- Trang chủ >>
- Cao đẳng - Đại học >>
- Luật
Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải theo quy định của pháp luật việt nam
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.89 MB, 103 trang )
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI
LUẬN VĂN THẠC SỸ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
BẰNG HÒA GIẢI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM
NGUYỄN THỊ THÚY LINH
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN BÁ BÌNH
HÀ NỘI - 2017
LỜI CAM ĐOAN
Tác giả xin cam đoan những nội dung nghiên cứu trình bày trong luận văn thạc
sỹ Luật kinh tế, đề tài “Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải
theo quy định của pháp luật Việt Nam” của tác giả là kết quả nghiên cứu khoa
học của bản thân, nếu có sự thiếu trung thực học viên xin chịu hoàn toàn trách
nhiệm trước Hội đồng chấm luận văn và Ban Giám hiệu Viện Đại học mở Hà Nội.
Tác giả
Nguyễn Thị Thúy Linh
i
LỜI CẢM ƠN
Trong quá trình học tập chương trình thạc sỹ Luật kinh tế tại Viện Đại học mở
Hà Nội và trong quá trình nghiên cứu, thực hiện đề tài “Giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế bằng hòa giải theo quy định của pháp luật Việt Nam” tác
giả đã nhận được sự động viên, giúp đỡ quý báu của các Thầy Cô giáo Viện Đại học
mở Hà Nội, gia đình, các đồng nghiệp và bạn bè, đặc biệt TS. Nguyễn Bá Bình đã
tận tình và đầy trách nhiệm trong việc hướng dẫn học viên hoàn thành luận văn này.
Do thời gian và điều kiện nghiên cứu của học viên có hạn, chắc chắn không
thể tránh khỏi những tồn tại, hạn chế. Kính mong các Thầy giáo, Cô giáo có những
đóng góp để tác giả hoàn thiện nội dung đã nghiên cứu.
Xin chân thành cảm ơn!
Tác giả
Nguyễn Thị Thúy Linh
ii
MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN .....................................................................................................i
LỜI CẢM ƠN .........................................................................................................ii
MỤC LỤC ............................................................................................................ iii
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT .................................................................................. v
PHẦN MỞ ĐẦU .................................................................................................... 1
1.
Tính cấp thiết của luận văn ......................................................................... 1
2.
Tổng quan nghiên cứu của luận văn ............................................................ 2
3.
Mục đích nghiên cứu của luận văn .............................................................. 3
4.
Câu hỏi nghiên cứu của luận văn................................................................. 3
5.
Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn .............................................. 4
6.
Phương pháp nghiên cứu của luận văn ........................................................ 4
7.
Bố cục (các chương) của luận văn................................................................ 5
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG HÒA GIẢI ........................... 6
1.1.
Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế .................................................... 6
1.1.1. Thương mại ................................................................................................ 6
1.1.2. Tranh chấp thương mại ............................................................................... 9
1.1.3. Tranh chấp thương mại quốc tế ................................................................. 15
1.2.
Khái niệm hòa giải thương mại ................................................................. 17
1.2.1. Định nghĩa hòa giải thương mại ................................................................ 17
1.2.2. Đặc điểm của hòa giải thương mại ........................................................... 20
1.2.3. Ưu điểm và nhược điểm của hòa giải thương mại so với các phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác .................................. 22
1.3.
Pháp luật về hòa giải thương mại ............................................................... 27
1.4.
Tiểu kết chương 1 ..................................................................................... 31
Chương 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG
HÒA GIẢI ............................................................................................... 32
2.1.
Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về giải quyết
tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải ............................................ 32
iii
2.1.1. Giai đoạn chưa có Nghị định về hòa giải ................................................... 32
2.1.2. Giai đoạn thực hiện Nghị định số 22/2017/NĐ-CP .................................... 36
2.2.
Định nghĩa hòa giải và phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ......... 44
2.2.1. Định nghĩa hòa giải ................................................................................... 44
2.2.2. Phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ............................................. 49
2.3.
Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải. .......... 58
2.4.
Hòa giải viên thương mại .......................................................................... 60
2.4.1. Tiêu chuẩn hòa giải viên thương mại ....................................................... 60
2.4.2. Đăng ký hòa giải viên thương mại vụ việc ............................................... 65
2.4.3. Quyền, nghĩa vụ của hòa giải viên thương mại ......................................... 66
2.4.4. Những hành vi bị cấm đối với hòa giải viên thương mại .......................... 67
2.5.
Trình tự, thủ tục tiến hành hòa giải thương mại ........................................ 68
2.6.
Giá trị pháp lý của văn bản về kết quả hòa giải thành ................................ 68
2.6.1. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định kết quả hòa giải thành ............ 68
2.6.2. Nghị định số 22/2017/NĐ-CP quy định kết quả hòa giải thành ................. 70
2.7.
Tiểu kết chương 2 ..................................................................................... 74
Chương 3: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
BẰNG HÒA GIẢI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT ............. 76
3. 1.
Thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải tại
Việt Nam .................................................................................................. 76
3.2.
Một số đề xuất để nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp thương mại
quốc tế bằng hòa giải tại Việt Nam ........................................................... 80
3.3.
Tiểu kết chương 3 ..................................................................................... 89
KẾT LUẬN .......................................................................................................... 90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................ 92
iv
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1.
AFTA
: Là một hiệp định trong thương mại tự do
2.
CMAP
: Hòa giải và Trung tâm trọng tài
3.
DSU
: Là bản ghi nhớ về các quy tắc và thủ tục
điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp của WTO
4.
EU
: Liên Minh Châu Âu
5.
GATT
: Có nghĩa là các hiệp định ước chung về thuế
quan và thương mại là một thỏa thuận thương mại
quốc tế được thiết kế làm giảm rào cản thương
mại và thuế quan
6.
ICC
: Phòng Thương mại Quốc tế
7.
IMI
: Viện Hòa giải quốc tế
8.
NAFTA
: Khu vực tự do ASEAN
9.
SMC
: Trung tâm hòa giải Singapore
10.
TTDS
: Tố tụng Dân sự
11.
UNCITRAL : Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật thương mại Quốc tế
12.
VCCI
: Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam
13.
VIAC
: Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam
14.
WTO
: Tổ chức Thương mại thế giới
v
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của luận văn
Việt Nam đang dần tiến những bước chân vững chắc hội nhập vào nền kinh
tế thế giới với mong muốn trở thành quốc gia có nền kinh tế phát triển hàng đầu
trong khu vực và trên thế giới. Việt Nam trở thành thành viên chính thức của
ASEAN từ ngày 28/7/1995 và đã tham gia chương trình hợp tác về kinh tế với các
nước trong khối. Trong những chương trình đó có việc tham gia khu vực mậu dịch
tự do ASEAN (AFTA) với cam kết thực hiện đầy đủ việc cắt giảm thuế quan theo
chương trình CEPT/AFTA. Cam kết này đã mang tới cho Việt Nam cơ hội cũng
như những thách thức trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế khu vực ASEAN, ký
hiệp định Việt Nam - Hoa Kì, cường quốc có nền kinh tế đứng đầu thế giới và đặc
biệt năm 2006, sau 11 năm tích cực đàm phán, chúng ta đã gia nhập tổ chức thương
mại thế giới (WTO). Mở ra rất nhiều triển vọng cho nền kinh tế Việt Nam. Trong
quá trình hội nhập đó, Việt Nam sẽ là miền đất đầy hứa hẹn cho các nhà đầu tư
nước ngoài, đồng thời thị trường nước ngoài cũng sẽ là nơi mà nhiều doanh nghiệp
Việt Nam hướng tới.
Trong xu thế hội nhập vô cùng năng động và sôi động đó, thì việc xảy ra các
tranh chấp là điều kiện không thể tránh khỏi và cũng không dễ giải quyết được một
cách nhanh chóng và chính xác. Hiện nay, chúng ta có rất nhiều các phương pháp
giải quyết tranh chấp như: Hòa giải, Trọng tài, Tòa án…Nhưng cách giải quyết
tranh chấp bằng hòa giải thì đang ngày càng khẳng định được vị thế, vai trò và tính
hấp dẫn trong việc giải quyết tranh chấp. Đây là một xu thế hoàn toàn phù hợp với
đường lối xây dựng pháp luật của Nhà nước và được Nhà nước khuyến khích thực
hiện trong thực tiễn giải quyết tranh chấp nói chung. Nghị quyết 08-NQ/TW ngày
02 tháng 12 năm 2002 của Bộ Chính trị về “Một số nhiệm vụ trọng tâm công tác
tư pháp trong thời gian tới” cũng đề ra yêu cầu cấp bách là “xây dựng cơ chế để
nâng cao hiệu quả của các hình thức giải quyết tranh chấp như hòa giải, trọng tài,
nhằm góp phần xử lý đúng và nhanh chóng những mâu thuẫn, khiếu kiện trong nội
bộ nhân dân và giảm nhẹ công việc cho tòa án và các cơ quan nhà nước”, Nghị
1
quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 02 tháng 6 năm 2005 về Chiến lược
cải cách tư pháp đến năm 2020 đã tiếp tục khẳng định đường lối: “Khuyến khích
việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài;
Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”.
Để là m cơ sở pháp lý cho các hoạt động giải quyết tranh chấp thương
mại ngoài Tòa án, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã được ban hành, trong
các văn bản pháp luật chuyên ngành và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 cũng đều
ghi nhận thương lượng, hòa giải như những phương thức giải quyết tranh chấp được
khuyến khích sử dụng trước khi các bên đưa tranh chấp ra Trọng tài hay Tòa án.
Tuy nhiên Trọng tài thương mại hiện nay đã có Luật Trọng tài thương mại năm
2010 và hòa giải thương mại đã có riêng Nghị định số 22/2017/NĐ-CP ngày
24/02/2017, theo đó Nghị định này quy định về phạm vi, nguyên tắc, trình tự, thủ
tục giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, hòa giải viên thương mại, tổ
chức hòa giải thương mại, tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam và
quản lý nhà nước về hoạt động hòa giải thương mại…
Sau khi Nghị định số 22/2017/NĐ-CP được ban hành, vẫn chưa có các
nghiên cứu hệ thống và chuyên sâu về pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế bằng hòa giải. Vì lẽ đó tôi đã chọn đề tài “Giải quyết tranh
chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải theo quy định của pháp luật Việt Nam”
cho Luận văn Thạc sĩ của mình.
2. Tổng quan nghiên cứu của luận văn
Có thể khẳng định rằng tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải
theo quy định của pháp luật Việt Nam là vấn đề rất khó khăn, phức tạp. Hiện
nay Việt Nam đã có một số giáo trình và khá nhiều đề tài, công trình nghiên
cứu khoa học, các bài viết.
Giáo trình Luật Thương mại và Giáo trình Luật Thương mại quốc tế,
Đại học Luật Hà Nội, năm 2007; Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Đại học Quốc
gia Hà Nội, năm 2001; Tập bài giảng về Giải quyết tranh chấp thương mại, TS.
Phan Thị Thanh Thủy, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013; Đề tài
“Hoàn thiện pháp luật và thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp”,
2
Chủ nhiệm đề tài GS. TS. Lê Hồng Hạnh; “Hòa giải, thương lượng trong việc giải
quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án ở Việt Nam”, TS. Trần Đình Hảo, năm 2000;
“Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam Lý luận và thực tiễn”, TS. Dương Quỳnh Hoa, năm 2015; “Pháp luật về hòa giải
thương mại tại Việt Nam - Thực trạng và một số khuyến nghị hoàn thiện”, TS.
Nguyễn Bá Bình và ThS. Nguyễn Thị Anh Thơ, năm 2015; “Khung pháp luật
riêng về hòa giải thương mại của UNCITRAL”, TS. Nguyễn Bá Bình và ThS.
Nguyễn Thị Anh Thơ năm 2015 …
Tuy vậy, phần lớn các công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phương thức
hòa giải thương mại trong tố tụng Tòa án hoặc Trọng tài, hòa giải thương mại
với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập chưa được nghiên cứu
nhiều, đặc biệt là hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Ngoài ra
nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về hòa giải thương mại đang tiếp tục được đặt ra
và có nhu cầu giải quyết hoặc chưa được cập nhật trong pháp luật hiện hành. Đây là
vấn đề cấp thiết đặt ra trong tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật giải quyết tranh
chấp thương mại ở Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu của luận văn
Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ hơn nữa cơ sở lý luận, thực tiễn
của phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Từ đó
đánh giá thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải theo
quy định của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua, nêu ra những kết quả đạt
được và hạn chế cũng như nguyên nhân của chúng để từ đó đưa ra một số
khuyến nghị cho Việt Nam.
4. Câu hỏi nghiên cứu của luận văn
Luận văn nghiên cứu về hòa giải thương mại với vai trò là một phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế trên cơ sở nghiên cứu và phân tích
những vấn đề lý luận và thực tiễn về hòa giải thương mại. Những vấn đề này có thể
nhằm lần lượt trả lời cho các câu hỏi:
- Hòa giải thương mại là gì?
3
- Vai trò của hòa giải thương mại trong việc giải quyết các tranh chấp
thương mại quốc tế là gì?
- Khung pháp luật Việt Nam hiện hành về giải quyết tranh chấp thương mại
quốc tế bằng hòa giải thế nào?
5. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận, thực tiễn của việc
giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải theo quy định của pháp
luật Việt Nam. Hòa giải ở đây được tiếp cận với tính cách là hòa giải đối với các
tranh chấp thương mại quốc tế, tức là hòa giải thương mại. Trong đề tài này,
Hòa giải cũng chỉ được xem xét với tư cách là một phương thức giải quyết tranh
chấp độc lập, nằm ngoài phương thức giải quyết tranh chấp tòa án hay trọng tài
Phạm vi tập trung nghiên cứu của luận văn là những vấn đề cơ bản về giải
quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải theo quy định của Bộ luật Tố
tụng dân sự năm 2015, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP. Trên cơ sở đó cần làm rõ
hơn về pháp luật nước ta trong việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng
hòa giải, thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải. Đặc
biệt cần chỉ ra những ưu điểm, hạn chế và nguyên nhân của những hạn chế trong
quá trình thực hiện.
6. Phương pháp nghiên cứu của luận văn
Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng phép biện chứng duy
vật biện chứng và duy vật lịch sử của Triết học Mác - Lênin làm cơ sở phương
pháp luận cho việc nghiên cứu. Để thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả luận văn
đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng để phân tích, lý giải, lập
luận những vấn đề lý luận về hòa giải thương mại quốc tế theo các quy định của
pháp luật quốc tế cũng như tình hình pháp luật Việt Nam hiện hành.
- Phương pháp so sánh: được dùng để so sánh các quy định về hòa giải
thương mại quốc tế của pháp luật một số quốc gia trên thế giới với pháp luật
Việt Nam.
4
7. Bố cục (các chương) của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại
quốc tế bằng hòa giải
Chương 2: Nội dung cơ bản của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải
Chương 3: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải tại
Việt Nam và một số đề xuất
5
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
BẰNG HÒA GIẢI
1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế
1.1.1. Thương mại
Hiện nay chưa có khái niệm “thương mại” được chấp nhận chung trên
toàn thế giới. Một số điều ước quốc tế, ví dụ như Nghị định thư Geneva 1923 về
thỏa thuận trọng tài hay Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành
quyết định trọng tài nước ngoài, có đưa ra quan điểm giải thích về thuật ngữ
“thương mại” nhưng đồng thời cũng dành cho các quốc gia thành viên quyền bảo
lưu đối với khái niệm này. Các quốc gia có thể chỉ sử dụng khái niệm “thương
mại” theo sự giải thích của các điều ước quốc tế đó như một nguồn tài liệu tham
khảo cho việc xây dựng khái niệm “thương mại” cho pháp luật nước mình. Thông
thường, trong các hiệp định thương mại quốc tế, hoạt động thương mại được
chia thành bốn lĩnh vực là: thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại
trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và thương mại trong lĩnh vực đầu tư.
“Thương mại” có thể được hiểu theo nghĩa rộng là những hoạt động
kinh doanh nói chung, nói cách khác, “thương mại được hiểu là những vấn đề
phát sinh từ các quan hệ có bản chất thương mại, dù trong quan hệ đó hợp đồng
có tồn tại hay không. Các quan hệ thương mại có thể bao gồm “các giao dịch mua
bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý
thương mại; môi giới; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài
chính; ngân hàng; bảo hiểm; khai thác; liên doanh và các hình thức kinh doanh
hoặc công nghiệp khác; vận chuyển hàng hóa hoặc hành khách bằng đường hàng
không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”[62, tr.21].
Như vậy, tựu chung lại, “thương mại” là những giao dịch kinh doanh
giữa các thương nhân với nhau với mục đích chính của họ là lợi nhuận. Điều này
khác với mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của các giao dịch dân sự như việc chia tài
6
sản thừa kế, các hợp đồng tặng cho, hoặc việc chia tài sản trong quan hệ ly hôn;
mục đích lợi nhuận cũng là một trong những đặc điểm tiêu biểu để phân biệt giữa
giao dịch thương mại với các giao dịch dân sự thông thường, hay giữa các hợp
đồng không phải hợp đồng thương mại.
Khái niệm “thương mại” cũng được quy định và giải thích trong pháp luật
của các quốc gia. Phần lớn các quốc gia trên thế giới đều có một đạo luật riêng điều
chỉnh quan hệ thương mại giữa các thương nhân.
Bộ luật Thương mại Cộng hòa Pháp đã liệt kê khá nhiều các hành vi
thương mại được thực hiện bởi các thương nhân tại Điều L 110-1, gồm:
(i) Mua hàng hóa để bán lại, dù là trao đổi ngang giá ngay hay sau đó đã
xử lý và phát triển hàng hóa đó;
(ii) Mua bất động sản để bán lại, trừ khi người mua đã hành động nhằm
mục đích xây dựng một hoặc nhiều tòa nhà rồi bán toàn bộ hoặc từng phần;
(iii) Mọi hoạt động trung gian về mua, thuê hoặc bán các công trình xây
dựng, các cơ sở kinh doanh hay cổ phần của các công ty bất động sản;
(iv) Cho thuê tài sản;
(v) Mọi hoạt động sản xuất, môi giới kiếm hoa hồng, vận chuyển đường
bộ và đường thủy;
(vi) Các hoạt động cung ứng, đại lý, đấu giá, và các hoạt động giải trí nơi
công cộng;
(vii) Các hoạt động hối đoái, ngân hàng, môi giới;
(viii) Các hoạt động ngân hàng quốc doanh;
(ix) Mọi nghĩa vụ giữa các đại lý, nhà buôn và các chủ ngân hàng;
(x) Giao dịch hối phiếu.
Tại Điều L 110-2 quy định thêm về một số hành vi thương mại trong lĩnh
vực hàng hải, như: vận chuyển đường biển, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng liên
quan tới thương mại hàng hải, mua bán tàu thủy nội địa cũng như tàu biển quốc
tế…
Bộ luật Thương mại Đức quy định về các hành vi thương mại theo hướng
hành vi thương mại là những hành vi do thương nhân thực hiện, bao gồm:
7
(i) Mua và bán động sản (hàng hóa) hoặc giấy tờ có giá trị, không phân
biệt hàng hóa đó để nguyên hay chế biến, gia công và bán tiếp;
(ii) Đảm nhận việc chế biến hoặc gia công hàng hóa cho người khác chừng
nào hoạt động đó không mang tính thủ công;
(iii) Đảm nhận bảo hiểm có trả tiền;
(iv) Hoạt động ngân hàng và hối đoái;
(v) Hoạt động chuyên chở (người và hàng hóa) bằng đường bộ, đường
sông, đường biển cũng như hoạt động hàng hải;
(vi) Hoạt động ủy thác, chuyển hàng, hoạt động cho thuê kho bãi;
(vii) Hoạt động đại lý và môi giới thương mại;
(viii) Hoạt động xuất bản và các hoạt động buôn bán sách và buôn bán
các tác phẩm nghệ thuật, hay đồ dùng mỹ nghệ;
(ix) Hoạt động in ấn chừng nào đó không phải là in ấn mang tính thủ công.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản, tại Điều 263, cũng quy định các giao dịch
được coi là giao dịch thương mại, gồm:
(i) Mọi giao dịch nhằm thu được tài sản là động sản, bất động sản
hoặc cổ phiếu với ý định bán chúng để thu lợi nhuận;
(ii) Các hợp đồng cung cấp tài sản, cổ phiếu cái mà trước đó phải có
được từ người khác và các giao dịch nhằm đạt được khoản giá trị tài sản hay
cổ phiếu do việc thực hiện hợp đồng như trên mang lại;
(iii) Giao dịch hối đoái;
(iv) Mọi giao dịch liên quan tới hóa đơn thanh toán, tiền, séc và các
giấy tờ thương mại khác.
Điều 264 cũng có quy định bổ sung rằng một số giao dịch khác được
thực hiện trong một thương vụ cũng được xem là giao dịch thương mại trừ khi mục
đích của giao dịch đó chỉ nhằm kiếm tiền công, như: các giao dịch liên quan tới:
sản xuất hoặc cải tiến hàng hóa cho người khác, việc cung cấp điện và ga, vận
chuyển, xuất bản, in ấn, photo, quản lý các công trình công cộng phục vụ nhu cầu
giải trí của khách hàng … Có thể thấy, một xu hướng khá phổ biến trong pháp luật
của các quốc gia trên thế giới là liệt kê những hành vi được coi là hành vi thương
8
mại thay vì định nghĩa như thế nào được coi là hành vi thương mại. Cách thức này
có thể phù hợp với bối cảnh trước đây khi mà các hoạt động thương mại chưa đa
dạng và phức tạp. Ngày nay, với nhiều hình thức kinh doanh, đầu tư quốc tế mới
xuất hiện, quan niệm về thương mại cũng dần được mở rộng, do đó, việc liệt kê
các hoạt động thương mại có thể trở thành bất khả thi.
Pháp luật thương mại của các quốc gia sau này cũng đi theo hướng định
nghĩa về hoạt động “thương mại” hoặc liệt kê dạng mở. Ví dụ, pháp luật
Philippines định nghĩa “thương mại” là hoạt động của con người nhằm thúc đẩy sự
trao đổi hàng hóa và dịch vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận. Khoản 1 Điều 3 Luật
Thương mại Việt Nam năm 2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu
tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Quy định
này của pháp luật Việt Nam khá phù hợp với bản chất của hoạt động thương mại
và cũng tương đồng với pháp luật thương mại nhiều nước trên thế giới. Hoạt động
thương mại vốn là hoạt động có mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Các thương nhân từ
xa xưa dù với những hoạt động thương mại đơn giản nhất, như buôn bán hàng hóa,
cũng đã tiến hành giao thương nhằm kiếm lời và làm giàu.
1.1.2. Tranh chấp thương mại
Tranh chấp thương mại là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra
trong hoạt động của nền kinh tế thị trường. Do tính chất thường xuyên cũng như
hậu quả của nó gây ra cho các chủ thể tham gia tranh chấp nói riêng và cho cả nền
kinh tế nói chung, pháp luật Việt Nam cũng đã sớm có những quan tâm nhất định
đến hoạt động này cũng như các phương thức giải quyết. Tranh chấp thương mại
(hay tranh chấp kinh doanh) là thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tế - xã hội
ở các nước trên thế giới [3].
Theo từ điển tiếng Việt, tranh chấp là “đấu tranh giằng co khi có ý kiến
bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên”[37, tr. 989].
Theo từ điển tiếng Anh, tranh chấp (dispute) được định nghĩa là “sự tranh
cãi hoặc bất đồng giữa hai người, các nhóm người hoặc các quốc gia” [73, tr.363].
9
Còn từ điển Luật học Black’s Law Dictionary [49] định nghĩa về tranh chấp
là “sự mâu thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu
hay quyền lợi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ
bên kia”.
Như vậy nhìn chung, “tranh chấp” là thuật ngữ dùng để chỉ sự bất đồng
mâu thuẫn về quyền và lợi ích xảy ra giữa các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp
luật ở các mức độ khác nhau.
Còn “tranh chấp thương mại dưới góc độ tư”, hay “tranh chấp trong kinh
doanh”, có thể được hiểu là: “Sự bất đồng chính kiến, xung đột lợi ích giữa các chủ
thể tham gia kinh doanh”. Tranh chấp thường bắt nguồn từ những hành vi vi phạm
hợp đồng, vi phạm pháp luật. Nhưng không phải bất kỳ sự vi phạm pháp luật nào
cũng dẫn đến tranh chấp. Có những trường hợp không có sự vi phạm pháp luật nào
cũng vẫn phát sinh tranh chấp. Tranh chấp trong kinh doanh còn được hiểu là sự
bất đồng về một hiện tượng pháp lý (quyền và nghĩa vụ) phát sinh trong đời sống
kinh tế giữa các chủ thể tham gia kinh doanh và thông thường gắn liền với các yếu
tố, lợi ích về mặt tài sản. Tranh chấp trong kinh doanh biểu hiện mâu thuẫn, sự
xung đột quyền lợi giữa các chủ thể” [33, tr.28, tr.11].
Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương mại là
tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các nước thành
viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một hiệp định nào đó
của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc một nước thành viên khác áp dụng
một biện pháp thương mại hoặc không thực hiện một nghĩa vụ (khiếu kiện vi
phạm); hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở, triệt tiêu hoặc suy
giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của một thành viên bất kể là
biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay không (khiếu kiện không có vi
phạm); hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản trở đạt
mục tiêu hiệp định (khiếu kiện tình huống). Hơn nữa, một bất đồng chỉ trở thành
một tranh chấp của WTO khi nó được chính thức thông báo cho Ban thư ký WTO.
Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp thương mại được hiểu là bất đồng giữa
các thành viên WTO liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các
10
Hiệp định và thỏa thuận của WTO và bất đồng này được thông báo chính thức cho
Ban thư ký WTO. Như vậy, tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO có một
số đặc điểm sau:
(i) Tranh chấp thương mại trong khuôn khổ WTO là tranh chấp thương mại
quốc tế liên quốc gia, liên Chính phủ;
(ii) Các bên tranh chấp là thành viên WTO. Các tổ chức quốc tế, các cá
nhân, pháp nhân… không thể là một bên của tranh chấp;
(iii) Khách thể của tranh chấp luôn liên quan đến việc thực hiện các quyền
và nghĩa vụ theo các hiệp định và thỏa thuận của WTO;
(iv) Tranh chấp phải được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp của
WTO (DSM).
Tại Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được quy định
trong Luật Thương mại năm 1997 [23]. Tại Điều 238 Luật Thương mại quy định:
Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại. Theo đó, nội hàm hoạt
động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 rất hẹp so với quan
niệm quốc tế về thương mại. Hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: Hoạt
động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến
thương mại [1]. Tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của
Luật Thương mại năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì
các tranh chấp đó có thể được coi là các tranh chấp thương mại. Vì vậy đã dẫn đến
các xung đột pháp luật trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia và pháp
luật quốc tế, trong đó có cả những Công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là
thành viên (Công ước New York năm 1958) gây không ít những trở ngại, rắc rối
trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập [34].
Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không trực tiếp đưa ra định
nghĩa về tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động
thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương
mại và tranh chấp thương mại của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của
pháp luật và thông lệ quốc tế. Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Pháp lệnh Trọng tài
11
thương mại thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi
thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: Mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lí thương mại; kí gửi, thuê, cho thuê; xây dựng; tư
vấn; kỹ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò; khai thác;
vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, biển, đường sắt, đường
bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật [7].
Như vậy, khái niệm thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam đã
được mở rộng, phù hợp với khái niệm thương mại trong Luật mẫu của Liên Hợp
Quốc về trọng tài (UNCITRAL Model Law), Hiệp định Thương mại Việt Nam Hoa Kỳ và WTO. Vấn đề này không chỉ có ý nghĩa trong việc bảo đảm sự bình
đẳng giữa các chủ thể hoạt động thương mại tham gia vào việc giải quyết tranh chấp
mà còn có ý nghĩa trong vấn đề công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài
nước ngoài tại Việt Nam. Khái niệm “hoạt động thương mại” quy định tại Pháp
lệnh Trọng tài thương mại đã thể hiện sự đột phá trong việc tiếp cận các chuẩn mực
chung của thông lệ và pháp luật quốc tế. Vì vậy, khái niệm hoạt động thương mại
đã được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật điều chỉnh lĩnh vực thương mại [4].
Luật Thương mại năm 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 đã
đưa ra một khái niệm về hoạt động thương mại tương đối giản đơn. Tuy nhiên, khái
niệm này cũng đã hàm chứa và lột tả được nội hàm của hoạt động thương mại.
Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại quy định: Hoạt động thương mại là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Theo khái niệm
này, quan niệm về hoạt động thương mại được mở rộng bao gồm mọi hoạt động có
mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật Thương mại cho thấy, khái niệm về
hoạt động thương mại đã thể hiện sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong
Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng như Luật Doanh
nghiệp năm 2014. Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng
dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi [6].
12
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 cũng đã liệt kê
các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án
[8]. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp thương
mại” độc lập mà sử dụng chung thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh, thương mại”
nhưng nội dung của các tranh chấp về kinh doanh thương mại được quy định tại
Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự thực chất là các tranh chấp thương mại theo hướng
tiếp cận của Luật Thương mại năm 2005. Điều này cho thấy, mặc dù có sự khác
nhau về cách thức biểu đạt và ngôn ngữ sử dụng nhưng nhìn chung quan niệm về
hoạt động thương mại và tranh chấp thương mại được thể hiện qua các quy định
trong các văn bản pháp luật tương đối nhất quán.
Luật Trọng tài thương mại năm 2010 cũng xác định thẩm quyền giải quyết
các tranh chấp của trọng tài thương mại, bao gồm:
(i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại;
(ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động
thương mại;
(iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết
bằng Trọng tài [5].
Từ việc tiếp cận trên, có thể hiểu: Tranh chấp thương mại là những mâu
thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình
thực hiện các hoạt động thương mại. Tranh chấp thương mại có những đặc điểm cơ
bản sau:
Thứ nhất, tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung
đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ cụ thể. Mâu thuẫn được
hiểu là trạng thái xung đột, đối xứng nhau về quyền và nghĩa vụ giữa các bên tranh
chấp. Quan hệ thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là
điều kiện cần và đủ để tranh chấp phát sinh. Trong hoạt động thương mại, các bên
vừa hợp tác đồng thời vừa cạnh tranh nhau để đạt được những mục đích đề ra. Do
đó, việc phát sinh những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện quyền và
nghĩa vụ của các bên là điều tất yếu.
13
Các quan hệ thương mại có bản chất là các quan hệ tài sản nên nội dung
tranh chấp thường liên quan trực tiếp tới lợi ích kinh tế của các bên. Thông thường,
những mâu thuẫn bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh trong các
mối quan hệ cụ thể bao gồm:
(i) Mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; kí gửi;
thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn kĩ thuật; vận chuyển hàng hoá, hành
khách bằng đường sắt, đường bộ, đường thuỷ nội địa; vận chuyển hàng hoá, hành
khách bằng đường hàng không, đường biển; mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các
giấy tờ có giá khác; đầu tư tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác.
(ii) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá
nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
(iii) Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành
viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp
nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.
(vi) Tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.
Thứ hai, những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ
giữa các bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại.
Căn cứ phát sinh tranh chấp thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng hoặc
vi phạm pháp luật. Trong nhiều trường hợp, tranh chấp thương mại phát sinh do các
bên có vi phạm hợp đồng và xâm hại lợi ích của nhau, tuy nhiên cũng có thể có
những vi phạm xâm hại lợi ích của các bên nhưng không làm phát sinh tranh chấp.
Thứ ba, các tranh chấp thương mại chủ yếu là những tranh chấp phát sinh giữa
các thương nhân (cá nhân kinh doanh, pháp nhân) với nhau. Ngoài thương nhân là
chủ thể chủ yếu của tranh chấp thương mại, trong những trường hợp nhất định, các
cá nhân, tổ chức khác (không phải là thương nhân) cũng có thể là chủ thể của tranh
chấp thương mại khi trong các giao dịch bên không có mục đích sinh lợi chọn áp
dụng luật thương mại [2]. Khoa học pháp lý gọi giao dịch này là giao dịch hỗn hợp
(hành vi hỗn hợp). Về bản chất, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một
bên trong giao dịch với thương nhân không phải là hoạt động thương mại thuần túy,
nhưng bên không nhằm mục đích sinh lợi đã chọn áp dụng luật thương mại thì quan
14
hệ này trở thành quan hệ pháp luật thương mại và tranh chấp phát sinh từ quan hệ
pháp luật này phải được quan niệm là tranh chấp thương mại.
1.1.3. Tranh chấp thương mại quốc tế
Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế gắn liền với quá trình hình thành và phát triển của hoạt động
thương mại quốc tế. Có thể nói, hoạt động thương mại quốc tế đã tạo tiền đề xuất
hiện và phát triển các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và đồng
thời, tranh chấp thương mại quốc tế là một hiện tượng song hành với sự gia tăng
các luồng giao thương trên phạm vi toàn cầu. Pháp luật giải quyết tranh chấp
thương mại quốc tế nhờ vào sự phát triển của thương mại quốc tế cũng không
ngừng được hoàn thiện và ngày càng phức tạp. Nhiều lý thuyết mới và khác nhau
đã xuất hiện, các án lệ thương mại quốc tế ngày càng được tăng lên. Các phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng càng ngày càng đa dạng,
phong phú. Trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hệ thống pháp luật
về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khá đồ sộ bao gồm các hệ thống pháp
luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế toàn cầu (của WTO, của hệ thống
Liên Hợp quốc), khu vực (ví dụ của ASEAN, EU, NAFTA...), song phương (trên
cơ sở các điều ước quốc tế song phương) và của từng quốc gia [40, tr.14].
Trong thương mại quốc tế, do nhiều nguyên nhân như sự khác biệt về pháp
luật của từng quốc gia, ngôn ngữ, tập quán thương mại, v.v... các tranh chấp có thể
phát sinh giữa các bên. Hơn nữa, điều kiện thương mại hay những tác động ngoại
cảnh ở mỗi quốc gia đều có thể gây ra những khó khăn không thể dự đoán trước
được, đôi khi là bất khả kháng đối với các bên khi họ phải thực hiện nghĩa vụ của
mình, mặt khác bản thân ý thức thực hiện tuân thủ hợp đồng của các bên và sự
tham gia của các bên thứ ba cũng có thể là một trong các yếu tố gây nên tranh chấp.
Những nguyên nhân trên cùng nhiều nguyên nhân khác khiến cho nền thương mại
thế giới thường xuyên phải đối diện với các vụ tranh chấp. Tranh chấp và giải
quyết tranh chấp phát sinh trong thương mại quốc tế là một trong những vấn đề vừa
mang tính pháp lý vừa mang tính kỹ thuật.
15
Tranh chấp thương mại quốc tế cũng có thể được hiểu đồng nghĩa với
“tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài”. Ngày nay, cùng với sự phát triển
kinh tế của các quốc gia, hoạt động thương mại không còn bị giới hạn bởi ranh
giới lãnh thổ mà ngày càng được mở rộng, vươn ra ngoài biên giới quốc gia, yếu
tố “quốc tế” dần trở thành một phần của các hoạt động thương mại. Yếu tố “quốc
tế” trong khái niệm thương mại quốc tế có thể được nhận biết thông qua đặc điểm
về vị trí trụ sở thương mại của người bán và người mua cùng sự dịch chuyển của
hàng hóa: “Người bán và người mua ở các nước khác nhau và hàng hóa phải
được di chuyển từ nước người bán sang nước người mua”[71, tr.11]. Điều này
cũng được thể hiện trong Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp
đồng mua bán hàng hóa quốc tế, khi Công ước gián tiếp định nghĩa về loại hợp đồng
này với quy định: “Công ước này áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng
hóa được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau”
(Điều 1). Yếu tố “quốc tế” trong thương mại cũng có thể được xác định thông qua
quốc tịch khác nhau của các bên trong quan hệ thương mại. Hoặc có thể xác định
yếu tố “quốc tế” trong quan hệ thương mại quốc tế bằng cách kết hợp nhiều yếu
tố, như: chủ thể; căn cứ phát sinh, thay đổi chấm dứt quan hệ thương mại và đối
tượng của quan hệ thương mại.
Trước đây, Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại Việt Nam, tranh chấp
thương mại có yếu tố nước ngoài là: “Tranh chấp phát sinh trong hoạt động
thương mại mà một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài
tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát
sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài”. Sau
này, khoản 4 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại Việt Nam 2010 định nghĩa về
tranh chấp có yếu tố nước ngoài như sau: “Tranh chấp có yếu tố nước ngoài là
tranh chấp phát sinh trong quan hệ thương mại, quan hệ pháp luật khác có yếu tố
nước ngoài được quy định tại Bộ luật dân sự”.
Ở Việt Nam Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 quy định quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp:
(i) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;
16
(ii) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam
nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại
nước ngoài;
(iii) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam
nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.
Có thể thấy, theo pháp luật Việt Nam hiện hành, tranh chấp thương mại
quốc tế, được xác định là tranh chấp thương mại và có ít nhất một trong các yếu
tố sau đây:
(i) Có một trong các chủ thể tham gia quan hệ tranh chấp là cơ quan, tổ
chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; hoặc
(ii) Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự, thương mại có
tranh chấp là pháp luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài; hoặc
(iii) Đối tượng của vụ tranh chấp dân sự, thương mại là tài sản ở nước ngoài.
1.2. Khái niệm hòa giải thương mại
1.2.1. Định nghĩa hòa giải thương mại
Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời
sống xã hội, nhưng quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa thống nhất. Trên
thế giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải: Hòa giải (conciliation) là sự can
thiệp, sự làm trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai
bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ.
Việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập) [72,
tr.307] ; Hòa giải là một quá trình mà bên thứ ba tạo điều kiện và phối hợp để các
bên thương lượng với nhau. Từ điển pháp lý của Rothenberg định nghĩa hòa giải là
“hành vi thỏa hiệp giữa các bên sau khi có tranh chấp, mỗi bên nhượng bộ một
ít”[64]. Một định nghĩa khác của hòa giải là “việc giải quyết tranh chấp giữa hai bên
thông qua sự can thiệp của bên thứ ba, hoạt động một cách trung lập và khuyến khích
các bên xóa bớt sự khác biệt”[66, tr.Xvii]. Theo Từ điển tiếng Việt, “hòa giải là việc
thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột, xích mích một cách ổn thoả”.
Từ những quan niệm trên, có thể rút ra một số đặc trưng chung của hòa giải
như sau:
17
Một là, hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp.
Hai là, chủ thể trung tâm của hòa giải là bên trung gian giúp cho các bên
tranh chấp thỏa thuận với nhau về giải quyết tranh chấp. Điều này làm cho hòa giải
có sự khác biệt với thương lượng. Người trung gian có thể là cá nhân, tổ chức luật
sư, tư vấn, hoặc các tổ chức khác do các bên thỏa thuận lựa chọn. Người này phải
có vị trí độc lập với các bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp.
Bên thứ ba làm trung gian không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và
không có quyền đưa ra phán quyết.
Ba là, sự điều chỉnh, thỏa thuận về giải quyết các tranh chấp phải do chính
các bên tranh chấp quyết định. Các thỏa thuận, cam kết từ kết quả của quá trình
hòa giải không có giá trị bắt buộc cưỡng chế thi hành mà phụ thuộc vào thiện chí,
sự tự nguyện của các bên.
Như vậy, có thể hiểu hòa giải thương mại là một phương thức giải quyết
tranh chấp thương mại với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên
tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy
định của pháp luật.
Trong nhiều thế kỷ, “hòa giải” đã được sử dụng như một hình thức giải
quyết tranh chấp [74]. Trong xã hội phương Tây hiện đại, nó thường được mô
phỏng như một hình thức giải quyết tranh chấp “thay thế”, và hòa giải là một nét
đặc trưng nổi bật của xu hướng giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute
Res olution- ADR). Điều này đặt ra câu hỏi là nó thay thế cho cái gì. Nếu câu hỏi
như vậy được đưa ra trong ngữ cảnh pháp luật, thì câu trả lời sẽ gắn với hình thức
tố tụng. Ở đây, “thay thế” hàm nghĩa những khác biệt về định tính với hình thức
tố tụng, nó bao gồm một tập hợp các nguyên tắc và quy định mà có thể là đối lập
với những nguyên tắc và quy định về hoạt động của Tòa án.
Hòa giải còn là hành vi thuyết phục các bên đồng ý chấm dứt xung đột hoặc
xích mích một cách ổn thỏa [62, tr 430]. Hòa giải cũng là giải quyết các tranh chấp,
bất đồng giữa hai hay nhiều bên tranh chấp bằng việc các bên dàn xếp, thương
lượng với nhau có sự tham gia của bên thứ ba (không phải là bên tranh chấp). Hòa
giải còn được hiểu ở góc độ rộng hơn là một quá trình, trong đó bên thứ ba giúp hai
bên tranh chấp ngồi lại với nhau để cùng giải quyết vấn đề của họ.
18
Hòa giải có ý nghĩa lớn, nó làm cho những tranh chấp, xung đột, mâu thuẫn,
xích mích được giập tắt hoặc không vượt quá giới hạn sự nghiêm trọng, giúp cho
các bên tránh được một sự xung đột được giải quyết bằng bạo lực hoặc chiến tranh.
Giúp các bên hiểu biết lẫn nhau, giữ gìn cục diện ổn định [41, tr. 68]… Chính vì vai
trò to lớn này nên trong quy định pháp luật, các nước thường đặt ra vấn đề hòa giải
trong giải quyết các tranh chấp. Ở góc độ quốc tế, hòa giải cũng là một trong những
nguyên tắc hàng đầu trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế được quy định tại
Hiến Chương Liên Hiệp quốc.
Nếu hòa giải thành công, thỏa thuận hòa giải được lập thành biên bản hòa
giải có chữ ký của các bên và hòa giải viên. Nhìn chung, đây cũng chỉ là sự thỏa
thuận của các bên có tranh chấp và việc thực hiện thỏa thuận này cũng phụ thuộc
vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp [16, tr.263]. Tuy nhiên cũng có pháp luật
một số nước quy định về vấn đề Tòa án công nhận và cho thi hành kết quả hòa
giải thành, điển hình như pháp luật Việt Nam với các quy định trong Chương
XXXIII Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2015.
Có hai loại phương thức hòa giải cơ bản là: hòa giải vụ việc và hòa giải quy
chế. [35, tr.68]
Hòa giải vụ việc là phương thức mà ở đó các bên tranh chấp tự lựa chọn
hòa giải viên để phục vụ chỉ cho việc giải quyết tranh chấp của mình, việc tổ chức
và giám sát quá trình hòa giải do các bên tự thực hiện. Sau khi kết thúc hòa giải,
không phụ thuộc vào kết quả hòa giải, hòa giải viên hoặc hội đồng các hòa giải
viên sẽ giải tán. Trong trường hợp này, các bên có thể tự xây dựng quy tắc hòa
giải, hoặc hòa giải viên cũng như hội đồng hòa giải viên sẽ xây dựng quy tắc làm
việc cho riêng mình; hoặc có thể sử dụng các quy tắc hòa giải quốc tế của các
trung tâm trọng tài, trung tâm hòa giải quốc tế cũng như Quy tắc Hòa giải của
Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế UNCITRAL 1980, Quy tắc
tố tụng trọng tài mẫu của UNCITRAL 1976 có thể được áp dụng.
Khác với hòa giải vụ việc, hòa giải quy chế là hình thức hòa giải do một tổ
chức hoặc một trung tâm trọng tài, trung tâm hòa giải chuyên nghiệp tiến hành, quá
trình hòa giải có thể được thực hiện theo quy tắc của trung tâm, tổ chức đó.
19
