Pháp luật về đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
PHÁP LUẬT VỀ ĐẢM BẢO QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
Ở VIỆT NAM

BÙI DUY TÙNG

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. DƯƠNG QUỲNH HOA

HÀ NỘI - 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn thạc sỹ với đề tài trên là công trình nghiên cứu
của riêng tôi. Các số liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn trích dẫn đầy đủ
và trung thực. Kết quả nêu trong luận văn chưa từng được ai công bố trong bất
kỳ công trình nào khác.
Hà Nội, ngày

tháng

năm 2017

Tác giả luận văn

Bùi Duy Tùng


LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành luận văn, tác giả đã nhận được sự hướng dẫn, chỉ đạo nhiệt
tình và quý báu của Tiến sĩ Dương Quỳnh Hoa và tập thể các giảng viên Khoa
Đào tạo Sau Đại học - Viện Đại học Mở Hà Nội.
Nhân dịp này, tác giả xin gửi lời cảm ơn Ban giám hiệu Viện Đại học Mở
Hà Nội, Khoa Luật, Phòng Đào tạo và Khoa Đào tạo Sau Đại học của nhà
trường cùng các giảng viên, những người đã trang bị kiến thức cho tôi trong quá
trình học tập.
Với lòng biết ơn chân thành và sâu sắc, tác giả xin trân trọng cảm ơn Tiến
sĩ Dương Quỳnh Hoa - Cô đã định hướng và chỉ dẫn cho tôi hoàn thành luận văn
này.
Do thời gian có hạn, luận văn của tôi sẽ còn nhiều thiếu sót, tôi rất mong
nhận được sự đóng góp của các Thầy/Cô và quý độc giả.
Xin trân trọng cảm ơn!
Hà Nội, ngày

tháng

năm 2017

Tác giả luận văn

Bùi Duy Tùng


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS 2015

:

Bộ luật dân sự 2015

NĐT

:

Nhà đầu tư

NLĐ

:

Người lao động

LCT 2004

:

Luật Cạnh tranh 2004

LCK 2006

:

Luật Chứng khoán 2006

LDN 2014

:

Luật Doanh nghiệp 2014

LĐT 2014

:

Luật Đầu tư 2014

LTM 2005

:

Luật Thương mại 2005

M&A

:

Sáp nhập và mua bán doanh nghiệp

CĐT

:

Chủ đầu tư

MỞ ĐẦU
CHƯƠNG 1.

1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO 6
KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM QUYỀN
TỰ DO KINH DOANH

1.1.

Lý luận về quyền tự do kinh doanh

6

1.1.1.

Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh

6

1.1.2.

Nội dung của quyền tự do kinh doanh

13

1.1.3.

Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh

18

1.1.4

Những yếu tố ảnh hưởng tới việc xác lập và bảo đảm 21
quyền tự do kinh doanh

1.2.

Pháp luật bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.2.1.

Khái niệm, nội dung của pháp luật bảo đảm quyền tự do 24
kinh doanh

1.2.2.

Các định chế, thiết chế bảo đảm thực hiện quyền tự do 27
kinh doanh

1.2.3.

Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh 29
doanh
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

CHƯƠNG 2.

24

32

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ 33
DO KINH DOANH Ở VIỆT NAM

2.1.

Các quy định pháp luật trong nước về bảo đảm quyền 33
tự do kinh doanh

2.1.1.

Quy định về bảo đảm quyền tự do gia nhập thị trường

33

2.1.2.

Quy định về bảo đảm sở hữu tài sản

39

2.1.3.

Quy định về bảo đảm quyền tự do hợp đồng

42

2.1.4.

Quy định về bảo đảm quyền tự do cạnh tranh

47

2.2.

Một số nhận xét về thực trạng pháp luật trong nước 54
bảo đảm quyền tự do kinh doanh

2.3.

Đảm bảo quyền tự do kinh doanh theo các văn bản 59
pháp luật quốc tế mà Việt Nam ký kết

2.3.1.

Cam kết đối với tổ chức thương mại Thế giới

60

2.3.2.

Cam kết trong khu vực ASEAN

62


2.3.3.

Các hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư

64

2.3.4.

Các cam kết quốc tế về đầu tư song phương

64

2.3.5.

Hiệp định thương mại tự do có cam kết về đầu tư

65

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

68

CHƯƠNG 3

PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN 69
THIỆN PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO
KINH DOANH Ở VIỆT NAM

3.1.

Phương hướng hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự 69

do kinh doanh

3.1.1

Tiếp tục cải cách thể chế kinh tế thị trường

69

3.1.2.

Đảm bảo tính hài hòa với pháp luật quốc tế

72

3.1.3.

Đảm bảo tính thống nhất trong việc điều chỉnh pháp luật về 73
tổ chức và hoạt động của các chủ thể kinh doanh thuộc mọi
thành phần kinh tế

3.2.

Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật bảo đảm 74
thực hiện quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam

3.2.1.

Đảm bảo sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp

3.2.2.

Tiếp tục cải cách thủ tục hành chính nhằm loại bỏ những thủ 77
tục cản trở việc thực hiện quyền tự do kinh doanh

3.2.3.

Minh bạch hóa chính sách, pháp luật

82

3.2.4.

Hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh

86

KẾT LUẬN

92

74


LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của Đề tài
Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện
những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới
những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm
thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng này có được đảm bảo thực hiện hay không
và cơ sở nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa quan trọng. Chắc chắn

trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được
kinh doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế hoạch tập trung của
chúng ta trước đây cũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản
xuất, tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên,
trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại
rất khác nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật và khả năng của các
cơ quan nhà nước trong việc thực thi pháp luật, đặc biệt là những lĩnh vực có
liên quan trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ rang, hệ thống pháp luật của quốc
gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Sự
khác nhau về tính toàn diện, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật là một trong
những nhân tố quyết định cho sự phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ. Thông
thường, những nơi có hệ thống pháp luật minh bạch, có hiệu lực là những nơi có
thể thu hút được các nguồn đầu tư cho sự phát triển kinh tế. Vì vậy, để hiểu
được điều gì ẩn trong mối liên hệ giữa quyền tự do kinh doanh và pháp luật nói
chung và pháp luật kinh tế nói riêng? Muốn trả lời câu hỏi này, cần phải xác
định vai trò đặc biệt của pháp luật đối với quyền tự do kinh doanh, đồng thời
cũng cần nắm được thực tiễn áp dụng quyền tự do kinh doanh của công dân theo
quy định của pháp luật kinh tế.
Thực tiễn quyền tự do kinh doanh của công dân đang có những rào cản,
hạn chế một phần hoặc toàn phần khi công dân tham gia hoạt động kinh doanh.


Có thể kể đến đó là các thủ tục cấp phép đầu tư, đăng ký kinh doanh, điều kiện
kinh doanh, giấy phép, chứng chỉ hành nghề, các xác nhận về vốn hoặc là hoạt
động quy hoạch kinh doanh trên từng địa bàn. Nói như vậy, không có nghĩa là
đang phủ nhận vai trò của hoạt động cấp phép kinh doanh hay những ngành
nghề có điều kiện, nhưng không phải mọi quy định mang tính thủ tục hay điều
kiện đều hoàn toàn phù hợp trong quá trình cải cách nền kinh tế.
Cuộc giằng co giữa một luồng tư duy công dân chỉ được kinh doanh
những gì mà pháp luật cho phép với quan điểm công dân có quyền kinh doanh

tất cả những gì mà pháp luật không cấm đang cần lời giải đáp.
Nền kinh tế sẽ phát triển như thế nào? Hiệu quả của tự do kinh doanh có
đạt được hay chỉ là sự kìm hãm nhu cầu kinh doanh của công dân. Hệ thống
pháp luật Việt Nam nói chung cũng đã và đang hoàn thiện để đảm bảo tốt nhất
quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, để nghiên cứu tổng
thể cả hệ thống pháp luật đòi hỏi cần nghiên cứu tổng thể nhiều nội dung từ
thượng tầng kiến trúc tới hạ tầng cơ sở. Do đó, trong phạm vi của đề tài này, học
viên tìm hiểu các biện pháp để đảm bảo quyền tự do kinh doanh trong phạm vi
hệ thống pháp luật kinh tế ở nước ta hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu
Trên thế giới, khái niệm quyền tự do kinh doanh từ lâu đã được sử dụng
khá phổ biến và rộng rãi. Quyền tự do kinh doanh gắn liền với thuyết tự do hóa
kinh tế của Adam Smith. Ông cho rằng, tự do trong kinh tế là tự do chọn nghề,
tự do hành nghề, tự do sở hữu và tự do cạnh tranh được pháp luật đảm bảo.
Quyền tự do kinh doanh ở nước ta gắn liền với quá trình đổi mới cơ chế
quản lý kinh tế. Đặt ra yêu cầu bức xúc trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp
luật kinh tế đang được sự quan tâm của đông đảo các nhà khoa học thuộc nhiều
lĩnh vực. Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có khá nhiều công trình trực


tiếp hoặc gián tiếp đề cập đến vấn đề quyền tự do kinh doanh và pháp luật kinh
tế, như: Pháp luật trong cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước của
PGS.TS Trần Ngọc Đường; Thực trạng pháp luật kinh tế ở nước ta và các quan
điểm đổi mới đưa pháp luật kinh tế vào cuộc sống của PGS.TS Nguyễn Niên;
Quan điểm pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường của cố PGS.TS Trần
Trọng Hựu; Một số vấn đề cấp thiết cần giải quyết để đảm bảo quyền tự do kinh
doanh của TS. Dương Đăng Huệ; Pháp luật kinh tế nước ta trong bước chuyển
sang kinh tế thị trường của TS. Nguyễn Như Phát; Môi trường pháp luật kinh tế
đầy đủ phù hợp với cơ chế thị trường của TS. Hoàng Thế Liên; Pháp luật và
quyền tự do kinh doanh của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; Luận án của tiến sĩ Bùi

Ngọc Cường năm 2001 “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo
quyền tự do kinh doanh ở nước ta”. Luận văn thạc sỹ của Phạm Văn Song, năm
2016 “ Pháp luật về bảo đảm quyền tự do cạnh tranh cho doanh nghiệp”
Ngoài ra, vấn đề hoàn thiện pháp luật kinh tế còn thu hút sự chú ý của
nhiều đề tài khoa học thuộc dự án do các tổ chức quốc tế thực hiện như: Dự án
của UNDP mang tên Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt Nam (Dự án
VIE/94/003), mà nội dung chính là xây dựng khung pháp luật kinh tế phù hợp
với nền kinh tế thị trường ở Việt Nam.
Nhìn chung, các bài viết, các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến
nhiều khía cạnh và ở các mức độ khác nhau của quyền tự do kinh doanh. Luận
án tiến sĩ của thầy Bùi Ngọc Cường nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề này nhưng
thời điểm nghiên cứu là năm 2001, so với thời điểm hiện tại, pháp luật về đảm
bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta giai đoạn hiện nay đã có thay đổi khá
nhiều. Tuy nhiên chưa có một công trình nghiên cứu có hệ thống khía cạnh các
biện pháp bảo đảm quyền tự do kinh doanh và nhất là thực trạng của pháp luật
kinh tế trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta hiện nay, trên cơ


sở đó đưa ra những kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm
bảo quyền tự do kinh ở Việt Nam.
3. Phạm vi nghiên cứu
Quyền tự do kinh doanh là vấn đề rất nhạy cảm có quan hệ mật thiết với
nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Pháp luật là phương tiện
quan trọng nhất đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện và phát
huy giá trị tích cực trong cuộc sống. Quyền tự do kinh doanh được pháp luật
điều chỉnh trên tất cả các khía cạnh của đời sống pháp luật, song đề tài chỉ tập
trung làm rõ các biện pháp bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo quy định của
pháp luật Việt Nam.
4. Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn
Căn cứ vào những quan điểm của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát

triển nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định hướng
xã hội chủ nghĩa, cũng như từ thực tiễn xây dựng pháp luật trong thời gian qua,
mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ quan niệm về quyền tự do kinh
doanh, nội dung của pháp luật về đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Thực trạng
pháp luật bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Trên cơ sở đó tìm ra những định
hướng, giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế đảm bảo quyền
tự do kinh doanh ở nước ta.
Để thực hiện mục đích đó, nhiệm vụ của luận văn là:
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh; từ đó xác
định đúng đắn bản chất, nội dung, những yếu tố chi phối quyền tự do kinh
doanh.
- Nghiên cứu, luận giải nội dung của pháp luật kinh tế trong việc đảm bảo
quyền tự do kinh doanh .


- Phân tích, đánh giá thực trạng những nội dung cơ bản của pháp luật đảm
bảo quyền tự do kinh doanh
- Đề ra những định hướng và giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện
pháp luật kinh tế đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam.
5. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở các phương pháp sau:
+ Phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy
vật lịch sử;
+ Phương pháp nghiên cứu hệ thống;
+ Phương pháp lịch sử, logic;
+ Phương pháp phân tích, so sánh;
+ Phương pháp thống kê, tổng hợp.
6. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn
gồm 3 chương.

6

CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐÈ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH VÀ
PHÁP LUẬT ĐẢM BẢO QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
1.1. Lý luận về quyền tự do kinh doanh
1.1.1. Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh
Hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm kinh doanh hay
hoạt động kinh doanh.
Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất
hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương pháp và biện pháp nhằm tổ chức
các hoạt động kinh doanh.
Kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa người với người trong quá trình
sản xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về
một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.
Ở nước ta, trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung bao cấp trước đây đã có
quan niệm không đầy đủ, không đúng về kinh doanh. Kinh doanh được hiểu
theo nghĩa rất hẹp, kinh doanh được coi là một phần của quá trình tái sản
xuất, cụ thể là chỉ gắn với hoạt động lưu thông, trao đổi, là buôn bán. Thậm
chí, có người còn ác cảm với kinh doanh, coi kinh doanh là con đường dẫn tới
bóc lột. Do vậy, chỉ có các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa (quốc doanh, tập
thể) mới được phép kinh doanh, còn các thành phần kinh tế khác thì bị hạn
chế và cấm đoán.
Ở nước ta, khái niệm kinh doanh được định nghĩa lần đầu trong Luật
Công ty (1990). Theo quy định tại Điều 3 thì: "Kinh doanh là việc thực hiện
một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến
tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh
lợi". (Điều 3 Luật công ty 1990).

7

Khái niệm kinh doanh được khẳng định lại trong Luật Doanh nghiệp
(1999) (khoản 2 Điều 3) và Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp
2014.
Luật Doanh nghiệp 2014 định nghĩa kinh doanh là "Việc thực hiện liên
tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất
đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích
sinh lợi" (Theo khoản 16 Điều 4).
So với luật Công ty 1990 thì Luật Doanh nghiệp 2014 chỉ thay đổi cụm
từ "thực hiện dịch vụ" bằng cụm từ "cung ứng dịch vụ". Đây chỉ là sự thay
đổi nhỏ nhưng nó đúng và chính xác hơn bởi dịch vụ là hàng hóa vô hình, quá
trình bàn giao và quá trình tiếp nhận sản phẩm của người mua và người bán là
đồng thời nhau.
Hoạt động kinh doanh trong một số trường hợp được hiểu như hoạt
động thương mại, khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005 giải thích: Hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi khác.
Với khái niệm trên, kinh doanh đã được hiểu một cách đầy đủ, đúng
đắn bao gồm tất cả các hoạt động như: đầu tư, sản xuất, trao đổi, dịch vụ nếu
các hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi. Hoạt động này không nhất thiết
phải bao gồm tất cả các công đoạn để đạt đến kết quả cuối cùng mà chỉ cần
một trong các hoạt động nói trên là đủ, miễn sao hoạt động đó có mục đích
sinh lợi. Với khái niệm này, kinh doanh có nội dung rất rộng và ở mức độ
khái quát có thể đưa ra những dấu hiệu đặc trưng sau:
• Kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp. Điều đó có nghĩa là
trong xã hội đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp chính

8

của họ là kinh doanh, họ sống bằng nghề kinh doanh. Kinh doanh mang tính
thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài.
• Kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường. Cụ thể, hoạt động kinh
doanh phản ánh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói
chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi,... Những quan hệ này tự nó
phản ánh quan hệ hàng hóa - tiền tệ.
• Mục đích của kinh doanh là lợi nhuận. Đây là dấu hiệu rất quan trọng
để phân biệt hành vi kinh doanh với các hoạt động khác. Khi xác định mục
đích sinh lời trong hành vi kinh doanh cần hiểu ý định thu lợi nhuận của hành
vi mới là tiêu chí quyết định, còn việc có đạt được lợi nhuận hay không cũng
như việc sử dụng lợi nhuận đạt được cho mục đích gì không phải là dấu hiệu
quyết định.
Một trong những đòi hỏi mang tính quy luật của nền kinh tế thị trường
là phải bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho con người. Vấn đề này bắt nguồn
từ yêu cầu khách quan của nền kinh tế thị trường là sự tồn tại những hình thức
sở hữu khác nhau, của quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh. Đồng thời nó cũng
phù hợp với xu thế vận động phát triển của xã hội trong thế giới văn minh
hiện đại.
* Quyền tự do kinh doanh
Trong hệ thống các quyền tự do của công dân, quyền tự do kinh doanh
(QTDKD) là một bộ phận hợp thành khá quan trọng. Nó được hình thành trên
cơ sở quyền con người nói chung. "Một mặt, quyền con người mang tính chất
tự nhiên, do đó không phải Nhà nước (hoặc bất cứ ai) là kẻ ban tặng cho con
người cái quyền vốn có của nhọ. Mặt khác, khi chưa được Nhà nước quy
phạm hóa bằng pháp luật thì các quyền con người chưa được xã hội thừa
nhận, cũng có nghĩa là chưa chính thức ra đời. Vai trò của Nhà nước chính là

ở chỗ đáp ứng được nhu cầu về quyền cá nhân con người trong xã hội, biết


9

phát hiện nhu cầu hiện thực của việc xuất hiện các quyền con người để sớm
thể chế hóa và bảo vệ bằng pháp luật" [9, tr.19].
Bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh.
Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau và ở trong từng thời kỳ lịch sử cụ thể
thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu tự do kinh doanh cũng khác nhau.
Sự khác nhau về tính hoàn thiện, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật là một
trong những nhân tố quyết định cho việc đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh
doanh. Tiến trình đổi mới cơ chế quản lý kinh tế cho thấy việc xác định mức
độ bảo đảm việc thực hiện QTDKD gắn với các quy định pháp luật thực hiện
quyền này là yêu cầu mang tính thực tiễn.
Đại hội Đảng Cộng sản Việt Nam lần thứ VI đã đề ra đường lối đổi
mới, theo đó, QTDKD đã chính thức trở thành quyền được thừa nhận về
chính trị - pháp lý. Đến Hiến pháp 1992 thì QTDKD đã trở thành quyền hiến
định: "Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật"
(Điều 57). Mặc dù trên thế giới, khái niệm QTDKD từ lâu đã được sử dụng
phổ biến và rộng rãi, nhưng trong pháp luật Việt Nam, đây là vấn đề có khá
nhiều tài liệu của rất nhiều tác giả khác nhau, ở những phạm vi và mức độ
khác nhau đề cập đến.
Theo cách hiểu thông thường, thì "Quyền" được hiểu là những điều mà
mình được làm. Theo Từ điển Tiếng Việt, "Quyền" được hiểu là "Điều mà
pháp luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi".
Theo Từ điển Luật học "Quyền" được hiểu "là khái niệm khoa học pháp lý
dùng để chỉ những điều mà pháp luật công nhận và đảm bảo thực hiện đối với
cá nhân, tổ chức để theo đó cá nhân được hưởng, được làm, được đòi hỏi mà
không ai được ngăn cản, hạn chế" [39].

Quyền của chủ thể trong quan hệ pháp luật được hiểu là "Quyền chủ thể
trong quan hệ pháp luật là khả năng xử sự của những người tham gia quan hệ


10

được quy phạm pháp luật quy định trước và được bảo vệ bởi sự cưỡng chế
của Nhà nước"[33].
Quyền chủ thể không phải là bản thân xử sự mà chỉ là khả năng xử sự.
Nếu khả năng này được thực hiện trên thực tế thì xuất hiện một hiện tượng
khác đó là sự thực hiện quyền chủ thể. Quyền chủ thể có một số đặc điểm:
- Khả năng được hành động trong khuôn khổ do quy phạm pháp luật
xác định trước;
- Khả năng yêu cầu bên kia (chủ thể cùng tham gia quan hệ pháp luật)
thực hiện nghĩa vụ của họ (sự thực hiện có thể là bằng hành động hoặc không
hành động).
- Khả năng yêu cầu các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quyết định
biện pháp cưỡng chế cần thiết đối với bên kia để họ thực hiện nghĩa vụ, trong
trường hợp quyền chủ thể của mình bị bên kia vi phạm.
Qua các phân tích trên đây, có thể nhận thấy khái niệm "Quyền" có hai
dấu hiệu đặc trưng:
Thứ nhất, đó là khả năng xử sự của chủ thể. Khi đã là khả năng của chủ
thể có nghĩa là nó mới chỉ dừng lại trên phương diện lý thuyết chưa mang ý
nghĩa là đã xảy ra trên thực tế. Việc khả năng này có xảy ra trên thực tế hay
không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bên mà được pháp luật trao quyền.
Điều này khác khái niệm nghĩa vụ. Đối với nghĩa vụ thì bên có nghĩa vụ chắc
chắn phải thực hiện xử sự đó để bảo vệ quyền và lợi ích của chủ thể bên kia.
Thứ hai, được pháp luật thừa nhận và cho phép. Khi các khả năng xử
sự xảy ra trên thực tế thì luôn được pháp luật thừa nhận. Sự thừa nhận của
pháp luật làm cho giá trị pháp lý của các quyền này được đảm bảo một cách

chắc chắn. Thể hiện ở các chế tài đối với chủ thể có nghĩa vụ khi không tuân
theo các chủ thể có quyền.


11

Tự do hiểu theo nghĩa thông thường có nghĩa là không bị ràng buộc.
Theo đó, quyền tự do được hiểu là khả năng của một người có thể hành động
theo đúng với ý chí nguyện vọng của chính mình.
Quyền tự do là một trong những quyền cơ bản của con người được cả
thế giới thừa nhận. Bản tuyên ngôn độc lập khai sinh ra nước Việt Nam dân
chủ cộng hòa của Chủ tịch Hồ Chí Minh cũng nêu rõ vấn đề này bằng cách
trích dẫn nội dung trong bản tuyên ngôn độc lập của Hoa Kỳ năm 1776:
"Tất cả mọi người đều sinh ra có quyền bình đẳng. Tạo hóa cho họ
những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có
quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc".
Tuy nhiên, sự tự do nào cũng nằm trong khuôn khổ của pháp luật. Sự
điều chỉnh của pháp luật giúp bảo hộ quyền tự do của mỗi cá nhân, không để
quyền tự do của cá nhân này làm ảnh hưởng đến quyền tự do của cá nhân
khác. Chính vì vậy có thể khẳng định rằng quyền tự do kinh doanh là một
phạm trù pháp lý. Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được xem xét
trên hai khía cạnh cơ bản sau:
• Dưới góc độ quyền chủ thể: Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả
năng hành động một cách có ý thức của các chủ thể trong quá trình hoạt động
sản xuất kinh doanh của m ình. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao
hàm khả năng mà thể nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: Tự do đầu tư vốn
để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, tự do
lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh doanh, tự do cạnh tranh, tự do định
đoạt việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh,... Những khả năng xử sự
này là thuộc tính tự nhiên của các chủ thể chứ không phải do Nhà nước ban

tặng. Song những khả năng xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được
Nhà nước thể chế hóa bằng pháp luật và khi đó nó mới trở thành "Thực
quyền".


12

• Dưới góc độ pháp luật: Quyền tự do kinh doanh bao gồm hệ thống
các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban hành
nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thực hiện quyền tự do kinh doanh của
mình.
Tóm lại, với cách tiếp cận trên, quyền tự do kinh doanh - một mặt bao
gồm những quyền mà các chủ thể kinh doanh được hưởng - mặt khác là trách
nhiệm của Nhà nước khi thực hiện chức năng quản lý của mình phải tôn
trọng, bảo vệ những quyền năng đó.
Tóm lại, theo tác giả, khái niệm về quyền tự do kinh doanh phải được
nhìn nhận, xem xét một cách toàn diện trên những khía cạnh cơ bản sau đây:
Một là, quyền tự do kinh doanh là một phần tất yếu và quan trọng cấu
thành nên quyền tự do của con người. Do đó, nó phải được Nhà nước thừa
nhận và bảo hộ.
Hai là, việc hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh trên thực tế đòi hỏi
Nhà nước phải thiết lập được hệ thống pháp luật đáp ứng được những đòi hỏi
mà quyền tự do kinh doanh đặt ra.
Ba là, quyền tự do kinh doanh của con người tồn tại như một nhu cầu
tất yếu của sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì vậy, Nhà nước phải coi nó là mục
tiêu hướng tới để củng cố vị trí cũng như quyền lực của mình trên tất cả các
mặt nó phải là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới nếu như muốn thực hiện địa
vị hợp pháp, tính nhân văn tiến bộ trong quá trình thực hiện quyền thống trị
của mình.
1.1.2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh

Quyền tư do kinh doanh được hiểu là hệ thống các quyền gắn với chủ
thể kinh doanh, mà chủ yếu và trước hết là:
- Quyền tự do gia nhập thị trường để trở thành nhà kinh doanh.
- Quyền tự quyết các vấn đề nội bộ trong quá trình kinh doanh;


13

- Quyền được đảm bảo sở hữu tài sản;
- Quyền tự do hợp đồng;
- Quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật;
Các quyền tự do trên có mối quan hệ hữu cơ tạo thành thể thống nhất
của nội dung quyền tự do kinh doanh. Quá trình phát triển của nền kinh tế
chắc chắn sẽ làm phong phú thêm nội dung của quyền tự do kinh doanh.
+Quyền tự do gia nhập thị trường
Quyền tự chủ đầu tư, kinh doanh là nội dung cơ bản, quan trọng trong
hệ thống các quyền tự do kinh doanh. Nó bao gồm quyền tự do lựa chọn hình
thức, địa điểm, lĩnh vực đầu tư, vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh. Vị trí, vai
trò quan trọng đó được thể hiện ở chỗ công dân muốn trở thành chủ thể tham
gia kinh doanh hợp pháp (có tư cách pháp lý hợp pháp) thì họ phải tiến hành
đăng ký đầu tư/đăng ký kinh doanh tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Khi
đã tiến hành đăng ký kinh doanh(được công nhận tư cách pháp lý) thì lúc đó
họ mới có tư cách pháp lý và mới được phép tiến hành các hoạt động đầu tư,
kinh doanh. Như vậy, quyền tự do tham gia kinh doanh là cơ sở để cá nhân,
pháp nhân được Nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền
đề để họ tiến hành các hoạt động kinh doanh khác.
Gắn liền với quyền thành lập và đăng ký kinh doanh là quyền tự do lựa
chọn ngành nghề đầu tư; hình thức đầu tư và địa điểm đầu tư. Khi thực hiện
quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, các chủ thể kinh doanh đã
quyết định lựa chọn ngành nghề kinh doanh cho mình. Việc lựa chọn lĩnh vực

đầu tư, ngành nghề kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và
khả năng của các chủ thể kinh doanh, dựa trên cơ sở tìm hiểu nhu cầu thị
trường. Không ai có quyền can thiệp trái phép vào quyền này của họ, bởi lẽ
người chịu trách nhiệm về những kết quả kinh doanh chính là các NĐT.
Quyền tự do lựa chọn lĩnh vực đầu tư, ngành nghề kinh doanh cũng bị giới


14

hạn bởi một số lĩnh vực có liên quan đến an ninh quốc phòng, trật tự an toàn
xã hội. Trên cơ sở lựa chọn lĩnh vực đầu tư, các chủ thể có quyền tự do lựa
chọn hình thức đầu tư, hình thức kinh doanh phù hợp với điều kiện của mình.
Để đảm bảo quyền tự do tham gia kinh doanh của các chủ thể thì các
điều kiện sau đây cần được đáp ứng:
- Phải mở rộng đối tượng được phép kinh doanh.
- Phải có nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để nhà đầu tư lựa chọn.
- Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh phải đơn giản, thuận tiện.
- Nhà nước phải quy định một cách minh bạch những ngành nghề kinh
doanh nào bị cấm; những ngành nghề kinh doanh nào đòi hỏi phải có điều
kiện, điều kiện đó là gì?
+ Quyền tự quyết các vấn đề nội bộ trong quá trình kinh doanh
Trong quá trình hoạt động kinh doanh, các chủ thể có quyền tự quyết
các vấn đề để việc kinh doanh diễn ra một cách hiệu quả nhất:
- Thuê và sử dụng lao động;
- Chọn đối tác;
- Quyết định tiếp tục kinh doanh hoặc chấm dứt kinh doanh;
- Quyết định mở rộng hoặc thu hẹp việc kinh doanh;
- Quyết định vấn đề phân chia lợi nhuận, phân chia quyền quản lý;
- Quyết định giải quyết các tranh chấp nội bộ và giải quyết các tranh
chấp với bên ngoài;

- Huy động vốn trong quá trình kinh doanh.
+ Quyền sở hữu tài sản
Sở hữu là vấn đề phức tạp và then chốt của tự do kinh doanh. Nó phản
ánh mối quan hệ giữa con người với con người trong quá trình sản xuất về
việc chiếm hữu những của cải vật chất trong xã hội. Trong luật La Mã, quyền


15

sở hữu tài sản bao gồm: Quyền sử dụng (Usus); quyền thu lợi (Fructus);
quyền định đoạt (Abusus) [6].
Các cách thức sở hữu được pháp luật ghi nhận trở thành chế độ sở hữu.
Sự khác nhau giữa kinh tế kế hoạch hóa tập trung và kinh tế thị trường suy
cho cùng là vấn đề sở hữu tư liệu sản xuất. "Hai nền kinh tế khác nhau ở hai
khía cạnh chính. Thứ nhất, chúng đưa ra những câu trả lời khác nhau cho câu
hỏi: các hoạt động kinh tế được tổ chức như thế nào? Bởi thị trường hay bởi
kế hoạch? Thứ hai, chúng đưa ra những câu trả lời khác nhau cho câu hỏi: Ai
sở hữu tư liệu sản xuất? Nhà nước hay cá nhân?" [42]
Đối với quyền tự do kinh doanh trong đầu tư thì quyền sở hữu tư liệu
sản xuất giữ vị trí vai trò quan trọng nhất; nó được coi là nền tảng, là tiền đề
cho việc hình thành và thực hiện quyền này. Quyền được đảm bảo sở hữu đối
với tài sản có tác động tích cực, mạnh mẽ đến các quyền tự do khác, như: tự
do thành lập doanh nghiệp, tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh... Đối với quyền
tự do thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh, quyền sở hữu tư liệu sản
xuất đóng vai trò quyết định. Không ai có thể thành lập doanh nghiệp - đăng
ký kinh doanh nếu không có trong tay những tư liệu sản xuất, số vốn nhất
định. Tư liệu sản xuất, vốn đó phải thuộc quyền sở hữu của người góp vốn,
người thành lập doanh nghiệp, người đăng ký kinh doanh. Khi thành lập
doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh, vấn đề sở hữu bao giờ cũng nổi lên hàng
đầu. Chẳng hạn, như việc thành lập, đăng ký kinh doanh đối với Công ty thì

vấn đề góp vốn, cơ chế góp vốn luôn có ý nghĩa quyết định. Theo PGS.TS Lê
Hồng Hạnh, "việc góp vốn là cơ sở hình thành sở hữu doanh nghiệp. Bản thân
vấn đề góp vốn cũng là vấn đề thuần túy mang tính chất sở hữu" [9, tr.21].
Để thực hiện được quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất thì các điều
kiện sau đây cần phải được đáp ứng:
- Mở rộng các đối tượng có khả năng trở thành chủ sở hữu tư liệu sản xuất.


16

- Quy định nhiều hình thức sở hữu tư liệu sản xuất; các hình thức sở
hữu phải được đối xử bình đẳng.
- Tạo cơ sở cho sự phát triển tự giác các hình thức sở hữu tồn tại với
những đặc trưng vốn có của chúng.
- Đảm bảo việc chuyển dịch sở hữu được thuận lợi, nhanh chóng, an
toàn và sinh lợi.
- Mở rộng khách thể của quyền sở hữu.
- Phải có những biện pháp hữu hiệu để bảo vệ các hình thức sở hữu
khác nhau đối với tư liệu sản xuất. Chủ sở hữu phải có những biện pháp pháp
lý để bảo vệ quyền sở hữu của mình.
+ Quyền tự do hợp đồng
Để tồn tại và phát triển; các nhà kinh doanh phải thiết lập các quan hệ
kinh tế với nhau để trao đổi sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ... Việc thiết lập các
quan hệ kinh tế được thực hiện thông qua hợp đồng. "Hợp đồng, định nghĩa
một cách đơn giản nhất, là những thỏa thuận có giá trị pháp lý ràng buộc các
bên" [41].
Hợp đồng phản ánh mối quan hệ kinh tế giữa các nhà kinh doanh. Đó là
mối quan hệ ý chí được xác lập một cách tự nguyện, bình đẳng, cùng có lợi.
Với ý nghĩa đó, tự do hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của
quyền tự do kinh doanh. Nó biểu hiện cụ thể, sinh động giá trị hiện thực của

quyền sở hữu, quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, tự do cạnh
tranh...
Các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do thành lập và đăng ký kinh
doanh sẽ mất ý nghĩa nếu như không có tự do hợp đồng. Hợp đồng biểu hiện
những hành vi kinh doanh cụ thể. Mọi hành vi đầu tư như: góp vốn thành lập
doanh nghiệp, sử dụng lao động, mua sắm máy móc thiết bị, xây dựng, liên
doanh liên kết, vay vốn, trao đổi hàng hóa, thực hiện các dịch vụ... đều thông


17

qua hợp đồng. Do đó, đảm bảo quyền tự do hợp đồng chính là điều kiện để
thực hiện tốt các quyền tự do khác trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh
trong đầu tư.
Tóm lại, tự do hợp đồng la quyền của các chủ thể kinh doanh, được thể
hiện ở bốn khía cạnh sau đây:
- Một là, ký kết hợp đồng là quyền của các nhà kinh doanh, không ai có
quyền áp đặt, can thiệp vào quyền này.
- Hai là, các NĐT có quyền tự do lựa chọn đối tác để thiết lập các quan
hệ đầu tư.
- Ba là, các NĐT có quyền thỏa thuận để áp dụng các biện pháp đảm
bảo thực hiện hợp đồng.
- Bốn là, các NĐT có quyền tự do thỏa thuận thay đổi một số nội dung
trong quá trình thực hiện hợp đồng.
+ Quyền tự do cạnh tranh
Cạnh tranh là một trong những quy luật của nền kinh tế thị trường. Nó
có vai trò quan trọng không những với tư cách là động lực của sự phát triển,
mà còn với tư cách là yếu tố quan trọng làm lành mạnh các quan hệ kinh
doanh. Cạnh tranh là thuộc tính tự nhiên của các nhà kinh doanh. Vì vậy, nó
phải được pháp luật bảo hộ với tư cách là quyền của các nhà kinh doanh và

trở thành nội dung không thể thiếu của quyền tự do kinh doanh. Cũng cần
phải khẳng định rằng, quyền tự do cạnh tranh của các nhà kinh doanh là cạnh
tranh lành mạnh. Đó là "hình thức cạnh tranh đẹp, trong sáng và giải thoát
được khỏi các thói hư tật xấu trong cuộc sống đời thường. Nó đối lập với cạnh
tranh không lành mạnh" [33, tr.24]. Trong mối quan hệ với các quyền tự do
kinh doanh khác, quyền tự do cạnh tranh có ý nghĩa quan trọng. Nó chính là
động lực thúc đẩy việc thực hiện các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do hợp


18

đồng... Để đảm bảo quyền tự do cạnh tranh lành mạnh cho các chủ thể kinh
doanh thì các yêu cầu sau đây phải được đảm bảo:
- Phải có hệ thống pháp luật về cạnh tranh hoàn thiện.
- Nhà nước phải có cơ chế kiểm soát giá cả.
- Phải kiểm soát được độc quyền và hạn chế tối đa sự độc quyền, dù đó
là độc quyền Nhà nước.
- Phải có chế tài nghiêm ngặt đối với các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh, cạnh tranh bất hợp pháp và cá mặt tiêu cực khác của cạnh tranh.
- Phải đảm bảo sự bình đẳng cho các thành phần kinh tế.
1.1.3. Ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh
+ Ý nghĩa về chính trị pháp lý
Xét dưới góc độ chính trị thì tự do kinh doanh là một trong những biểu
hiện của chế độ tự do, dân chủ, bình đẳng - những khái niệm được coi là nền
tảng triết lý của mọi xã hội tiến bộ.
Quyền tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng không chỉ
là mục tiêu của xã hội văn minh, mà còn là động lực thúc đẩy sự phát triển,
tiến bộ xã hội, vì nó phát huy được nhân tố con người (mà con người là tài
nguyên quan trọng nhất trong xã hội). Những sản phẩm trí tuệ, tài năng, kiến
thức, nghệ thuật kinh doanh... là những tài sản thuộc về cá nhân, gắn liền với

phẩm chất của con người, khi được giải phóng sẽ mang lại sức mạnh vô cùng
to lớn - giải phóng sức sản xuất xã hội, thúc đẩy xã hội phát triển về mọi mặt.
Quyền tự do kinh doanh bản thân nó là sự biểu hiện của quyền tự do,
dân chủ. Thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh còn là biểu
hiện sự tôn trọng quyền con người (nhân quyền). Chủ nghĩa xã hội coi trọng
quyền con người thì càng phải tôn trọng quyền tự do đó. Bản chất của Nhà
nước ta là Nhà nước "của dân, do dân và vì dân". Tôn trọng quyền tự do kinh
doanh tức là đề cao bản chất tốt đẹp của Nhà nước ta. Quyền tự do kinh doanh


19

vừa là mục tiêu của Nhà nước "vì dân", vừa là phương tiện của một Nhà nước
"do dân".
Nếu như tự do kinh doanh là đòi hỏi có tính quy luật của nền kinh tế thị
trường, thì việc bảo đảm quyền tự do này đã thể hiện sự phù hợp giữa pháp
luật và kinh tế, khẳng định đường lối đổi mới đúng đắn của Đảng và Nhà
nước ta. Sự phù hợp này là nhân tố quan trọng quyết định thành công sự
nghiệp đổi mới, vì suy cho cùng, thực chất đường lối đổi mới của Đảng và
Nhà nước ta là dân chủ hóa đời sống xã hội.
Về mặt pháp lý, tự do kinh doanh là nguyên tắc quan trọng chỉ đạo việc
xây dựng và thực hiện pháp luật kinh tế. Nó đặt ra những yêu cầu và nội dung
cơ bản cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế của nước
ta hiện nay và mai sau. Trước hết, tự do kinh doanh phải được nhận thức đúng
đắn trong việc hình thành tư duy pháp lý kinh tế. Tư duy đúng đắn sẽ giúp
chúng ta chỉ đạo tốt toàn bộ quá trình xây dựng, thực hiện pháp luật kinh tế.
Tư duy đúng ở đây là phải coi tự do kinh doanh là một giá trị tự thân gắn liền
với mỗi con người mà pháp luật phải tôn trọng chứ không phải là sự ưu đãi
hoặc ban phát từ phía Nhà nước. Tự do kinh doanh là yêu cầu nội tại khách
quan của kinh tế thị trường thì ó cũng phải là yêu cầu nội tại khách quan của

bản thân pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường.
Như vậy tự do kinh doanh có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc
xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế cũng như quá trình xây
dựng một Nhà nước pháp quyền ở nước ta.
+ Ý nghĩa về mặt kinh tế
Cần phải khẳng định rằng: tự do kinh doanh cần cho sự phát triển kinh
tế. Điều đó đã được thực tế chứng minh. Là những nước nghèo tài nguyên
thiên nhiên, Nhật Bản, Hồng Kông, Đài Loan, Singapo... đã phát triển và trở
nên giàu có nhanh chóng chính là nhờ chính sách khuyến khích phát triển tài