Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự việt nam

Bộ tư pháp

Bộ giáo dục và đào tạo

Trường đại học luật hà nội

Nông Thị Bích Diệp

Thế chấp tài sản để bảo đảm
Thực hiện nghĩa vụ
Theo pháp luật dân sự Việt Nam
chuyên ngành : luật dân sự
Mã số
: 60.38.30

luận văn thạc sỹ luật học

người hướng dẫn : TS ĐInh Trung Tụng

Hà Nội năm 2006


mục lục
Lời nói đầu .................................................................................................................... 1
Chương I: Lý luận chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .. 5

1.1. Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự....................................................................................... 5
1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ dân sự. ....................................................................... 5
1.1.2. Thực hiện nghĩa vụ dân sự: ....................................................................... 8
1.1.3.Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: ....................................................... 10

1.1.3.1. Khái niệm: .......................................................................................... 10
1.1.3.2. Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:... 12
1.2. Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: ............................................................................... 15
1.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp: ............................................................... 15
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp: ........................................................ 15
1.2.2.1. Không có sự chuyển giao tài sản:................................................... 16
1.2.2.3. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ chỉ có thể là tài sản thế
chấp..................................................................................................................... 16
1.2.3. ý nghĩa của biện pháp thế chấp: ............................................................ 17
1.2.4. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện
pháp bảo đảm khác. ............................................................................................. 17
1.3. Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển của biện pháp thế chấp tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam qua các thời kỳ. 18
1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945. .......................................................................... 18
1.3.2. Thời kỳ từ 1945 đến 1995: ....................................................................... 19
1.3.3. Giai đoạn từ 1996 đến nay: ..................................................................... 21
1.4. Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vu dân sự theo pháp
luật một số nuớc. ..................................................................................................... 22
1.4.1. Khái niệm thế chấp. .................................................................................. 22
1.4.2. Đối tượng thế chấp. ................................................................................... 23
1.4.3. Về hình thức thế chấp. .............................................................................. 24


1.4.4. Đăng ký thế chấp. ...................................................................................... 24
Chương II: Những qui định của pháp luật dân sự hiện hành về thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. .......................... 26

2.1. Những qui định về thế chấp tài sản. .......................................................... 26
2.1.1. Chủ thể, đối tượng của thế chấp tài sản................................................ 26

2.1.1.1. Chủ thể. ............................................................................................... 26
2.1.1.2. Đối tượng của thế chấp. .................................................................... 27
2.1.2. Hình thức thế chấp tài sản....................................................................... 30
2.1.3. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp. .................... 30
2.1.4. Thế chấp nhiều tài sản để thực hiện một nghĩa vụ và thế chấp một
tài sản để thực hiện nhiều nghĩa vụ................................................................... 32
2.1.4.1. Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. ................ 32
2.1.4.2. Thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. ............. 33
2.1.5. Hiệu lực và thời hạn thế chấp tài sản. ................................................... 33
2.1.5.1. Hiệu lực thế chấp tài sản .................................................................. 33
2.1.5.2. Thời hạn thế chấp tài sản. ................................................................ 34
2.1.6. Nghĩa vụ và quyền của các bên trong hợp đồng thế chấp. ................ 35
2.1.6.1. Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản. ................................................. 35
2.1.6.2. Quyền của bên thế chấp tài sản....................................................... 36
2.1.6.3. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản. ....................................... 37
2.1.6.4. Quyền của bên nhận thế chấp tài sản............................................. 38
2.1.7. Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp. ................ 38
2.1.8. Đăng ký thế chấp, ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký thế chấp. ........ 39
2.1.8.1. Đăng ký thế chấp tài sản. ................................................................. 39
2.1.8.2. ý nghĩa pháp lý của đăng ký thế chấp............................................ 41
2.1.9. Huỷ bỏ và chấm dứt thế chấp tài sản. ......................................................... 42
2.1.10. Xử lý tài sản thế chấp. ............................................................................ 42
2.2. Quy định riêng về thế chấp quyền sử dụng đất...................................... 44
2.2.1. Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. ........................... 45
2.2.1.1.Bên thế chấp quyền sử dụng đất: là những người có quyền sử ... 45
2.2.1.2. Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất. .......................................... 45


2.2.2. Đối tượng thế chấp. ................................................................................... 45
2.2.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất.................................................................................................................. 47
2.2.3.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp.............................................. 47
2.2.3.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp. ................................... 48
2.2.4. Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp...................................................... 48
Chương III : Thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp và một số
kiến nghị ..................................................................................................................... 50

3.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự........................................................................................................ 50
3.1.1. Về đối tượng thế chấp. .............................................................................. 50
3.1.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về đăng ký thế chấp. ....................... 53
3.1.3. Về xử lý tài sản thế chấp. ..................................................................... 55
3.2. Một số kiến nghị : ........................................................................................ 56
3.2.1 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật dân sự về thế chấp tài sản ........ 57
3.2.1.1. Mở rộng khả năng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba ........ 57
3.2.1.2. Mở rộng chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất..................... 58
3.2.1.3. Kiến nghị sửa đổi khoản 2 Điều 410 BLDS 2005. ..................... 59
3.2.1.4. kiến nghị sửa đổi Điều 324 BLDS 2005. ....................................... 60
3.2.1.5. Kiến nghị bổ sung Điều 355 BLDS 2005. ................................... 61
3.2.1.6. Kiến nghị Bổ sung khoản 3 Điều 354 BLDS 2005. ..................... 61
3.2.1.7. Hệ thống văn bản dưới luật để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.......... 62
3.2.2. Kiến nghị về áp dụng pháp luật thế chấp tài sản. ........................ 63
3.2.2.1. Cần xây dựng văn bản hướng dẫn cụ thể việc xác định giá trị tài
sản thế chấp. ...................................................................................................... 63
3.2.2.2. Cần có một cơ chế buộc bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp
để xử lý. ............................................................................................................. 63
3.2.2.3. Hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và kiện toàn
cơ quan dăng ký giao dịch bảo đảm. ............................................................ 64
3.2.2.4.Về xử lý tài sản thế chấp là nhà, quyền sử dụng đất. ................... 65
Kết luận ...................................................................................................................... 67

Danh mục tài liệu tham khảo ......................................................................... 68


B¶ng ch÷ viÕt t¾t trong luËn v¨n
BLDS

: Bé luËt d©n sù

L§§

: LuËt ®Êt ®ai

UBND

: Uû ban nh©n d©n


1

Lời nói đầu

1.Tính cấp thiết của đề tài
Nhưng quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại
mục 5 chương I phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự Việt
Nam 1995 đã tạo tra một hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo đảm. hướng
ứng xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp lý nhất
định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật này phù hợp với yêu
cầu đặt ra, phát huy được hiệu quả trên thực tế, việc áp dụng theo nghĩa rộng,
tạo điều kiện thuận lợi trong việc huy động vốn trong kinh doanh từ đó thúc đẩy
nền kinh tế phát triển.

Tuy nhiên Bộ luật dân sự 1995 được soạn thảo trên cơ sở căn cứ vào thực
tiến giai đoạn những năm 1990 , trả qua hơn 9 năm thực hiện cùng với sự phát
triển về mọi mặt của đời sống kinh tế xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế
quốc tế, Bộ luật dân sự 1995 nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự nói riêng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót,
không còn phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội hiện nay, đồng thời những quy
định này không phát huy được hết tác dụng trong thực tế. Từ thực tiễn phát triển
đa dạng các quan hệ dân sự đặt ra yêu cầu Bộ luật Dân sự nói chung, những quy
định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói riêng cần phải sửa đổi theo hướng hiện
đại hơn, phù hợp hơn với những chuyển biến của xã hội, thậm chí còn phải dự
đoán trước được những chuyển biến tiếp theo.
Bộ luật Dân sự 2005 được thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 có hiệu
lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2006 so với Bộ luật Dân sự năm 1995 là một bước
tiến lớn trên cơ sở kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự này, nhằm hoàn thiện cơ
sở pháp ý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, trong đó những quy định về
bảo đảm thực hiện nghiã vụ dân sự cũng được sửa đổi nhằm điều chỉnh tốt hơn,
có hiệu quả hơn những giao dịch bảo đảm.
Để những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có
những quy định về biện pháp bảo đảm Thế chấp thực sự phát huy hiệu lực trên
thực tế cần phải có những nghiên cứu khoa học nhằm làm sáng tỏ các quy định
này. Việc nghiên cứu các quy định về thế chấp là công việc cấp thiết không chỉ
dành cho các nhà khoa học, mà còn là công việc của các cơ quan thi hành pháp


2
luật, bởi đây là những quy định quan trọng điều chỉnh những quy định bảo đảm
một loại giao dịch dân sự đang rất phát triển trong nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay, mặt khác việc nghiên cứu là cần thiết vì
những quy định này không tồn tại độc lâp mà có mối liên hệ chặt chẽ với những
quy định khác trong tổng thể nội dung Bộ luật Dân sự 2005.

Thực tế cho thấy những nghiên cứu về biện pháp bảo đảm thế chấp trước
khi ban hành Bộ luật Dân sự 1995 và những nghiên cứu thời kỳ sau khi Bộ luật
Dân sự 1995 có hiệu lực đã có những đóng góp đáng kể trong việc nâng cao
nhận thức của các bên chủ thể khi tham gia quan hệ có nghĩa vụ cần bảo đảm,
góp phần làm sáng tỏ những quy định về Thế chấp trong các văn bản pháp luật
trong từng thời kỳ, những nghiên cứu này là những tài liệu tham khảo có giá trị
trong công tác áp dụng, thực thi pháp luật cũng như công tác giảng dạy, phổ
biến pháp luật.
Chính vì vậy rác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề Thế chấp tài sản để bảm
đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam làm đề tài nghiên cứu
cho luận văn thạc sỹ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài :
Trước khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, hầu như không có một
công trình khoa học nào nghiên cứu một cách hệ thống về Cầm cố, Thế chấp.
Thời kỳ này có cuốn Nghĩa vụ ( 1974) Nguyễn Mạnh Bách đề cập đến vấn
đề này trên cơ sở Bộ luật Dân sự Pháp, Dân luật Bắc, Trung Kỳ, Ngoài ra còn
có một số ý kiến đóng góp xây dựng chế định pháp lý này qua hình thức những
bài viết đăng trên một số tạp chí chuyên ngành, bên cạnh đó còn một số luận
văn tốt nghiệp của sinh viên về đề tài bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Sau khi Bộ luật Dân sự 1995 hiệu lực đã có những nghiên cứu mang tính
toàn diện, có hệ thống hơn về hai biện pháp bảo đảm này, như :
- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu Cầm đồ, thế chấp để
thực hiện nghĩa vụ dân sự của Tiến sỹ Phạm Công Lạc.
- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu Đặt cọc, ký cược để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của Thạc sỹ Nguyễn Minh Trang.
- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu Thế chấp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hoà Pháp của Thạc sỹ
Hoàng Thị Hải Yến.

3
- Một số suy nghĩ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật Dân sự Việt
Nam của thạc sỹ Nguyễn Ngọc Điện.
- Ngoài ra còn một số bài viết đăng trên tạp chí chuyên ngành: những
quan điểm chủ yếu trong nội dung về giao dịch bảo đảm Nguyễn Thuý
Hiền đăng trên báo tạp chí dân chủ và Pháp luật số 02/2000: Thời gian có hiệu
lực của giáo dịch bảo đảm Nguyễn Văn Phương đăng trên tạp chí Dân chủ và
pháp luật số 01/2001 .
Từ khi ban hành Bộ luật dân sự 2005 đến nay chưa có một nghiên cứu
nào một cách hệ thống về biện pháp bảo đảm Cầm đồ, Thế chấp.
3.Phạm vi nghiên cứu đề tài :
Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề sau :
Khái niệm chung và những vẫn đề lý luận liên quan của biện pháp Thế chấp.
Phân tích những nội dung và các yếu tố cấu thành của biện pháp trên theo
pháp luật dân sự Việt Nam đặc biệt do Bộ luật Dân sự 2005, so sánh với quy
định về Cầm cố, thế chấp trong Bộ luật dân sự 1995
Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp.
4. Phương pháp nghiên cứu đề tài.
Tác giả đề tài lấy quan điểm duy vật và ghép biện chứng làm cơ sở lý
luận và phương pháp luận để nghiên cứu đề tài. Ngoài ra tác giả còn sử dụng
một số phương pháp lịch sử cụ thể như: Phương pháp so sánh, phân tích, tổng
hợp, Phương pháp lịch sử cụ thể để nghiên cứu đề tài, mặt khác trên cơ sở đánh
giá thực tiễn áp dụng pháp luật, thực tiễn xã hội, đưa ra những bất cập của quy
định cũ và những điểm phù hợp của quy định mới.
5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài.
Đề tài này được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những quy định mới về
thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự nói chung
và theo Bộ luật Dân sự 2005 nói riêng, nghiên cứu mối quan hệ giữa biện pháp
bảo đảm này với các biện pháp bảo đảm khác và với tổng thể nội dung của Bộ
luật Dân sự.

Đề tài cũng đề cập đến sự khác biệt giữa quy định của Bộ luật Dân sự
2005 so với Bộ luật Dân sự 1995 về thế chấp, chỉ ra những điểm phù hợp của
các quy định này trong điều kiện kinh tế xã hội hiện nay. Bên cạnh đó, trên
cơ sở nghiên cứu các yếu tố của biện pháp thế chấp đề xuất một số kiến nghị


4
sửa đổi bổ sung một số quy định về thế chấp của Bộ luật Dân sự 2005, đồng
thời đưa ra một số phương hướng cho việc áp dụng những quy định về thế chấp,
làm cho nó thực sự đi vào cuộc sống.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn.
Nghiên cứu, phân tích nhữngquy định về thế chấp là vấn đề không mới,
nhưng trong bối cảnh Bộ luật Dân sự mới được ban hành, luận văn đã nêu được
những điểm thay đổi phù hợp của những quy định về thế chấp trong Bộ luật Dân
sự 2005. Luận văn đã tập trung phân tích những quy định mới trên cơ sở so sánh
với quy định về thế chấp theo Bộ luật Dân sự 1995. Bên cạnh đó luận văn đưa ra
một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản.
7. Cơ cấu của luận văn.
Cơ cấu của luân văn bao gồm:
Lời nói đầu;
Chương 1: Lý luận chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự;
Chương 2: Những quy định của pháp luật dân sự hiện hành về thế chấp
tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự;
Chưong 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản và một số kiến
nghị.
Kết luận;
Danh mục tài liệu tham khảo.


5

Chương I: Lý luận chung về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự
1.1. Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ dân sự.
Nghĩa vụ là một thuật ngữ được sử dụng rộng rãi và là một khái niệm
được các chủ thể quen dùng trong đời sống xã hội, đặc biệt là trong giao lưu
dân sự.
Nghĩa vụ dưới góc độ xã hội học là hành vi của một người phải thực hiện
vì lợi ích của người khác, hành vi này chịu sự điều chỉnh của quy phạm đạo đức,
tâm lý, truyền thống, phong tục, bổn phận làm người, nghĩa là không chịu sự
ràng buộc bởi pháp luật. Ta có thể thấy được trong đời sống tồn tại rất nhiều
nghĩa vụ được điều chỉnh bởi quy phạm đạo đức, truyền thống như việc thờ
cúng tổ tiên, mừng việc cưới gả
Nghĩa vụ là mối liên hệ giữa hai hay nhiều người với nhau, nghĩa vụ
mang tính tích cực nếu bên phải thực hiện hành vi nhận thức được việc mình
phải làm là tất yếu, vì lợi ích của bên còn lại hoặc vì lợi ích chung từ đó chủ
động thực hiện hành vi hoàn thành nghĩa vụ, ngược lại nghĩa vụ sẽ mang tính
tiêu cực khi bên phải thực hiện hành vi không nhận thức đúng về nghĩa vụ của
mình từ đó ảnh hưởng đến lợi ích của bên còn lại hoặc lợi ích chung, do vậy
bằng tác động của quy phạm đạo đức cùng với ảnh hưởng của cộng đồng buộc
người có hành vi vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ hoặc chịu một trách nhiệm
nhất định.
Tuy nhiên nếu mọi nghĩa vụ chỉ được điều chỉnh bởi quy phạm đạo đức,
truyền thống, lối sống là những quy phạm mang tính bảo đảm không cao
dẫn đến việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng không cao. Để quyền và lợi ích
của các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ đặc biệt là trong giao lưu dân sự được
bảo đảm nghĩa vụ phải được điều chỉnh bởi quy phạm pháp luật.
Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự theo đó một bên chủ

thể phải thực hiện hành vi vì lợi ích của bên chủ thể còn lại, hành vi phải thực
hiện như chuyển giao vật, thực hiện một công việc hoặc không thực hiện một


6
công việc đã được xác định, bên phải thực hiện hành vi là bên có nghĩa vụ bên
nhận sự thực hiện hành vi là bên có quyền.
Trong luật la mã cổ đại, thuật ngữ nghĩa vụ được đề cập khá rõ nét.
Trong các chế định của justinian viết nghĩa vụ là những ràng buộc pháp lý và
theo đó chúng ta buộc phải làm một việc gì đó phù hợp với pháp luật của nước
chúng ta [26, tr.73].
Luật Gia Pavel thì viết bản chất của nghĩa vụ không phải ở chỗ đem lại
cho chúng ta một vật thể hay một servitus nào đó mà là buộc một người nào đó
phải đem lại hay làm một cái gì đó cho chúng ta [26, tr.73].
Từ hai định nghĩa trên thấy rằng nghĩa vụ không chỉ là một bên chủ thể
phải làm một việc đối với chủ thể khác trong một ràng buộc pháp lý (việc phải
làm này phải phù hợp với pháp luật của Nhà nước), mà nghĩa vụ còn là quyền
của chủ thể trong quan hệ được yêu cầu phía bên kia phải làm một việc gì đó vì
lợi ích của mình. Như vậy trong luật cổ la mã nghĩa vụ bao gồm hai mặt: một
mặt quyền được yêu cầu và mặt khác là sự thực hiện yêu cầu hay nghĩa vụ theo
yêu cầu.
Pháp luật dân sự hiện đại của các nước so với luật cổ la mã về thuật ngữ
pháp lý có điểm khác nhau, nhưng đều giống nhau cơ bản, nghĩa vụ bao gồm
quyền yêu cầu và sự thực hiện yêu cầu.
Điều 158 bộ luật dân sự Nga quy định nghĩa vụ là một quan hệ pháp
luật dân sự trong đó một người phải làm một việc nhất định vì bên kia hoặc
không làm một việc nhất định.
Theo pháp luật dân sự nước Cộng hoà Pháp nghĩa vụ và hợp đồng được
đồng nghĩa với nhau, Điều 1101 Bộ luật dân sự Pháp quy định Hợp đồng là sự
thoả thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người

khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó.
Điều 1136 bộ luật dân sự Pháp cũng quy định nghĩa vụ chuyển giao một
vật bao gồm nghĩa vụ giao vật nếu vi phạm sẽ phải bồi thường thiệt hại cho
người có quyền.
Trong pháp luật Việt Nam nghĩa vụ cũng được hiểu bao gồm cả hai mặt
trên, Điều 644 bộ luật dân sự Bắc Kỳ quy định:
Nghĩa vụ dân sự là mối liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó
buộc một hay nhiều người phải làm hay đừng làm sự gì đối với một hay nhiều


7
người nào đó, người bị bó buộc vào nghĩa vụ gọi là người mắc nợ, người được
hưởng nghĩa vụ gọi là người chủ nợ.
Cũng tại Điều 642 bộ luật dân sự Bắc Kỳ quy định nghĩa vụ về luật
thiên nhiên là nghĩa vụ không thể cưỡng chế thi hành từ những quy định trên
thấy rằng nghĩa vụ thiên nhiên là sự quy định do yêu cầu của phong tục tập
quán và chỉ có nghĩa vụ thuộc về luật thực tại tức là nghĩa vụ pháp lý mới được
đảm bảo cưỡng chế thi hành.
Bộ luật dân sự [BLDS] Việt Nam năm 1995 tại Điều 285 quy định
Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo quy định của pháp luật thì một hoặc nhiều chủ
thể (gọi là người có nghĩa vụ) phải làm một công việc hoặc không được làm
một công việc vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (gọi là người có
quyền).
Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 tại Điều 280 quy định:
Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi
chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao một vật chuyển giao quyền trả tiền
hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện một
công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi
chung là bên có quyền).
Định nghĩa về nghĩa vụ dân sự theo BLDS Việt Nam hiện hành so với

định nghĩa về nghĩa vụ dân sự theo các bộ luật dân sự trước đây hay so với quy
định về nghĩa vụ dân sự theo pháp luật một số nước, dù khác nhau về ngôn từ
nhưng cùng thống nhất nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật, có các bên
chủ thể luôn được xác định và quyền và nghĩa vụ của các bên luôn đối lập nhau,
đây chính là các đặc điểm nghĩa vụ dân sự.
Từ những phân tích trên, nghĩa vụ dân sự có thể đựoc hiểu theo ba nghĩa:
Thứ nhất: Nghĩa vụ dân sự là một chế định pháp luật được ghi nhận trong
các văn bản pháp luật quy định về khái niệm nghĩa vụ dân sự, căn cứ phát sinh
nghĩa vụ dân sự, đối tượng của nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự,
nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự, chuyển giao quyền yêu cầu, chuyển giao
nghĩa vụ dân sự và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Thứ hai: Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự, bởi một quan
hệ nghĩa vụ bao hàm đủ các yếu tố: chủ thể, khách thể và nội dung quan hệ
dân sự.


8
Chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bao gồm các chủ thể của quan hệ
pháp luật dân sự nói chung, gồm: cá nhân, tổ hợp tác, pháp nhân, hộ gia đình,
Nhà nước,
Khách thể trong quan hệ nghĩa vụ là cái mà hai bên hướng tới trong quan
hệ này, đối tượng trong quan hệ phải được xác định một cách đích xác và được
phép lưu thông dân sự. Đối tượng của nghĩa vụ có thể là một việc phải thực
hiện, một việc không được thực hiện, một tài sản được chuyển giao, một khoản
bồi thường thiệt hại.
Yếu tố thứ ba của một quan hệ nghĩa vụ dân sự là nội dung, nội dung của
quan hệ nghĩa vụ là mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của các bên trên cơ sở
thoả thuận hoặc pháp luật quy định trước. Xuất phát từ căn cứ nghĩa vụ được
phát sinh từ hợp đồng do vậy quyền và nghĩa vụ của các bên được hình thành tự
sự thoả thuận hợp pháp. Do vậy bên có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ những

cam kết với bên có quyền và ngược lại.
Bên cạnh quyền và nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thoả thuận, quyền và
nghĩa vụ dân sự còn phát sinh do pháp luật quy định, nghĩa vụ phát sinh do
pháp luật quy định bao gồm nghĩa vụ ngoài hợp đồng do có hành vi gây thiệt
hại trái pháp luật hoặc nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định trước như thực
hiện công việc không có uỷ quyền, nghĩa vụ cấp dưỡng con vị thành niên.
Thứ ba: Nghĩa vụ dân sự được hiểu là một nghĩa vụ dân sự cụ thể,
nghĩa là: quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể đã được xác định và phải
đựơc thực hiện trên thực tế, việc thực hiện nghĩa vụ này được bảo đảm bằng
pháp luật. Ví dụ: nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do có hành vi xâm hại sức
khoẻ người khác.
1.1.2. Thực hiện nghĩa vụ dân sự:
Nghĩa vụ dân sự với ý nghĩa là một quan hệ pháp luật dân sự, trong quan
hệ này luôn tồn tại mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của hai bên chủ thể đã
được xác định. Mối liên hệ này thể hiện ở quyền yêu cầu của người này đối với
bên kia và nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu của bên bị yêu cầu, lợi ích của người
này được đảm bảo do hành vi của bên kia, do vậy có thể khẳng định rằng quan
hệ nghĩa vụ dân sự là quan hệ pháp lý đối nhân.
Nghĩa vụ là một quan hệ pháp lý đối nhân, bên cạnh đó nghĩa vụ còn bao
hàm trong nó tính giá trị tài sản, đối với người có quyền, nghĩa vụ thuộc về tài sản
thu được, còn đối với người có nghĩa vụ thì nghĩa vụ thuộc tài sản phải trả. Xem


9
xét cả hai khía cạnh này ta thấy rằng trong quan hệ nghĩa vụ người có quyền
không chỉ có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện hành vi mà người có
quyền còn chính là người sở hữu một tài sản do nghĩa vụ tạo lập.
Quan hệ nghĩa vụ dân sự được xác lập nghĩa là các bên xác định quyền
và nghĩa vụ cụ thể cần phải thực hiện, quyền lợi ích hợp pháp của bên có quyền
chỉ đạt được khi bên có nghĩa vụ thực hiện các hành vi mang tính nghĩa vụ,tính

chất và nội dung của từng quan hệ cụ thể sẽ quyết định việc thực hiện nghĩa vụ
diễn ra như thế nào.
Như vậy: Thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc người có nghĩa vụ phải làm
hoặc không được làm một công việc theo một thời hạn nhất định đã được xác
định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ dân sự, qua đó thoả mãn quyền dân
sự tương ứng của bên kia.
Lợi ích của các bên chủ thể không thể tách rời, hay đứng bên trên lợi ích
chung của cộng đồng xã hội,đồng thời việc thực hiện hành vi nhằm thoả mãn
lợi ích của nhau phải phù hợp với quy định của pháp luật, tôn trọng truyền
thống đạo đức. Do vậy để thực hiện nghĩa vụ phải tuân theo nguyên tắc nhất
định, điều 203 BLDS đã quy định bên có nghĩa vụ dân sự phải thực hiện nghĩa
vụ của mình một cách trung thực theo tinh thần hợp tác, đúng cam kết không
trái pháp luật, đạo đức xã hội.
Theo nguyên tắc này khi thực hiện nghĩa vụ các bên không lừa dối nhau,
thực hiện đúng nghĩa vụ đã thoả thuận các bên phải thông tin đầy đủ về đặc
tính, tình trạng của đối tượng cho nhau, trách nhiệm bồi thường sẽ đặt ra nếu
một bên che dấu khuyết tật của đối tượng mà gây hại cho bên kia. Đồng thời
việc thực hiện nghĩa vụ phải theo tinh thần hợp tác với nhau, tương trợ giúp đỡ
lẫn nhau nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của chính mình cũng như của bên đối
tác. Việc các bên hợp tác với nhau không chỉ trong việc khắc phục khó khăn,
tận tâm thực hiện khi khả năng có thể mà hợp tác còn thể hiện ở việc các bên
cùng nhau ngăn chặn, hạn chế thiệt hại. Nếu thiệt hại có nguy cơ xảy ra. Không
chỉ cần phải thực hiện nghĩa vụ một cách trung thực trên tinh thần hợp pháp mà
người có nghĩa vụ còn phải thực hiện đúng những cam kết, nghĩa là người có
nghĩa vụ phải thực hiện đúng và đủ toàn bộ những điều khoản đã cam kết như
cam kết, như : đối tượng, thời hạn, địa điểm, phương thức thanh toán
Nguyên tắc này còn đòi hỏi việc thực hiện nghĩa vụ không được trái pháp
luật. Điều 10 BLDS đã quy định Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân

10
sự không được xâm phạm đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng, quyền lợi
ích của người khác. Vì vậy người thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện cam kết
không được trái với quy định của pháp luật đối với giao dịch cụ thể và cũng
không được trái với quy định chung của pháp luật.
Cùng với sự tôn trọng pháp luật, người thực hiện nghĩa vụ còn phải tôn
trọng đạo đức xã hội, nhằm đảm bảo giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát
huy phong tục tập quan, truyền thống tốt đẹp, tính đoàn kết, tương thân tương
ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao
đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam [3,tr.10].Thực hiện
nghĩa vụ tôn trọng pháp luật, tôn trọng đạo đức là thực hiện đúng trách nhiệm
của một công dân và của một thành vin trong cộng đồng xã hội.
Thực hiện nghĩa vụ cụ thể có thể là thực hiện nghĩa vụ giao vật, thực hiện
nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc.
Nghĩa vụ có thể được thực hiện theo những phương thức khác nhau như
thực hiện nghĩa vụ theo định kỳ, thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba,
thực hiện nghĩa vụ dân sự có điều kiện, thực hiện nghĩa vụ riêng rẽ. Việc nghĩa
vụ được thực hiện theo phần khác với thực hiện nghĩa vụ không phân chia được
theo phần.
1.1.3.Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
1.1.3.1. Khái niệm:
Chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ luôn được xác định cụ thể, quan hệ nghĩa
vụ tạo cho một bên có quyền yêu cầu và một bên có nghĩa vụ phải thực hiện
yêu cầu, quyền và nghĩa vụ của các bên tương ứng với nhau, bên này có bao
nhiêu quyền thì bên kia có bấy nhiêu nghĩa vụ.
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự trong
nhiều trường hợp còn mang tính giá trị tài sản. Người có quyền đồng thời là chủ
sở hữu giá trị tài sản mà quyền yêu cầu sẽ mang lại, việc thực hiện đúng nghĩa
vụ của người có nghĩa vụ không những đảm bảo quyền yêu cầu cho người có
quyền mà còn đảm bảo cho người có quyền một giá trị tài sản. Vì vậy việc

người có nghĩa vụ tự chủ động thực hiện đúng nghĩa vụ của mình có một ý
nghĩa quan trọng đối với người có quyền.
Như vậy khác với quan hệ sở hữu - quyền sở hữu luôn được bảo đảm bởi
chính hành vi của người sở hữu và hành vi này tác động trực tiếp đến vật sở hữu
- trong quan hệ nghĩa vụ quyền và lợi ích của người này chỉ được bảo đảm bởi


11
hành vi của bên kia đồng thời người có quyền không thể tác động trực tiếp lên
tài sản của người có nghĩa vụ để đảm bảo lợi ích của mình, người có quyền chỉ
có thể chủ động yêu cầu có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ. Khi người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thì tức khắc lợi
ích của người có quyền bị ảnh hưởng, trong trường hợp này người có quyền có
thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế,
buộc bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên để thực hiện việc cưỡng chế
này cần tuân thủ những thủ tục chặt chẽ và trải qua nhiều giai đoạn, kéo dài thời
gian, lợi ích của người có quyền không được đảm bảo kịp thời, mặt khác lợi ích
của người có quyền càng không được đảm bảo nếu vào thời điểm áp dụng biện
pháp cưỡng chế người vi phạm không còn khả năng tài sản để thực hiện nghĩa
vụ.
Từ những rủi ro có thể xảy ra trong quan hệ nghĩa vụ người có quyền
luôn có nhu cầu lợi ích của mình được bảo đảm bằng tài sản của người có nghĩa
vụ. Để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên, tạo điều kiện cho bên có quyền có
thể chủ động hưởng quyền dân sự trên thực tế và nhằm ổn định các giao dịch
dân sự, pháp luật quy định các biện pháp đảm bảo và cho phép các bên có thể
thoả thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu một giao dịch dân sự các bên có thoả thuận
về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì trong trường hợp bên có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ, người có
quyền có thể bằng chính hành vi của mình tác động trực tiếp lên tài sản bảo

đảm của phía bên kia bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình.
Từ phân tích trên có thể hiểu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc
áp dụng những biện pháp mà pháp luật quy định hoặc biện pháp do các bên chủ
thể trong giao dich dân sự thoả thuận trong phạm vi pháp luật cho phép, áp
dụng trong những giao kết và thực hiện hợp đồng, nhằm thúc đẩy người có
nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã cam kết một cách đầy đủ đồng thời
ngăn ngừa và khắc phục hậu quả xấu do không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ gây ra.
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định hoặc
do các bên thoả thuận áp dụng mặc dù được xác định từ khi hình thành nghĩa vụ
dân sự, nhưng không phải toàn bộ nội dung biện pháp bảo đảm đã được xác
định được áp dụng ngay mà các bên chỉ thực hiện một số hành vi nhất định


12
trong nội dung biện pháp đó nhằm thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ chính, chỉ
khi nào nghĩa vụ chính bị vi phạm, biện pháp bảo đảm mới được áp dụng toàn
bộ. Ví dụ khi nghĩa vụ trả tiền vay không được thực hiện thì tài sản thế chấp
mới đưa ra xử lý.
Vì vậy về mặt bản chất biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
một biện pháp mang tính chất dự phòng, nhằm thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ
theo đúng cam kết hoặc quy định của pháp luật.
Bên cạnh tính chất dự phòng,biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận (thoả thuận này tuân thủ
nguyên tắc cơ bản của BLDS) còn có tính bắt buộc, sự bắt buộc này đối với tất
cả các bên trong giao dịch và được bảo đảm bằng sự cưỡng chế của Nhà nước.
Do đó dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự cũng luôn mang tính bắt buộc như một chế tài [34, tr.90].
1.1.3.2. Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
Thứ nhất biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp

mang tính bổ sung cho nghĩa vụ chính.
Khi hai bên đối tác giao kết với nhau một hợp đồng, trước hết trên cơ sở
lòng tin, nhưng một chừng mực nào đó lòng tin không có cơ sở, nhưng vì nhiều
nguyên nhân, trong có nhiều hơn cả vì yêu cầu kinh doanh, đầu tư buộc phải
tiến hành giao dịch, từ đó bên có quyền buộc phải tìm một cơ sở khác cho lòng
tin, đó là bảo đảm thưch hiện nghĩa vụ bằng chính tài sản của người có nghĩa
vụ. Do vậy biện pháp đảm bảo chỉ được đặt ra khi các bên cần bảo vệ quyền lợi
chính đáng của mình trong một giao dịch dân sự, nói cách khác biện pháp bảo
đảm là biện pháp bổ sung cho nghĩa vụ chính.
Thứ hai, phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi
của nghĩa vụ chính.
Điều 319 BLDS quy định nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần
hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quyết định của pháp luật. Nếu không có
thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như
được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại.
Bảo đảm nghĩa vụ, dù là nghĩa vu hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay
nghĩa vụ có điều kiện thì giới hạn bảo đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ, các bên có
thể thoả thuận phạm vi bảo đảm nhưng thoả thuận này chỉ trong giới hạn là toàn


13
bộ nghĩa vụ mà thôi, có thể coi đây như một nguyên tắc trong biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong giới hạn toàn bộ nghĩa vụ các bên có thể thoả thuận về phạm vi
bảo đảm cụ thể, có thể là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa
vụ, sự thoả thuận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính
là vi phạm pháp luật dân sự , sự thoả thuận này sẽ không được pháp luật công
nhận và không được bảo đảm bằng cưỡng chế Nhà nước.
Việc giới hạn phạm vi bảo đảm không phụ thuộc vào giá trị tài sản bảo
đảm lớn hơn hay ngang với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá trị tài

sản đưa ra bảo đảm lớn hơn so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phạm vi
bảo đảm cũng không lớn hơn, người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã
được xác định và chỉ nghĩa vụ này được bảo đảm.
Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ
sự thoả thuận giữa các bên.( trừ trường hợp pháp luật có quy định khác)
Pháp luật dân sự không quy định một cách cụ thể, cứng nhắc biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ cho những giao dịch dân sự cụ thể, mà chỉ quy định các biện
pháp bảo đảm, các nguyên tắc quy định chung về quyền và nghĩa vụ của các
bên khi tham gia biện pháp bảo đảm tương ứng. Do vậy trong giao dịch dân sự
cụ thể các bên có thể thoả thuận, lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp trong
phạm vi pháp luật cho phép.
Có thể coi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như một điều
kiện để hai bên đối tác tự đặt ra để tiến hành giao dịch dân sự với nhau. Ví dụ:
trong quan hệ cho vay tiền, bên cho vay chỉ cho vay khi bên vay có tài sản thế
chấp, đồng thời bên vay chỉ vay và chấp nhận thế chấp tài sản sao cho có lợi
nhất cho mình, nghĩa là hai bên cùng muốn tiến hành giao dịch với phương án
có lợi nhất. Vì vậy hai bên chỉ gặp nhau nếu đạt được những thoả thuận nhất
định. Khi đặt ra việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các
bên thoả thuận với nhau về đối tượng, phạm vi, phương thức xử lý tài sản,
quyền và nghĩa vụ của hai bên những thoả thuận này không trái quy định của
pháp luật dân sự sẽ là sự ràng buộc mang tính chất pháp lý giữa các bên.
Trong quan hệ vay tín dụng đối với ngân hàng Nhà nước biện pháp bảo
đảm quy định là thế chấp, nhưng không vì thế mà các bên không có quyền thoả
thuận, mà các bên cùng nhau thoả thuận nội dung biện pháp đó, đối tượng của
biện pháp đó là gì.


14
Thứ tư, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là tài sản. ( trừ biện pháp
tín chấp của tổ chức Chính trị xã hội)

Khác với các quan hệ dân sự khác, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự quyền
nhân thân không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm. Vì trong quan hệ
nghĩa vụ lợi ích được bảo đảm đó là lợi ích vật chất, các bên không thể dùng
quyền nhân thân - quyền gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho
người khác - để bảo dảm cho lợi ích vật chất được, chẳng hạn một người không
thể đem quyền của cá nhân đối với hình ảnh ra để bảo đảm cho một khoản vay
được, hay người cho vay không thể bắt giữ người vay để bảo đảm cho khoản
vay.
Trong quan hệ tài sản, luôn bị chi phối bởi quy luật ngang giá, chỉ có các
tài sản mới bù đắp được cho các tài sản, vì vậy đối tượng trong biện pháp bảo
đảm thực hiện nghiã vụ dân sự chỉ có thể là tài sản.
Tài sản đem ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật, vật hiện
có hoặc hình thành trong tương lai, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền, có thể là
quyền tài sản. Là động sản hoặc bất động sản, nhưng những tài sản này phải
thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.
Thứ năm, các tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có vi phạm
nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm do các bên thoả thuận và thống nhất từ khi tiến hành
giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa là chỉ khi nào
đến thời hạn quy định mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, hoặc
thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm mới được đưa ra xử lý để
thanh toán nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thể luôn bảo đảm cho một nghĩa vụ được
xác định, trong trường hợp nghĩa vụ chính được thực hiện thì nghĩa vụ bảo
đảm đương nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý (90).Vì vậy tài sản bảo
đảm không được xử lý ở trường hợp này và được giao trả lại cho người bảo đảm.
Khi có sự vi phạm nghĩa vụ tài sản bảo đảm được đưa ra xử lý theo thoả
thuận của các bên, với điều kiện thoả thuận không trái nguyên tắc chung của
pháp luật dân sự. Nếu các bên không có thoả thuận thì tài sản được xử lý theo
quy định của pháp luật.

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền
thống. Cùng với sự phát triển kinh tế xã hội, các quy định biện pháp bảo đảm


15
cũng phát triển, hiện nay pháp luật hầu hết các nước đều quy định các biện pháp
bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.Mỗi biện pháp có một đặc điểm
riêng, có tính ưu việt riêng và có mục đích, chức năng riêng nhất định, nhưng
nhìn chung các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều có chức năng:
tác động, dự phòng, dự phạt.
1.2. Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:
1.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp:
Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự có đối tượng luôn là tài sản, lợi ích
của người có quyền được bảo đảm bởi tài sản của người có nghĩa vụ, quyền
được thanh toán của người có quyền trở thành vật quyền khi trực tiếp nắm giữ
tài sản của người có nghĩa vụ đưa ra bảo đảm. Tuy nhiên trên thực tế, do yêu
cầu của sản xuất kinh doanh việc giao vật bảo đảm cho bên có quyền trực tiếp
nắm giữ không đảm bảo được lợi ích của người có quyền một cách tốt hơn đồng
thời ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ,
Ví dụ: Tài sản bảo đảm là nhà đang ở, kho hàng, nhà máy. Do vậy một kỹ
thuật bảo đảm có ưu thế vừa bảo đảm cho quyền lợi của người có quyền, vừa duy
trì hoạt động sản xuất kinh doanh của người có nghĩa vụ nhằm giúp họ có điều
kiện duy trì hoạt động bình thường và có khả năng trả nợ. Đó là biện pháp thế
chấp , mặt khác có tài sản bảo đảm mà nhận bên bảo đảm không có điều kiện vật
chất để có thể trực tiếp giữ như tàu biển, máy bay, trâu, bò
Thông thường ở biện pháp này bên có nghĩa vụ không giao tài sản cho
bên có quyền trực tiếp nắm giữ mà dùng giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài
sản của mình hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển nhượng tài sản giao cho bên kia,
việc giao giầy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ không thể định đoạt

tài sản được vì không có giấy tờ để giao dịch.
Vậy thế chấp tài sản là sự thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định
của pháp luật, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền.Bên có nghĩa
vụ gọi là bên thế chấp bên có quyền gọi là bên nhận thế chấp. ( Điều 342 DLDS
2005)
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp:
Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,
biện pháp này có đầy đủ những đặc điểm chung của biện pháp bảo đảm thực


16
hiện nghĩa vụ (xem phần 1.1.3.2) đồng thời thế chấp còn có những đặc điểm
riêng so với các biện pháp bảo đảm khác.
1.2.2.1. Không có sự chuyển giao tài sản:
Khác với cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tài sản được chuyển giao cho người nhận
cầm cố. ở bên thế chấp người nhận thế chấp không trực tiếp giữ các tài sản bảo
đảm mà chỉ giữ giấy tờ pháp lý có liên quan ( khi có thoả thuận giữa các bên),
như: chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đó của người có nghĩa vụ, hoặc
các bên có thể thoả thuận giao tài sản cho người thứ 3 nắm giữ.
Tài sản bảo đảm vẫn do bên thế chấp nắm giữ và vẫn duy trì sử dụng khai
thác công dụng của tài sản (nếu hai bên không có thoả thuận khác về việc khai
thác công dụng) đồng thời người thế chấp được hưởng hoa lợi, lợi tức phát sinh
từ tài sản bảo đảm.trường hợp người thứ ba giữ tài sản thế chấp thì ngưòi thứ ba
cũng có thể khai thác công dụng của tài sản đó nếu các bên có thoả thuận.
Ví dụ: Bà Nguyễn Thị A thế chấp ngôi nhà số 5 tại đường Nguyễn Trãi,
thị xã Ninh Bình cho Ngân hàng công thương chi nhánh tỉnh Ninh Bình để vay
500.000.000đ. Bà A giao cho Ngân hàng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và
sở hữu nhà, sau khi hoàn tất thủ tục bà và gia đình vẫn sinh sống trong căn nhà

đó, việc sử dụng căn nhà không có gì thay đổi.
Việc bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ pháp lý của tài sản cũng đủ làm
cơ sở cho việc bảo đảm vì bên thế chấp không định đoạt được tài sản nếu không
có giấy tờ đó kèm theo, giấy tờ giao cho bên nhận thế chấp tuỳ theo tài sản khác
nhau là những giấy tờ khác nhau, có thể là giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, hoặc chứng chỉ đăng ký tài sản nào đó, các giấy
tờ này đều là giấy tờ mang giá trị pháp lý, đăng ký do pháp luật quy định là
điều kiện cần và đủ cho việc chủ sở hữu định đoạt tài sản đó.
1.2.2.2. Một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ chỉ có thể là tài sản thế chấp.
Một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu tổng các nghĩa vụ không
vượt quá giá trị tài sản bảo đảm. Nếu muốn một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa
vụ đối với nhiều người có quyền khác nhau,bên bảo đảm chỉ có thể lựa chọn biện
pháp thế chấp. Vì bên nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, quyền
lợi của tất cả các chủ nợ dược bảo đảm bằng giá trị tài sản đó.


17
Nếu trong số các chủ nợ trong các hợp đồng vay vốn không liên quan với
nhau, mà có một người giữ tài sản thì biện pháp được lựa chọn ở đây là cầm cố
tài sản, còn đối với các chủ nợ sau không trực tiếp giữ tài sản đó là bảo đảm
bằng biện pháp thế chấp, số chủ nợ này có thể nhiều hơn một nếu như tổng số
nợ nhỏ hơn giá trị tài sản bảo đảm.
Đối với biện pháp cầm cố không thể xảy ra trên thực tế hai hay nhiều chủ
nợ không liên quan đến nhau cùng giữ một tài sản, hoặc họ có thể thoả thuận
một người giữ tài sản thì những người còn lại là bên nhận thế chấp hoặc họ có
thể thoả thuận giao cho một người thứ 3 giữ tài sản và tất cả họ trở thành chủ nợ
được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp.
1.2.3. ý nghĩa của biện pháp thế chấp:
Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
có nhiều ưu điểm so với các biện pháp bảo đảm khác, có ý nghĩa đối với cả hai

bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ.
Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp giữ tài sản nên không phải
quản lý tài sản thế chấp, không mất chi phí cho việc duy trì tài sản đó, đồng thời
vẫn có quyền ưu tiên thanh toán so với các chủ nợ khác không có bảo đảm từ
tiền bán tài sản đó.
Đối với người có nghĩa vụ thì biện pháp thế chấp thực sự có ý nghĩa, đặc
biệt trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn, và duy trì hoạt động sản xuất,
kinh doanh. Mặc dù đã thế chấp tài sản nhưng bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế
chấp và có thể khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức, có thể cho thuê,
hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất
khinh doanh. Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để thực hiện
nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản
thế chấp, từ đó bên thế chấp có thể phát huy hết giá trị của tài sản thế chấp huy
động được tối đan lượng vốn cần vay so với giá trị tài sản thế chấp.
1.2.4. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện
pháp bảo đảm khác.
Ta thấy rõ sự khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với cầm cố tài sản
là: thế chấp tài sản không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên thế chấp
sang bên nhận thế chấp, ngược lại cầm cố tài sản thì bên cầm cố giao tài sản


18
cầm cố thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ.
Nếu như thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, nghĩa là bên thế chấp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản cụ thể thì biện pháp bảo lãnh là biện pháp
bảo đảm đối nhân, nghĩa là: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng uy tín và khả
năng thanh toán của người bảo lãnh. Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ không cần đưa
ra một tài sản cụ thể mà chỉ khi phải thực hiện sự bảo lãnh bên bảo lãnh mới
phải đưa ra tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý.

Khác với thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã xác
định. Biện pháp đặt cọc chủ yếu để bảo đảm việc giao kết hợp đồng, đồng thời
pháp luật không quy định đặt cọc phảI đăng ký giao dịch bảo đảm.( Điều 358
BLDS 2005)
ở Biện pháp ký cược đòi hỏi phảI có sự chuyển giao một khoản tiền,
hoặc kim khí quý để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê, đồng thời trong
trường hợp tài sản thuê không còn tài sản ký cược đương nhiên thuộc về người
cho thuê tài sản mà không cần đưa tài sản đó ra xử lý, đây là điểm khác biệt
giữa ký cuợc và thế chấp tài sản. ( Điều 359 BLDS 2005)
Đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký quỹ có thể là một khoản tiền, kim
khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác và đòi hỏi tài sản này phảI được gửi
vào một tài khoản phong toả tại một Ngân hàng nhất định để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự. ( Điều 360 BLDS 2005 ) Đòi hỏi này không đặt ra đối với thế
chấp tài sản.
Biện pháp tín chấp cũng là một biện pháp bảo đảm có nhiều khác biệt so
với thế chấp tài sản, vì đây là sự bảo đảm của tổ chức Chính trị xã hội bằng
tín chấp chứ không phải bảo đảm bằng tài sản.
Nhìn chung, giữa các biện pháp bảo đảm đều có những điểm khác biệt cả
về đối tượng, hình thức và ý nghĩa.
1.3. Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển của biện pháp thế chấp
tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam qua các thời kỳ.
1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống được
hình thành từ thời kỳ phong kiến. Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình
là hai bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long đã quy định một số biện pháp bảo


19
đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ như: biện pháp bảo chứng, điển cố
tài sản, điển cố công nhân. Tuy nhiên do trình độ lập pháp chưa phát triển, nền

kinh tế cũng phát triển ở trình độ thấp, pháp luật phong kiến Việt Nam không
quy định biện pháp thế chấp mặc dù dối tượng được sử dụng trong biện pháp
điển cố hầu như là bất động sản ( ruộng, vườn, nhà ở )
Biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được
quy định ở thời kỳ Pháp thuộc là thời kỳ pháp luật Việt Nam chịu ảnh hưởng
lớn từ pháp luật dân sự Pháp.
Thời kỳ Pháp thuộc, pháp luật Việt Nam áp dụng không thống nhất.ở Bắc
Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ chịu sự điều chỉnh của bộ dân luật Bắc Kỳ (1931)
và bộ dân luật Trung kỳ (1936), Nam Kỳ và 3 thành phố Hà Nội, Hải Phòng,
Đà Nẵng là đất thuộc địa chịu sự điều chỉnh của bộ dân luật Pháp (1804) hai bộ
dân luật bắc Kỳ và Trung kỳ chỉ có ý nghĩa tham khảo.
Nếu như theo pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định rời rạc ở nhiều chương mục khác
nhau, thì trong hai bộ dân luật Bắc Kỳ và Trung kỳ các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại chương Các hoạt động bảo đảm đồng
thời quy định rõ khái niệm nội dung của từng biện pháp.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo 2 bộ luật trên bao
gồm: bảo lãnh, cầm cố và thế chấp.
Biện pháp thế chấp theo 2 bộ dân luật này được quy định khá chi tiết, đối
tượng của thế chấp là bất động sản về phương pháp người thế chấp không phải
chuyển giao quyền chiếm hữu cho người nhận thế chấp. Hợp đồng thế chấp phải
bằng văn bản, phải được công chứng và đăng ký để công bố, công khai việc thế
chấp cũng như tài sản thế chấp, tài sản thế chấp sẽ được bán đấu giá để thanh
toán khoản nợ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, thứ tự ưu tiên
thanh toán tuỳ thuộc vào thứ tự đăng ký thế chấp.
1.3.2. Thời kỳ từ 1945 đến 1995:
Năm 1945 nước ta dành được độc lập, nhưng đất nước chưa hết chiến
tranh, cuộc kháng chiến chống Pháp chưa cho phép Nhà nước mới được thành
lập kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự. Vì
vậy ngày 10/10/1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 90/SL cho phép tạm

sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ luật duy
nhất cho toàn quốc được ban hành. nếu những luật lệ ấy không trái với


20
nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hoà. Theo
đó Bộ dân luật Bắc Kỳ (1931) Bộ dâ luật Trung Kỳ (1936); Bộ luật dân sự Nam
Kỳ giản yếu (1883) vẫn tiếp tục được duy trì. Do đó các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp vẫn được áp dụng cho
đến năm 1959, khi các Bộ dân luật trên bị huỷ bỏ.
Trong thời kỳ những năm 60, 70 đến đầu những năm 80 nền kinh tế nước
ta chịu ảnh hưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hoá tập trung, bao cấp, mệnh
lệnh hành chính được áp dụng cho cả giao lưu kinh tế, làm cho nền kinh tế
không phát triển, các đơn vị kinh doanh chủ yếu là doanh nghiệp Nhà nước.
Trong nền kinh tế đó các quan hệ dân sự không phát triển, các văn bản pháp
luật điều chỉnh quan hệ dân sự cũng không được chú trọng, do đó các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được đề cập đến.
Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ VI đánh dấu một bước ngoặt quan trọng
trong nền kinh tế nước ta phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần,
theo cơ thế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ
nghĩa. Từ đây nền kinh tế bắt đầu phát triển, quan hệ dân sự cũng phát triển,
tuy nhiên pháp luật thời kỳ này vẫn chưa phản ánh đúng các quan hệ xã hội, dân
sự.
Trước đòi hỏi của nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, năm 1989 pháp
lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành có đề cập đến biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự các bên ký kết hợp đồng kinh tế có quyền thoả thuận áp
dụng các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế: cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh theo quy định của pháp luật [20]
Các biện pháp bảo đảm này được quy định rõ hơn tại NĐ 17/HĐBT
hướng dẫn thi hành pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 16/10/1990 nhưng chỉ

dừng ở quy dịnh về khái niệm, nghĩa vụ của bên giữ tài sản bảo đảm, việc thanh
lý tài sản bảo đảm.
Bên cạnh NĐ 17/HĐBT ngày 16/10/1990 có quyết định 156/ NH- QĐ
ngày 20/11/1990 của Thống đốc NH Nhà nước Việt Nam quy định chi tiết pháp
lệnh HĐKT đã quy định rõ về chủ thể, điều kiện khi áp dụng các biện pháp bảo
đảm này. Trong các biện pháp bảo đảm, biện pháp thế chấp được quy định chi
tiết hơn trong QĐ 04/NH-QĐ ngày 8/4/1991. Biện pháp thế chấp tài sản còn
được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991.