn bản này để
giải quyết các tranh chấp về nhà ở hình thành trong tương lai. Nói là
tinh thần, bởi vì thực tiễn xét xử của tòa án cho tới thời điểm hiện
nay chủ yếu là những tranh chấp mà hợp đồng được xác lập trong
thời điểm Luật nhà ở năm 2005 và Luật kinh doanh bất động sản
năm 2006 còn hiệu lực, nên những bản án trong năm 2015, 2016 vẫn
áp dụng những quy định của Luật nhà ở năm 2005 và Luật kinh
doanh bất động sản năm 2006 để giải quyết chứ không phải Luật nhà
ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động sản năm 2014.

19


Chương 3
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
3.1. Dự báo, yêu cầu và định hướng hoàn thiện pháp luật về thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng tại ngân hàng thương mại
- Một là, tác động của hệ thống pháp luật (trước hết là pháp
luật về đất đai, nhà ở hình thành trong tương lai, kinh doanh bất động
sản, xây dựng, đầu tư, đấu thầu, tín dụng, tiền tệ, thuế...) đang và sẽ
tiếp tục được hoàn thiện và sẽ tác động rất lớn đến hoạt động tín
dụng ngân hàng, trong đó có hoạt động thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai, sẽ khó khăn cho các chủ thể khi tham gia các giao

dịch dân sự liên quan đến việc thế chấp loại tài sản này.
- Hai là, một số tập đoàn bất động sản quy mô rất lớn đang
được nhận nguồn vốn tín dụng rất lớn, đồng thời huy động rất nhiều
nguồn vốn xã hội Yếu tố này, sẽ làm phức tạp việc kinh doanh cũng
như thế chấp loại tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai.
Hệ thống quy định điều chỉnh các giao dịch bảo đảm phải
đáp ứng được các tiêu chí:
Thứ nhất, bao quát đầy đủ các vấn đề liên quan đến thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ hai, phải được đặt trong một giải pháp tổng thể để tránh
sự chồng chéo giữa các văn bản liên quan. Khi thực hiện thủ tục thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và thế chấp nhà ở
20


hình thành trong tương lai nói riêng thì các bên vừa phải tuân thủ các
quy định riêng vừa phải tuân thủ các quy định chung của pháp luật
về quyền sở hữu, về giao dịch bảo đảm...
Thứ ba, đảm bảo việc khắc phục những bất cập, những kẽ hở
của pháp luật khi vận dụng vào thực tế. Đồng thời với việc ban hành
các văn bản pháp luật thì việc hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực hiện
pháp luật cũng rất cần thiết.
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng tại ngân
hàng thương mại
3.2.1. Hoàn thiện pháp luật về định nghĩa ‘nhà ở hình thành trong
tương lai’
3.2.2. Hoàn thiện quy định về thủ tục thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp sau khi nhà ở đã
hình thành

3.2.3. Bổ sung quy định về cách thức định giá tài sản thế chấp là
nhà ở hình thành trong tương lai
3.2.4. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là
nhà ở hình thành trong tương lai
3.2.5. Cần tăng cường bảo vệ quyền lợi của người mua và bên
nhận bảo đảm bằng cách kết hợp các biện pháp pháp luật
Kết luận Chương 3
Qua việc đối chiếu thực tiễn xét xử của Tòa án với những
quy định trong Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động
sản năm 2014 về nhà ở hình thành trong tương lai, có thể thấy những
21


điểm mới của Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất động sản
năm 2014 so với Luật nhà ở năm 2005 và Luật kinh doanh bất động
sản năm 2006 phần nào là những câu trả lời cho các vướng mắc, khó
khăn mà các Hội đồng xét xử gặp phải trong quá trình giải quyết
tranh chấp. Tuy nhiên, vẫn còn đó những vướng mắc trong thực tiễn
mà luật trước dây chưa giải quyết được và cho tới nay vẫn còn tồn tại
trong các văn bản luật mới. Những vướng mắc này cần tiếp tục được
hoàn thiện trong các văn bản dưới luật.

22


KẾT LUẬN
Cùng với xu thế phát triển của nền kinh tế, dưới tác động
mạnh mẽ của quá trình đô thị hóa, nhằm giải bài toán ‘đất chật,
người đông’, phát triển căn hộ chung cư, nhà cao tầng là một hướng
đi bắt buộc. Nhà làm luật từ chỗ không thừa nhận, rồi thừa nhận một

cách dè dặt thì hiện nay đã chính thức thừa nhận tính hợp pháp của
những giao dịch có đối tượng là nhà ở hình thành trong tương lai.
Điều đó đã khiến cho những giao dịch có đối tượng đặc biệt này
ngày càng trở nên phổ biến và phát huy được giá trị của mình. Bên
cạnh đó, vẫn còn tồn tại những quy định chưa thống nhất với nhau
giữa Bộ luật dân sự với tính cách là luật chung với các luật chuyên
ngành (Luật nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản, Luật đất đai)
cũng như giữa các luật chuyên ngành với nhau khiến cho thực tiễn
xét xử những loại tranh chấp này chưa bao giờ là một việc dễ dàng
với các thẩm phán.
Thiết nghĩ để tiếp tục đánh giá hiệu quả của những điểm mới
trong Luật nhà ở năm 2014, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014
hay Luật đất đai năm 2013, cần có những công trình tiếp tục khảo sát
và nghiên cứu vấn đề này trong thời gian tới.
Do khả năng và thời gian nghiên cứu còn hạn chế nên luận
văn không thể tránh khỏi những thiếu sót. Em kính mong nhận được
sự góp ý, chỉ bảo của các thầy cô giáo, các nhà chuyên môn và tất cả
những ai quan tâm đến vấn đề này để luận văn của em được hoàn
thiện hơn./.
23