Bản dịch Hướng dẫn xây dựng Luật Phá sản của UNCITRAl năm 2015

Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

Giới thiệu
Uỷ ban của Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) là cơ
quan trực thuộc Đại hội đồng. Có nhiệm vụ chuẩn bị những văn bản luật cho các
quốc gia để sử dụng trong việc hiện đại hoá luật thương mại và những văn bản
mang tính hướng dẫn cho các thương nhân khi tham gia vào các quan hệ thương
mại.
Những văn bản luật bao gồm:
1. Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng bán hàng hoá quốc tế; Công ước về
thời hiệu trong hợp đồng bán hàng hoá quốc tế;
2. Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế;
3. Luật mẫu của UNCITRAL về mua hàng hoá, xây dựng và dịch vụ;
4. Công ước Liên hợp quốc về bảo đảm độc lập và thư tín dụng dự phòng;
5. Luật mẫu của UNCITRAL về chuyển nhượng tín dụng quốc tế;
6. Công ước Liên hợp quốc về hối phiếu quốc tế và giấy nhận nợ quốc tế;
7. Công ước Liên hợp quốc về cước phí vận chuyển hàng hoá bằng đường
biển, 1978 (Hamburg);
8. Công ước về trách nhiệm của người điều hành phương tiện chuyên chở
cuối cùng trong thương mại quốc tế;
9. Luật mẫu của UNCITRAL về thương mại điện tử;
Những văn bản mang tính hướng dẫn bao gồm:
1. Nguyên tắc trọng tài của UNCITRAL;
2. Nguyên tắc hoà giải của UNCITRAL;
3. Những ghi chú của UNCITRAL về tổ chức thủ tục trọng tài;
4. Hướng dẫn lập pháp của UNCITRAL về dự thảo hợp đồng quốc tế phục
vụ cho xây dựng các công trình công nghiệp;
5. Hướng dẫn lập pháp của UNCITRAL về giao dịch thương mại đối lưu
quốc tế.
6. Hướng dẫn xây dựng luật phá sản.
Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL được đề xuất xây

dựng từ năm 1999. Bản dự thảo đầu tiên được đưa ra vào tháng 07/2001. Buổi
thương lượng cuối cùng về dự thảo Hướng dẫn diễn ra trong phiên họp thứ 37
của UNCITRAL ở New York từ 14 đến 21 tháng sáu năm 2004 và văn bản đã
được nhất trí chấp nhận vào 25/06/2004. Sau đó, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã
ra Nghị quyết số 59/40 ngày 02/12/2004 thông qua văn bản này.
1


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

Nội dung Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL bao gồm hai
phần:
- Phần giới thiệu và tổng kết kinh nghiệm của các quốc gia về các nội
dung pháp lý của luật phá sản; và
- Phần các khuyến nghị.
Trong đó, phần các khuyến nghị chứa đựng các nội dung mà UNCITRAL
đề xuất để các quốc gia tham khảo khi xây dựng luật phá sản. Có tổng số 198
khuyến nghị, và các khuyến nghị được trình bày ngay sau phần giới thiệu và
bình luận theo từng chủ đề liên quan.

2


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

Nội dung các khuyến nghị
Phần một
THIẾT KẾ CÁC MỤC TIÊU CHỦ YẾU VÀ CẤU TRÚC CỦA MỘT
ĐẠO LUẬT PHÁ SẢN
* Khuyến nghị 1-5: Thiết lập các mục tiêu chủ yếu

1.
Để xây dựng được một đạo luật phá sản có hiệu quả, cần phải xem
xét những mục tiêu chủ yếu sau đây:
(a)
phát triển;

Tạo sự ổn định cho thị trường để thúc đẩy nền kinh tế ổn định và

(b)

Tối đa hoá giá trị của tài sản;

(c)

Tạo sự cân bằng giữa việc thanh lý tài sản và tổ chức lại;

(d) Đảm bảo sự đối xử công bằng đối với các chủ nợ ở trong tình trạng
giống nhau;
(e)

Quy định cách giải quyết kịp thời, có hiệu quả và công bằng;

(f)
Bảo toàn tài sản phá sản để cho phép việc phân chia công bằng cho
các chủ nợ;
(g) Đảm bảo một đạo luật phá sản minh bạch và có thể dự đoán, trong
đó chứa đựng sự khuyến khích tập hợp và phân phát thông tin; và
(h) Công nhận các quyền lợi của các chủ nợ hiện hành và thiết lập
những quy định rõ ràng để sắp xếp thứ tự ưu tiên cho các trái quyền.
2.

Nội dung luật phá sản nên bao gồm các quy định điều chỉnh cả thủ
tục tổ chức lại và thủ tục thanh lý tài sản của người mắc nợ.
3.
Luật phá sản nên công nhận các quyền và trái quyền phát sinh theo
luật nhưng ngoài phạm vi của luật phá sản, cả trong nước và có nước ngoài, nếu
có những giới hạn thì nên được quy định rõ ràng trong luật phá sản
4.
Luật phá sản nên quy định rõ rằng khi quyền lợi có bảo đảm có
hiệu lực và có thể thi hành theo quy định của các luật khác thì sẽ được công
nhận là có hiệu lực và có thể thi hành trong quá trình giải quyết phá sản.
5.
Luật phá sản nên có các quy định hiện đại, hài hoà và công bằng để
giải quyết có hiệu quả các trường hợp phá sản có yếu tố nước ngoài. Luật mẫu
của UNCITRAL về phá sản có yếu tố nước ngoài được khuyến nghị để tham
3


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

khảo.
* Khuyến nghị 6: Cân bằng giữa những mục tiêu cơ bản.
6.
Các khuyến nghị trong Hướng dẫn này được thiết kế để phục vụ
cho từng mục tiêu cơ bản và đồng thời đạt được sự cân bằng giữa các mục tiêu
đó.
* Khuyến nghị 7: Các nội dung cơ bản của Luật Phá sản.
7.
Để thiết kế một đạo luật phá sản có hiệu quả, cần xem xét những
nội dung cơ bản sau:
(a) Xác định người mắc nợ có thể là đối tượng áp dụng của thủ tục phá

sản, bao gồm cả những người mắc nợ có thể phải bị áp dụng một chế độ phá sản
đặc biệt;
(b) Việc quyết định thời điểm mở thủ tục phá sản, các hình thức mở thủ
tục phá sản, bên yêu cầu mở thủ tục và các tiêu chuẩn để mở thủ tục phá sản nên
được quy định khác nhau, tuỳ thuộc vào bên yêu cầu mở thủ tục phá sản;
(c) Phạm vi xác định quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh mà người
mắc nợ được cho phép giữ lại ngay khi mở thủ tục phá sản hoặc bị thay thế và
một bên độc lập (trong Hướng dẫn này bên đó là “người đại diện giải quyết phá
sản”) được chỉ định để giám sát và quản lý người mắc nợ, và sự khác nhau giữa
việc thanh lý và việc tổ chức lại trong trường hợp đó;
(d) Xác định các tài sản của người mắc nợ sẽ là đối tượng của thủ tục
phá sản và nằm trong khối tài sản phá sản;
(e) Bảo vệ tài sản phá sản khỏi hành vi xâm hại của các chủ nợ, bản
thân người mắc nợ và người đại diện giải quyết phá sản và, khi các biện pháp
bảo vệ được áp dụng đối với các chủ nợ có bảo đảm thì giá trị kinh tế của quyền
lợi có bảo đảm phải được bảo vệ trong suốt quá trình giải quyết phá sản;
(f)
Cách xử lý trong trường hợp người đại diện giải quyết phá sản có
thể xử lý các hợp đồng được ký kết bởi người mắc nợ trước khi mở thủ tục phá
sản, và đặc biệt là các hợp đồng chưa hoàn thành của cả người mắc nợ và đối tác
của họ;
(g) Phạm vi xác định các quyền bù trừ hoặc thanh toán bù trừ có thể có
hiệu lực hoặc được bảo vệ, cho dù bắt đầu thủ tục phá sản;
(h) Quy định về các trường hợp người đại diện giải quyết phá sản có
thể sử dụng hoặc chuyển nhượng các tài sản trong tài sản phá sản;
(i)
Phạm vi các trường hợp người đại diện giải quyết phá sản có thể
huỷ bỏ các loại giao dịch nhất định gây hại cho quyền lợi của các chủ nợ;
(j)

Trong trường hợp tổ chức lại, việc chuẩn bị kế hoạch tổ chức lại và
4


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

những giới hạn, nếu có, sẽ được quy định trong nội dung của kế hoạch, người
chuẩn bị kế hoạch và những điều kiện cần thiết để phê chuẩn và thi hành;
(k)

Quyền và nghĩa vụ của người mắc nợ;

(l)

Trách nhiệm và chức năng của người đại diện giải quyết phá sản;

(m)

Trách nhiệm của các chủ nợ và uỷ ban chủ nợ;

(n)

Án phí và chi phí liên quan đến việc giải quyết phá sản;

(o)
lý tài sản;

Xử lý các trái quyền và thứ tự phân chia tài sản trong thủ tục thanh

(p)

Việc phân chia tài sản khi thanh lý;

(q)

Giải trừ trách nhiệm trả nợ hoặc giải thể của người mắc nợ;

(r)

Kết thúc thủ tục;
Phần hai
CÁC ĐIỀU KHOẢN CƠ BẢN

* Khuyến nghị 8-13: Áp dụng và mở thủ tục phá sản.
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định về đối tượng điều chỉnh của luật phá sản và
thẩm quyền áp dụng là để thiết lập:
(a)

Phạm vi những người mắc nợ là đối tượng áp dụng của luật phá

(b)
phá sản;

Những người mắc nợ có thể không là đối tượng áp dụng của luật

sản;

(c) Những người mắc nợ có quan hệ đặc biệt với nhà nước là đối tượng
của luật phá sản; và

(d)

Toà án có thẩm quyền mở thủ tục phá sản và tiến hành thủ tục phá

sản.
Nội dung của các điều khoản pháp lý
Đối tượng điều chỉnh của Luật Phá sản
8.
Luật phá sản nên được áp dụng đối với tất cả những người mắc nợ
tham gia vào các hoạt động kinh tế, cho dù là thể nhân hay pháp nhân, bao gồm
cả các doanh nghiệp nhà nước, dù có hoặc không có mục đích lợi nhuận.
9.

Các trường hợp loại trừ áp dụng luật phá sản nên được giới hạn và
5


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

quy định rõ ràng trong luật.
Thẩm quyền
10. Luật phá sản nên quy định rõ những người mắc nợ có quan hệ đặc
biệt với nhà nước là đối tượng của luật phá sản. Các phương pháp khác nhau có
thể được sử dụng để nhận diện những những yếu tố quan hệ thích hợp, tuy nhiên
đối tượng của luật phá sản nên bao gồm những người sau:7
(a)

Người mắc nợ đặt trung tâm có lợi ích chủ yếu ở trong quốc gia;

hoặc

(b)

Người mắc nợ có một cơ sở kinh doanh ở trong quốc gia.

11. Luật phá sản nên thiết lập một giả định rằng, trong trường hợp
không có chứng cứ gì ngược lại, đối với pháp nhân, trung tâm có lợi ích chủ yếu
là văn phòng có đăng ký hoạt động với nhà nước, và đối với thể nhân, là nơi
người đó thường cư trú.
12. Luật phá sản nên định nghĩa “cơ sở kinh doanh” có nghĩa là “bất kì
địa điểm nào mà người mắc nợ tiến hành các hoạt động kinh tế không mang tính
tạm thời với phương tiện sản xuất, hàng hoá hoặc dịch vụ”.
Toà án có thẩm quyền
13. Luật phá sản nên quy định rõ ràng (hoặc bao gồm sự dẫn chiếu đến
luật có liên quan trong đó có quy định) là toà án có thẩm quyền mở thủ tục phá
sản và tiến hành thủ tục phá sản, bao gồm cả quyền xử lý các vấn đề phát sinh
trong quá trình thực hiện các thủ tục trên.
* Khuyến nghị 14-29: Mở thủ tục phá sản.
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định pháp lý về mở thủ tục phá sản là:
(a) Tạo điều kiện thuận lợi cho những người mắc nợ và các chủ nợ tiếp
cận với thủ tục phá sản theo luật quy định;
(b)

Để ban hành các tiêu chuẩn mở thủ tục phá sản minh bạch và ổn

(c)

Cho phép áp dụng thủ tục phá sản nhanh chóng, hiệu quả, ít tốn

định;

kém;
(d) Thiết lập sự an toàn để bảo vệ cả những người mắc nợ và các chủ
nợ khỏi việc áp dụng thủ tục không đúng; và
(e) Thiết lập những điều kiện cần thiết cho việc khai báo mở thủ tục
phá sản có hiệu quả .
6


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

Nội dung của các điều khoản pháp lý
Tiêu chuẩn mở thủ tục
Những người được phép yêu cầu mở thủ tục phá sản
14. Luật phá sản nên quy định rõ những người được phép yêu cầu mở
thủ tục phá sản, nên bao gồm cả người mắc nợ và bất kì chủ nợ nào của nó.
Yêu cầu mở thủ tục của người mắc nợ
15. Luật phá sản nên quy định rõ rằng thủ tục phá sản có thể được mở
theo yêu cầu của người mắc nợ nếu họ có thể chỉ ra:
(a) Nói chung, họ đang không thể hoặc sẽ không thể thanh toán các
khoản nợ đến hạn; hoặc
(b) Các nghĩa vụ của họ vượt quá giá trị toàn bộ tài sản (mục đích của
khuyến nghị này và khuyến nghị về yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ là để
cho phép các nhà lập pháp linh hoạt trong việc xây dựng các tiêu chuẩn mở thủ
tục phá sản, dựa trên phương pháp tiếp cận kiểm tra đơn hoặc kép. Khi chấp
nhận kiểm tra đơn, luật phá sản sẽ được dựa trên tình trạng mất khả năng thanh
toán các khoản nợ đến hạn của người mắc nợ (kiểm tra sự ngưng thanh toán) và
không dựa trên kiểm tra bảng cân đối kế toán. Khi chấp nhận cả hai phương
pháp (kiểm tra sự ngưng thanh toán và kiểm tra bảng cân đối kế toán), có thể
mở thủ tục phá sản nếu một trong hai kiểm tra được thoả mãn).
Yêu cầu mở thủ tục của chủ nợ

16. Luật phá sản nên quy định rõ rằng có thể mở thủ tục phá sản theo
yêu cầu của chủ nợ nếu có thể chỉ ra rằng:
(a)
hạn; hoặc
(b)

Nói chung, người mắc nợ không thể thanh toán các khoản nợ đến
Nghĩa vụ của người mắc nợ vượt quá giá trị của tài sản.

Giả định rằng người mắc nợ không thể trả nợ
17. Luật phá sản nên thiết lập một giả định rằng, nếu người mắc nợ
không trả được một hoặc nhiều khoản nợ đến hạn, và toàn bộ khoản nợ không là
đối tượng của một tranh chấp hợp pháp hoặc sau khi bù trừ thì vẫn còn nợ, thì
nhìn chung là người mắc nợ không thể trả được các khoản nợ của họ.
Mở thủ tục theo yêu cầu của người mắc nợ
18. Luật phá sản nên quy định rõ rằng khi người mắc nợ yêu cầu mở
thủ tục phá sản:
(a)

Yêu cầu sẽ tự động mở thủ tục phá sản; hoặc

(b)

Toà án sẽ ngay lập tức xác định thẩm quyền của mình xem người
7


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

mắc nợ có đủ tư cách hay không và có đáp ứng các tiêu chuẩn mở thủ tục hay

không, nếu có, sẽ mở thủ tục phá sản.
Mở thủ tục theo yêu cầu của chủ nợ
19. Nói chung, luật nên quy định rõ rằng, khi một chủ nợ yêu cầu mở
thủ tục phá sản:
(a)

Thông báo về yêu cầu ngay lập tức được gửi cho người mắc nợ;

(b) Người mắc nợ được trao cơ hội để phản bác lại yêu cầu của chủ
nợ, bằng cách: Tranh luận về yêu cầu đó, tranh luận với yêu cầu hoặc, khi yêu
cầu đề nghị thanh lý tài sản thì đề nghị mở thủ tục tổ chức lại; và
(c) Toà án sẽ ngay lập tức xác định thẩm quyền của mình xem người
mắc nợ có đủ tư cách hay không và có đáp ứng các tiêu chuẩn mở thủ tục hay
không, nếu có, sẽ mở thủ tục phá sản.
17

Khi người mắc nợ không thể tranh toán các khoản nợ đến hạn và chủ nợ đã có được
một phán quyết chống lại người mắc nợ về số nợ đó, không cần giả định để xác định rằng
người mắc nợ không trả được nợ hay chưa. Người mắc nợ có thể bác bỏ giả định bằng cách
chỉ ra, ví dụ, rằng họ có thể trả được các khoản nợ; rằng khoản nợ là đối tượng của một tranh
chấp hợp pháp hoặc bù trừ; hoặc rằng khoản nợ chưa đến hạn. Khuyến nghị về thông báo mở
thủ tục phá sản cho người mắc nợ bằng thông báo bắt buộc về việc mở thủ tục phá sản được
tống đạt cho người mắc nợ và cung cấp cho người mắc cơ hội để bác bỏ giả định.
18

Khi không biết nơi ở của người mắc nợ và không thể liên lạc được, pháp luật thường
quy định những nguyên tắc thích đáng liên quan đến việc tống đạt thông báo trong những
trường hợp tương tự.
19

Một quyết định rằng các tiêu chuẩn mở thủ tục phá sản đã được đáp ứng có thể đòi
hỏi phải cân nhắc liệu có hay không khoản nợ là đối tượng của một tranh chấp hợp pháp hoặc
khấu trừ với con số bằng hoặc lớn hơn số nợ. Sự tồn tại của sự bù trừ nợ như vậy có thể là cơ
sở để bác yêu cầu.

Từ chối yêu cầu mở thủ tục phá sản
20. Luật phá sản nên quy định rõ rằng, khi quyết định mở thủ tục phá
sản được ra bởi toà án, toà án có thể từ chối yêu cầu mở thủ tục và, khi thích
hợp, buộc người nộp đơn phải chịu án phí hoặc các chế tài, nếu xác định được
rằng:
(a) Người nộp đơn không có thẩm quyền hoặc người mắc nợ không đủ
tư cách hoặc không đáp ứng các tiêu chuẩn mở thủ tục phá sản; hoặc
(b)

Yêu cầu không đúng pháp luật.
8


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

21. Khi chủ nợ gửi yêu cầu, luật phá sản nên quy định rõ rằng người
mắc nợ ngay lập tức phải được tống đạt quyết định từ chối yêu cầu.
Thông báo mở thủ tục phá sản
22.
phá sản.

Luật phá sản nên thiết lập thủ tục tống đạt thông báo mở thủ tục

Thông báo chung
23. Luật phá sản nên quy định rõ rằng cách thức tống đạt thông báo mở

thủ tục phá sản phải thích hợp20 để đảm bảo rằng thông tin có khả năng đến với
các bên có liên quan.21 Luật phá sản nên quy định rõ bên có trách nhiệm tống đạt
thông báo.
Thông báo cho các chủ nợ
24. Luật phá sản nên quy định rõ rằng thông báo về việc mở thủ tục phá
sản được tống đạt cho từng chủ nợ, trừ trường hợp toà án xác định rằng, do hoàn
cảnh, một số hình thức thông báo khác thích hợp hơn.22
20

Câu hỏi thế nào là thích hợp trong một vụ đặc biệt cũng bao hàm cả việc cân nhắc
đến hiệu quả của chi phí và Luật phá sản nên quy định bắt buộc, ví dụ, đăng báo ở một tờ báo
phát hành cả nước, khi việc đăng báo địa phương sẽ đủ đáp ứng.
21

Thông báo chung nói chung được gửi bằng cách đăng các thông tin lên báo, ví dụ
như công báo chính thức của chính phủ, một tờ báo được phát hành rộng rãi trên cả nước, báo
vùng hoặc báo địa phương, thông qua các phương tiện điện tử hoặc thông qua cơ quan đăng
ký công cộng có liên quan.
22

Nghĩa vụ chuẩn bị danh sách chủ nợ được gửi thông báo thuộc về người đại diện giải
quyết phá sản và người mắc nợ.

Nội dung của thông báo
25.
bao gồm:

Luật phá sản nên quy định rõ rằng thông báo mở thủ tục phá sản

(a) Thông tin liên quan đến ý kiến chứng minh cho các trái quyền, bao

gồm thời gian và địa điểm xuất trình;
(b) Trình tự thủ tục cần thiết cho việc đưa ý kiến chứng minh cho các
trái quyền;
(c) Hậu quả khi không thực hiện được việc chứng minh cho các trái
quyền theo đoạn (a) và (b) ở trên; và
(d)

Nội dung liên quan đến việc thẩm định các trái quyền, áp dụng biện
9


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

pháp đình chỉ và các hậu quả của nó và hội nghị chủ nợ.
Những người mắc nợ không đủ tài sản
26. Luật phá sản nên quy định rõ cách xử lý đối với các chủ nợ mà tài
sản và các nguồn thu nhập không đủ để đáp ứng chi phí giải quyết phá sản.
Nhiều cách tiếp cận có thể sử dụng, bao gồm:
(a) Bác yêu cầu, trừ trường hợp người mắc nợ là một cá nhân được cho
quyền giải trừ; hoặc
(b) Mở thủ tục phá sản, khi có những cơ chế khác nhau để chỉ định và
trả thù lao cho người đại diện giải quyết phá sản.
Đình chi thủ tục phá sản sau khi mở thủ tục
27. Luật phá sản nên cho phép toà án đình chỉ giải quyết nếu, sau khi
mở thủ tục, toà án xác định rằng, ví dụ:
(a)

Áp dụng không đúng thủ tục của luật phá sản; hoặc

(b) Người mắc nợ không đủ tư cách hoặc không đáp ứng được các tiêu

chuẩn mở thủ tục vào thời gian mở thủ tục phá sản.
28. Luật phá sản nên quy định rõ, khi thủ tục bị đình chỉ, toà án có thể
buộc người nộp đơn phải chịu chi phí hoặc các chế tài nếu thích hợp.
29. Luật phá sản nên quy định bắt buộc rằng thông báo về quyết định
đình chỉ giải quyết phải được tống đạt.
* Khuyến nghị 30-34: Luật có thể áp dụng trong giải quyết phá sản
Mục đích của các quy định pháp lý:
Mục đích của các quy định về luật có thể áp dụng trong giải quyết phá sản
là:
(a) Tạo điều kiện thuận lợi phát triển thương mại bằng cách công nhận,
trong thủ tục phá sản, các quyền và trái quyền phát sinh trước khi mở thủ tục
phá sản và luật sẽ được áp dụng đối với tính hợp pháp và có hiệu lực của các
quyền và trái quyền đó; và
(b) Để thiết lập luật có thể áp dụng trong thủ tục phá sản và các trường
hợp ngoại lệ, nếu có đối với việc áp dụng luật đó.
Nội dung của các quy định
Luật có thể áp dụng đối với tính hợp pháp và hiệu lực của các quyền và
trái quyền
30.

Luật có thể áp dụng để xem xét tính hợp pháp và hiệu lực của các
10


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

quyền và trái quyền tồn tại trước khi mở thủ tục phá sản nên được xác định bằng
các nguyên tắc của luật tư pháp quốc tế của quốc gia nơi mở thủ thủ tục.
Luật có thể áp dụng trong giải quyết phá sản: Lex fori concursus
31. Luật phá sản của quốc gia nơi mở thủ tục phá sản (lex fori

concursus) nên áp dụng với toàn bộ việc mở thủ tục, quản lý, điều hành, kết thúc
thủ tục phá sản và các các tác động phát sinh. Có thể bao gồm:
(a)

Xác định người mắc nợ là đối tượng giải quyết phá sản;

(b) Xác định thời gian, cách thức mở thủ tục phá sản, bên có thể yêu
cầu mở thủ tục, và các tiêu chuẩn để mở thủ tục khác nhau tuỳ thuộc vào bên
yêu cầu mở thủ tục;
(c)

Thành phần và phạm vi của tài sản phá sản;

(d)

Bảo vệ và bảo quản tài sản phá sản;

(e)

Sử dụng hoặc chuyển nhượng tài sản;

(f)

Đề xuất, thông qua, phê chuẩn và thi hành kế hoạch tổ chức lại;

(g)

Huỷ bỏ những giao dịch có thể gây thiệt hại cho các bên;

(h)

Xử lý đối với các hợp đồng;

(i)

Bù trừ nghĩa vụ;

(j)

Xử lý đối với các chủ nợ có bảo đảm;

(k)

Quyền và nghĩa vụ của người mắc nợ;

(l)

Trách nhiệm và chức năng của người đại diện trong giải quyết phá

(m)

Trách nhiệm của các chủ nợ và uỷ ban chủ nợ;

(n)

Xử lý đối với các trái quyền;

(o)

Xếp loại các trái quyền;

(p)

Án phí và chi phí liên quan đến việc giải quyết phá sản;

(q)

Thủ tục phân chia tài sản;

(r)

Kết thúc thủ tục; và

(s)

Giải trừ nghĩa vụ.

sản;

Ngoại lệ đối với việc áp dụng pháp luật trong giải quyết phá sản
32. Bất kể khuyến nghị 31, hiệu lực của thủ tục phá sản đối với quyền
và nghĩa vụ của bên tham gia vào một thanh toán hoặc một hệ thống thanh toán
hoặc một thị trường tài chính có kiểm soát, nên được điều chỉnh duy nhất bởi
luật có thể điều chỉnh đối với hệ thống hoặc thị trường đó.
11


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

33. Bất kể khuyến nghị 31, hiệu lực của thủ tục phá sản đối với việc

loại bỏ, tiếp tục hoặc sửa đổi các hợp đồng lao động có thể được điều chỉnh bởi
luật áp dụng với hợp đồng (luật hợp đồng).
* Khuyến nghị 35-38: Xử lý tài sản khi bắt đầu thủ tục phá sản
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định liên quan đến tài sản phá sản là:
(a) Để xác định những tài sản nào nằm trong khối tài sản phá sản, bao
gồm cả nẳm trong những tài sản bị thế chấp và những tài sản thuộc sở hữu của
bên thứ ba; và
(b)

Để xác định những tài sản, nếu có, không nằm trong tài sản phá

sản.
Nội dung của các quy định
Tài sản cấu thành tài sản phá sản
35.

Luật phá sản nên quy định rõ tài sản phá sản bao gồm:

(a) Các tài sản của người mắc nợ,6 bao gồm quyền tài sản đối với tài
sản thế chấp và tài sản thuộc sở hữu của bên thứ ba;
(b)

Tài sản có được sau khi mở thủ tục phá sản; và

(c)

Tài sản được lấy lại từ việc huỷ bỏ và các hoạt động khác.

36. Trong trường hợp mở thủ tục phá sản khi người mắc nợ có trung

tâm nơi đặt quyền lợi chủ yếu, Luật phá sản nên quy định rõ tài sản phá sản nên
bao gồm tất cả tài sản của chủ nợ ở bất kì nơi nào.7
Thời điểm cấu thành tài sản phá sản
37. Luật phá sản nên quy định rõ rằng ngày mà tài sản phá sản được
cấu thành, cũng là ngày yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc ngày quyết định mở
thủ tục phá sản có hiệu lực.
Tài sản bị loại trừ ra khỏi tài sản phá sản khi người mắc nợ là một thể
8

nhân

38. Luật phá sản nên quy định rõ tài sản, nếu có, được loại trừ ra khỏi
tài sản phá sản khi người mắc nợ là một thể nhân.
6

Quyền sở hữu tài sản được xác định bằng cách tham khảo đến luật liên quan có thể áp
dụng, khi thuật ngữ “tài sản (assets)” được định nghĩa chung là bao gồm của cải, quyền lợi và
các quyền tài sản của người mắc nợ, bao gồm cả các quyền lợi và quyền tài sản nằm trong tài
sản thuộc sở hữu của bên thứ ba.

12


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005
7

Khi luật phá sản chấp nhận một cách tiếp cận phổ biến, như được khuyến nghị ở đây,
luật cũng nên giải quyết các vấn đề về công nhận các vụ kiện có yếu tố nước ngoài, xem Luật
mẫu của UNCITRAL về phá sản có yếu tố nước ngoài (phụ lục III)

* Khuyến nghị 39-51: Bảo vệ và bảo toàn tài sản phá sản
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định về bảo vệ và bảo toàn tài sản phá sản là:
(a) Thiết lập các biện pháp để đảm bảo rằng giá trị của tài sản phá sản
không bị giảm bớt bởi những hành vi của người mắc nợ, các chủ nợ hoặc bên
thứ ba;
(b) Để xác định phạm vi của những biện pháp đó và những hành động
và các bên bị áp dụng;
(c) Để thiết lập phương pháp, thời điểm và khoảng thời gian áp dụng
những biện pháp đó; và
(d)

Để thiết lập cơ sở cho sự giảm bớt các phương pháp đó.

Nội dung của các quy định
Các biện pháp tạm thời14
39. Luật phá sản nên quy định rõ toà án có thể áp dụng các biện pháp
trợ giúp tạm thời theo yêu cầu của người mắc nợ 15, các chủ nợ hoặc bên thứ ba,
nếu sự trợ giúp là cần thiết để bảo vệ và bảo toàn giá trị tài sản của người mắc
nợ hoặc quyền lợi của các chủ nợ, trong khoảng thời gian giữa lúc làm đơn yêu
cầu mở thủ tục và khi mở thủ tục phá sản,16 bao gồm:
(a) Hoãn thi hành đối với tài sản của người mắc nợ, bao gồm các hành
động tạo ra quyền lợi có bảo đảm để chống lại các bên thứ ba và hoãn thi hành
quyền lợi có bảo đảm;
(b) Giao phó việc quản lý hoặc giám sát công việc kinh doanh của
người mắc nợ, có thể bao gồm cả quyền sử dụng hoặc chuyển nhượng tài sản
trong quá trình kinh doanh bình thường, cho người đại diện trong giải quyết phá
sản hoặc một người khác17 được chỉ định bởi toà án;
(c) Giao việc thanh lý toàn bộ hoặc một phần tài sản của người mắc nợ
cho người đại diện giải quyết phá sản hoặc một người khác theo chỉ định của toà

án, để bảo vệ và bảo toàn giá trị của những tài sản có nguy cơ hoặc dễ bị hỏng,
dễ bị mất giá trị do bản chất tự nhiên của tài sản hoặc do các hoàn cảnh khác.
(d) Bất kì sự trợ giúp nào khác có thể được áp dụng khi bắt đầu thủ tục
phá sản theo các khuyến nghị 46 và 48.

13


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

14

Những điều khoản này kế tiếp theo các điều khoản tương ứng của Luật mẫu của
UNCITRAL về phá sản có yếu tố nước ngoài, xem điều 19 (xem phụ lục III).
15

Sự nhắc đến tài sản trong các điểm từ (a)-(c) là có ý định giới hạn tài sản là một phần
của tài sản phá sản khi mở thủ tục phá sản.
16

Luật phá sản nên xác định thời điểm có hiệu lực của một lệnh về biện pháp tạm thời,
ví dụ, vào thời điểm ra quyết định, có hiệu lực trở về trước bắt đầu từ ngày ra quyết định hoặc
tại một thời điểm được định rõ khác (xem phái trên, đoạn 44).
17

Thuật ngữ “người khác” trong khuyến nghị 39, điểm (b) và (c) không bao gồm cả
người mắc nợ.

Bồi thường liên quan đến các biện pháp tạm thời
40.

Luật phá sản nên quy định rằng toà án có quyền:

(a) Buộc người yêu cầu áp dụng biện pháp tạm thời cung cấp tiền bồi
thường và, khi thích hợp, trả án phí hoặc lệ phí; hoặc
(b)

Bị xử phạt vì yêu cầu áp dụng các biện pháp tạm thời.

Sự cân bằng về quyền giữa người mắc nợ và người đại diện giải quyết
phá sản
41. Luật phá sản nên quy định rõ rằng sự cân bằng về quyền và nghĩa
vụ giữa người mắc nợ và bất kì người đại diện giải quyết phá sản được chỉ định
nào như một biện pháp tạm thời. Giữa thời điểm làm đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản và bắt đầu thủ tục phá sản, người mắc nợ được quyền tiếp tục vận hành
hoạt động kinh doanh và sử dụng hoặc chuyển nhượng tài sản trong hoạt động
kinh doanh bình thường của mình, trừ trong phạm vi bị toà án cấm.
Thông báo
42. Luật phá sản nên quy định rõ rằng, trừ trường hợp toà án giới hạn
hoặc cho rằng không cần thiết phải tống đạt thông báo, thông báo thích hợp
được tống đạt cho các bên có liên quan bị ảnh hưởng bởi:
(a) Sự áp dụng hoặc một lệnh của toà án về biện pháp tạm thời (bao
gồm việc xem xét lại, sửa chữa hoặc huỷ bỏ); và
(b) Một lệnh của toà án về biện pháp bổ sung có thể áp dụng khi bắt
đầu, trừ trường hợp toà án giới hạn hoặc cho rằng không cần thiết phải thông
báo.
Các biện pháp tạm thời đơn phương
43.

Luật phá sản nên quy định rõ, khi người mắc nợ hoặc bên nào khác

14


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

bị ảnh hưởng bởi biện pháp tạm thời mà không được thông báo về việc áp dụng
biện pháp tạm thời, thì họ có quyền, thông qua một yêu cầu khẩn cấp, được xét
xử ngay lập tức18 về việc biện pháp tạm thời có tiếp tục hay không
44. Luật phá sản nên quy định rõ toà án, tự mình hoặc theo yêu cầu của
người đại diện giải quyết phá sản, người mắc nợ hoặc một chủ nợ hoặc bất kì
người nào bị ảnh hưởng bởi biện pháp tạm thời, có thể xem xét lại và sửa đổi
hoặc chấm dứt những biện pháp đó.
Chấm dứt những biện pháp tạm thời
45. Luật phá sản nên quy định rõ rằng những biện pháp tạm thời đó
chấm dứt khi:
(a)

Yêu cầu mở thủ tục phá sản bị từ chối;

(b) Một lệnh về biện pháp tạm thời bị phản đối thành công theo khuyến
nghị 43; và
(c) Các biện pháp có thể áp dụng khi mở thủ tục phá sản phát huy hiệu
lực, trừ trường hợp toà án vẫn tiếp tục giữ nguyên biện pháp tạm thời.
Biện pháp có thể áp dụng khi mở thủ tục phá sản
46.

Luật phá sản nên quy định rõ rằng, khi mở thủ tục phá sản:19

(a) Việc bắt đầu hoặc tiếp tục quyền khởi kiện của các cá nhân hoặc vụ
kiện liên quan đến tài sản của người mắc nợ và các quyền, nghĩa vụ pháp lý

hoặc các khoản nợ của người mắc nợ bị đình hoãn;
20

(b) Những hành vi tạo ra quyền lợi có bảo đảm để chống lại các bên
thứ ba và làm cho quyền lợi có bảo đảm có hiệu lực bị đình hoãn21;
(c) Việc hợp thức hoá hoặc các hành vi ép buộc đối với tài sản phá sản
khác bị đình hoãn;
(d) Quyền của bên đối tác chấm dứt bất kì hợp đồng nào với người mắc
nợ bị đình chỉ;22 và
(e) Quyền chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp hoặc các hình thức chuyển
nhượng khác đối với bất kì tài sản phá sản nào bị đình chỉ;23
18

Bao gồm bất kì giới hạn thời gian nào trong luật phá sản, phải ngắn để tránh thiệt hại
đến hoạt động kinh doanh của người mắc nợ.
19

Những biện pháp này nói chung có hiệu lực vào thời điểm ra lệnh mở thủ tục.

20

Xem Luật mẫu của UNCITRAL về phá sản có yếu tố nước ngoài, điều 20 (xem phụ
lục III). Quyền khởi kiện của cá nhân được đề cập đến ở trong điểm a khuyến nghị 46 cũng
bao gồm quyền khởi kiện trước khi toà án xét xử. Tuy nhiên, không phải lúc nào cũng có thể

15


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005
thực hiện việc hoãn lại việc xem xét của toà án, ví dụ như khi việc xét xử không diễn ra ở

trong nước mà ở một địa điểm ở nước ngoài.
21

Nếu các luật khác, trừ luật phá sản, cho phép những quyền lợi có bảo đảm đó được
làm cho có hiệu lực trong một khoảng thời gian nhất định, sẽ rất tốt nếu luật phá sản công
nhận những thời điểm đó và cho phép các quyền lợi được làm cho có hiệu lực khi mở thủ tục
phá sản xảy ra trước khi hết thời hạn quy định. Khi các luật khác không quy định những thời
hạn như vậy, việc hoãn lại khi mở thủ tục sẽ ngăn chặn quyền lợi có bảo đảm có hiệu lực.
22

Xem phía dưới, đoạn 114-119. Khuyến nghị này không định ngăn ngừa việc chấm
dứt hợp đồng nếu hợp đồng quy định ngày chấm dứt xảy ra sau khi mở thủ tục phá sản.
23

Sự giới hạn quyền chuyển nhượng, cầm cố thế chấp hoặc các hình thức chuyển
nhượng tài sản phá sản khác có thể (là đối tượng đối với) tùy thuộc vào một ngoại lệ trong
những trường hợp khi việc tiếp tục kinh doanh của người mắc nợ được cho phép và người
mắc nợ có thể chuyển nhượng, cầm cố thế chấp hoặc thực hiện các hình thức chuyển nhượng
khác trong điều kiện kinh doanh bình thường.

Ngoại lệ khi áp dụng biện pháp đình hoãn
47. Luật phá sản có thể cho phép một số ngoại lệ đối với việc áp dụng
biện pháp đình hoãn hoặc đình chỉ theo khuyến nghị 46 và, trong trường hợp
như vậy, những ngoại lệ đó nên được tuyên bố rõ ràng. Điểm (a) của khuyến
nghị 46 sẽ không ảnh hưởng đến quyền bắt đầu khởi kiện hoặc vụ kiện trong
phạm vi cần thiết để bảo vệ trái quyền chống lại người mắc nợ.24
Các biện pháp bổ sung có thể sử dụng khi mở thủ tục
48. Luật phá sản nên quy định rõ rằng toà án có thể áp dụng các biện
pháp trợ giúp bổ sung cho các biện pháp có hiệu lực khi mở thủ tục phá sản.25
Thời hạn mà các biện pháp có thể áp dụng tự động khi mở thủ tục.

49. Luật phá sản nên quy định rõ rằng các biện pháp có thể áp dụng khi
mở thủ tục phá sản vẫn còn hiệu lực trong suốt thời gian diễn ra những thủ tục
đó cho tới khi:
(a)

Toà án giảm áp dụng các biện pháp;26

(b) Trong thủ tục tổ chức lại, một kế hoạch tổ chức lại bắt đầu có hiệu
lực; hoặc
27

(c) Trong trường hợp của các chủ nợ có bảo đảm khi thanh lý tài sản,
một kỳ hạn cố định được quy định trọng luật chấm dứt, 28 trừ trường hợp nó được
gia hạn bởi toà án dựa trên căn cứ:
(i)
Sự gia hạn là cần thiết để tối đa hoá giá trị tài sản vì lợi ích
của các chủ nợ; và
16


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

(ii) Chủ nợ có bảo đảm sẽ được bảo vệ chống lại sự giảm bớt giá
trị của tài sản thế chấp trong đó có quyền lợi có bảo đảm.
Bảo vệ tài sản cầm cố, thế chấp khỏi sự sụt giảm giá trị
50. Luật phá sản nên quy định rõ rằng, theo yêu cầu gửi đến toà án, chủ
nợ có bảo đảm sẽ được cho quyền bảo vệ giá trị tài sản mà họ có quyền lợi có
bảo đảm. Toà án có thể cung cấp các biện pháp thích hợp để bảo vệ giá trị tài
sản, các biện pháp có thể bao gồm:
(a)

Thanh toán bằng tiền mặt từ tài sản phá sản;

(b)

Quy định quyền lợi có bảo đảm bổ sung; hoặc

(c)

Các phương pháp khác theo quyết định của toà án.

Giảm bớt các biện pháp có thể áp dụng khi mở thủ tục phá sản
51. Luật phá sản nên quy định rõ rằng chủ nợ có bảo đảm có thể yêu
cầu toà án giảm bớt các biện pháp có thể áp dụng khi mở thủ tục phá sản dựa
trên các căn cứ, có thể bao gồm, sau đây:
(a) Tài sản cầm cố, thế chấp không cần thiết cho kế hoạch tổ chức lại
trong tương lai hoặc việc bán hàng trong hoạt động kinh doanh của người mắc
nợ;
(b) Giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp bị giảm bớt do kết quả của việc
mở thủ tục phá sản và chủ nợ có bảo đảm không được bảo vệ chống lại sự giảm
giá trị đó; và
(c) Khi tổ chức lại, một kế hoạch không được thông qua trong trong
bất kì thời hạn tương xứng nào.
24

Xem Luật mẫu của UNCITRAL về phá sản có yếu tố nước ngoài, điều 20, điểm 3 và
hướng dẫn ban hành, đoạn 151 và 152 (xem phụ lục III).
25

Sự trợ giúp bổ sung có thể dùng sẽ tùy thuộc vào các loại biện pháp có thể dùng

trong từng trường hợp cụ thể và biện pháp nào được áp dụng, thêm vào các biện pháp có thể
áp dụng khi mở thủ tục (ví dụ theo khuyến nghị 46), có thể thích hợp trong một thủ tục phá
sản riêng biệt.
26

Sự giảm bớt được cho phép dựa trên căn cứ quy định tại khuyến nghị 51.

27

Một kế hoạch có thể trở nên có hiệu lực dưới sự chấp thuận của các chủ nợ hoặc theo
sự phê chuẩn của toà án, tuỳ thuộc vào quy định của luật phá sản.
28

Việc hoãn lại nên được áp dụng đối với chủ nợ có bảo đảm trong một thời gian ngắn,
ví dụ như 30 hoặc 60 ngày, và luật phá sản nên quy định rõ thời gian áp dụng.

17


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

* Khuyến nghị 52-62: Sử dụng và chuyển nhượng tài sản
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định về sử dụng và chuyển nhượng tài sản là:
(a) Cho phép sử dụng và chuyển nhượng tài sản, bao gồm cả tài sản
cầm cố, thế chấp trong thủ tục phá sản và định rõ các điều kiện để sử dụng và
chuyển nhượng;
(b) Cho phép và định rõ các điều kiện đối với việc sử dụng của bên thứ
ba sở hữu tài sản;
(c)

Thiết lập các giới hạn đối với quyền sử dụng và chuyển nhượng;

(d) Thông báo cho các chủ nợ về việc sử dụng và chuyển nhượng được
đề xuất, khi thích hợp; và
(e)

Quy định về cách xử lý đối với tài sản phiền toái.

Nội dung các quy định
Quyền sử dụng và chuyển nhượng tài sản phá sản
52.

Luật phá sản cho phép:

(a) Sử dụng và chuyển nhượng tài sản nằm trong tài sản phá sản (bao
gồm cả tài sản cầm cố, thế chấp) trong quá trình kinh doanh bình thường, trừ đối
với tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp; và
(b) Sử dụng và chuyển nhượng tài sản nằm trong tài sản phá sản (bao
gồm cả tài sản cầm cố, thế chấp) bên ngoài quá trình kinh doanh, tuỳ thuộc vào
các quy định tại khuyến nghị 55 và 58.
Kéo dài việc cầm cố, thế chấp đối với tài sản cầm cố, thế chấp
53. Luật phá sản nên quy định rõ rằng một tài sản cầm cố, thế chấp có
thể kéo dài thời gian cầm cố, thế chấp, tuỳ thuộc vào các quy định tại các
khuyến nghị từ 65-67.
Việc sử dụng tài sản của bên thứ ba sở hữu tài sản
54. Luật phá sản nên quy định rõ rằng người đại diện giải quyết phá sản
có thể sử dụng tài sản thuộc sở hữu của bên thứ ba và của người mắc nợ với điều
kiện là thoả mãn các điều kiện luật định, bao gồm:
(a) Quyền lợi của bên thứ ba sẽ được bảo vệ chống lại sự giảm giá trị

của tài sản; và
(b) Chi phí theo hợp đồng của việc tiếp tục thực thi của hợp đồng và
việc sử dụng tài sản sẽ được chi trả như chi phí quản lý.
Thủ tục thông báo chuyển nhượng
18


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

55. Luật phá sản nên quy định rõ rằng thông báo một cách đầy đủ về
bất kì việc chuyển nhượng nào thực hiện bên ngoài hoạt động kinh doanh của
người mắc nợ được gửi cho các chủ nợ 32 và rằng họ có cơ hội được khởi kiện tại
toà án.
56. Luật phá sản nên quy định rõ thông báo về việc bán đấu giá công
khai được cung cấp theo cách đảm bảo cho thông tin có khả năng đến được với
các bên quan tâm.
Các phương pháp chung để bán tài sản
57. Luật phá sản nên quy định rõ những phương pháp bán tài sản được
thực hiện bên ngoài hoạt động kinh doanh bình thường, làm tối đa hoá giá bán
tài sản thu được trong quá trình giải quyết phá sản, và cho phép cả bán đấu giá
công khai và bán đấu giá kín.
Khả năng tự do bán tài sản phá sản và bán thanh lý các tài sản cầm cố,
thế chấp và các tài sản khác
58. Luật phá sản nên cho phép người đại diện giải quyết phá sản tự do
bán một tài sản là tài sản bị cầm cố, thế chấp hoặc là tài sản là đối tượng của các
quyền lợi khác, và bán thanh lý các tài sản đó, bên ngoài hoạt động kinh doanh
bình thường, với điều kiện là:
(a) Người đại diện giải quyết phá sản gửi thông báo đề xuất bán đến
người nắm giữ tài sản bị cầm cố, thế chấp hoặc các tài sản khác.
(b) Người giữ tài sản được có cơ hội để đề nghị toà án xem xét việc họ

phản đối đề xuất bán tài sản;
(c)
nhận; và

Việc giảm bớt biện pháp đình chỉ, tạm hoãn đã không được chấp

(d)

Quyền ưu tiên đối với số tiền thu được do bán tài sản được bảo

toàn.
Sử dụng tiền bán tài sản
59. Luật phá sản nên cho phép người đại diện giải quyết phá sản sử
dụng tiền bán tài sản nếu:
(a) Chủ nợ có bảo đảm với quyền lợi có bảo đảm trong số tiền bán tài
sản đó đồng ý với việc sử dụng đó; hoặc
(b) Chủ nợ có bảo đảm được thông báo về việc đề xuất sử dụng tiền
bán tài sản và được có cơ hội để đề nghị Toà án xem xét; và
(c) Quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm sẽ được bảo vệ chống lại sự sụt
giảm giá trị của tiền bán tài sản.
Bán tài sản khẩn cấp
19


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

60. Luật phá sản nên cho phép việc bán tài sản khẩn cấp được kiểm soát
bên ngoài hoạt động kinh doanh bình thường, trong trường hợp tài sản đó do
tính chất hoặc do các hoàn cảnh khác mà dễ bị hỏng, suy giảm hoặc mất giả trị
hoặc các nguy cơ khác. Luật phá sản có thể quy định rằng việc phê chuẩn của

toà án hoặc các chủ nợ là không bắt buộc trong những tình huống như vậy.
Chuyển nhượng tài sản cho những người liên quan
61. Luật phá sản nên đòi hỏi bất kì dự định bán tài sản cho người liên
quan nào cũng phải được xem xét kĩ lưỡng trước khi được cho phép tiến hành.
Tài sản gây trở ngại
62. Luật phá sản nên cho phép người đại diện giải quyết phá sản quyết
định việc xử lý đối với bất kì tài sản nào là tài sản gây trở ngại. Cụ thể là, luật
phá sản có thể cho phép người đại diện giải quyết phá sản từ bỏ một tài sản gây
trở ngại sau khi thông báo cho cá chủ nợ và các chủ nợ có đủ thời gian để phản
đối lại đề xuất đó, trừ trường hợp một trái quyền có bảo đảm vượt quá giá trị của
tài sản đảm bảo và tài sản không bắt buộc để phục vụ cho việc tổ chức lại hoặc
việc kinh doanh bình thường, luật phá sản có thể cho phép người đại diện giải
quyết phá sản giao tài sản cho người chủ nợ có bảo đảm mà không phải thông
báo cho các chủ nợ khác.
* Khuyến nghị 63-68: Tài chính sau khi mở thủ tục phá sản
Mục đích của các quy định pháp lý
Mục đích của các quy định pháp lý về tài chính sau khi mở thủ tục phá
sản là:
(a) Tạo sự thuận lợi về mặt tài chính cho việc tiếp tục kinh doanh hoặc
tồn tại của người mắc nợ hoặc để bảo quản hoặc làm tăng giá trị tài sản;
(b) Để đảm bảo sự bảo vệ thích hợp cho những nhà cung cấp tài chính
hậu mở thủ tục; và
(c) Để đảm bảo sự bảo vệ thích hợp đối với các bên mà quyền lợi có
thể bị ảnh hưởng bởi quy định/việc cung ứng tài chính sau khi mở thủ tục phá
sản.
Nội dung của các quy định pháp lý
Thu hút và cho phép tài chính hậu mở thủ tục
63.
Luật phá sản nên tạo điều kiện dễ dàng và quy định sự khuyến
khích tài chính hậu mở thủ tục được tồn tại bởi người đại diện giải quyết phá sản

trong trường hợp người đại diện giải quyết phá sản xác định điều đó cần thiết
cho việc tiếp tục hoạt động hoặc tồn tại của công việc kinh doanh của người mắc
20


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

nợ hoặc để bảo hoặc làm tăng giá trị tài sản phá sản. Luật phá sản có thể đòi hỏi
toà án phê chuẩn hoặc các chủ nợ đồng ý với quy định về tài chính hậu phá sản.
Quyền ưu tiên tài chính hậu mở thủ tục
64. Luật phá sản nên thiết lập quyền ưu tiên có thể được cho phép,
nhưng đảm bảo rằng ít nhất việc thanh toán của các nhà cung cấp diễn ra trước
các chủ nợ không có bảo đảm thông thường, bao gồm những chủ nợ thông
thường đó với các ưu tiên về hành chính.
Sự an toàn cho tài chính hậu mở thủ tục
65. Luật phá sản nên cho phép một quyền lợi có bảo đảm được chấp
nhận hoàn trả lại, bao gồm cả quyền lợi có bảo đảm mà không có tài sản thế
chấp, bao gồm một tài sản có sau, hoặc một quyền lợi có bảo đảm ưu tiên thấp
hơn trên một tài sản đã được thế chấp.
66. Luật nên quy định rõ rằng một quyền lợi có bảo đảm vượt quá tài
sản để đảm bảo không được quyền ưu tiên trước bất kì quyền lợi có bảo đảm
đang tồn tại vượt quá tài sản tương tự trừ khi người đại diện giải quyết phá sản
đạt được sự nhất trí của chủ nợ hoặc các chủ nợ có bảo đảm hoặc theo thủ tục tại
khuyến nghị 67.
67. Luật phá sản nên quy định rõ rằng, trong trường hợp một chủ nợ có
bảo đảm hiện tại không đồng ý, toà án có thể cho phép việc tạo ra một quyền lợi
có bảo đảm có quyền ưu tiên hơn quyền lợi có bảo đảm tồn tại trước đó với điều
kiện là các điều kiện quy định được thoả mãn, bao gồm:
(a)

Chủ nợ có bảo đảm hiện tại được có cơ hội để yêu cầu toà án xem

xét;
(b) Người mắc nợ có thể chứng minh rằng không thể thu được tài chính
trong bất kì cách nào khác; và
(c)

Quyền lợi của các chủ nợ có bảo đảm hiện tại được bảo vệ.

Tác động của sự chuyển đổi tài chính hậu mở thủ tục
68. Luật phá sản nên quy định rõ rằng trong trường hợp thủ tục tổ chức
lại được chuyển thành thủ tục thanh lý, bất kì sự ưu tiên được chấp thuận nào
đối với tài chính hậu mở thủ tục trong khi tổ chức lại sẽ tiếp tục được chấp nhận
trong khi thanh lý tài sản.
* Khuyến nghị 69-86: Xử lý các hợp đồng
Mục đích của các điều khoản pháp lý
Mục đích của các điều khoản pháp lý về xử lý các hợp đồng là:

21


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

(a) Thiết lập cách xử lý trong đó các hợp đồng, giữa người mắc nợ và
các bên đối tác mà chưa thực hiện đầy các nghĩa vụ tương ứng, sẽ được xem xét
giải quyết trong luật phá sản, bao gồm cả mối quan hệ giữa luật phá sản và các
luật khác có thể áp dụng, với mục đích là tối đa hoá giá trị tài sản phá sản và làm
giảm các nghĩa vụ phải thanh toán;
(b) Để xác định rõ phạm vi quyền hạn xử lý những hợp đồng này và
các trường hợp và người có thẩm quyền áp dụng;

(c) Để xác định các loại hợp đồng được loại trừ khỏi việc áp dụng các
quyền hạn này; và
(d)
Để xác định các cách thức bảo vệ sẽ được áp dụng đối với các bên
đối tác tiếp tục hợp đồng
Nội dung của các quy định pháp lý
Xử lý các hợp đồng chưa được thực hiện đầy đủ
69. Luật phá sản nên quy định rõ việc xử lý đối với các hợp đồng giữa
người mắc nợ và các đối tác của họ mà các nghĩa vụ pháp lý của từng bên chưa
được thực hiện đầy đủ.
Các điều khoản tự động chấm dứt và điều khoản tăng tốc độ trả nợ
70. Luật phá sản nên quy định rõ rằng bất kì điều khoản nào của hợp
đồng, có nội dung tự động chấm dứt hợp đồng hoặc tăng tốc độ trả nợ dựa trên
bất kì sự kiện nào xảy ra sau đây, không thể được thi hành để chống lại người
đại diện giải quyết phá sản và người mắc nợ:
(a)

Yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc việc mở thủ tục phá sản;

(b)

Việc bổ nhiệm một người đại diện giải quyết phá sản.

71. Luật phá sản nên quy định rõ các hợp đồng được miễn trừ khỏi các
quy định theo khuyến nghị 70, ví dụ các hợp đồng tài chính, hoặc lệ thuộc vào
các quy định đặc biệt, ví dụ như các hợp lao động.
Tiếp tục hoặc bác bỏ
72. Luật phá sản nên quy định rõ rằng người đại diện giải quyết phá sản
có thể quyết định tiếp tục thực hiện một hợp đồng khi họ nhận thức được rằng
việc tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ có lợi cho tài sản phá sản. Luật phá sản nên

quy định rõ:
(a)

Quyền quyết định tiếp tục áp dụng đối với toàn bộ hợp đồng; và

(b) Hậu quả của việc tiếp tục là tất cả điều khoản của hợp đồng có thể
được thi hành.
73.

Luật phá sản có thể cho phép người đại diện giải quyết phá sản
22


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

quyết định bác bỏ một hợp đồng. Luật phá sản nên quy định rõ quyền bác bỏ áp
dụng đối với toàn bộ hợp đồng.
Xác định thời gian và thông báo quyết định tiếp tục hoặc bác bỏ
74. Luật phá sản nên quy định rõ thời hạn trong đó người đại diện giải
quyết phá sản phải ra quyết định tiếp tục hoặc bác bỏ một hợp đồng, thời hạn
này có thể được gia hạn bởi toà án.
75.

Luật phá sản nên quy định rõ thời gian mà sự bác bỏ sẽ có hiệu lực.

76. Luật phá sản nên quy định rõ rằng khi một hợp đồng được tiếp tục
hoặc bác bỏ, các bên đối tác sẽ được gửi thông báo về việc đó, bao gồm cả các
quyền về đệ trình một trái quyền và thời gian trái quyền được đưa ra xem xét, và
cho phép các bên đối tác được yêu cầu toà án giải quyết.
Quyền của bên đối tác yêu cầu phán quyết

77. Bất kể khuyến nghị 74, luật phá sản nên cho phép một bên đối tác
được yêu cầu người đại diện giải quyết phá sản (trong bất kì thời hạn quy định
nào) ra một quyết định ngay lập tức và, trong trường hợp người đại diện giải
quyết phá sản không thể thực hiện, có quyền yêu cầu toà án buộc người đại diện
giải quyết phá sản ra quyết định tiếp tục hoặc bác bỏ một hợp đồng.
Hậu quả của không thực hiện việc ra quyết định
78.
Luật phá sản nên quy định rõ những hậu quả của việc không thực
hiện ra quyết định của người đại diện giải quyết phá sản trong thời hạn quy định
đối với những hợp đồng. Việc không thực hiện hành động của người đại diện
giải quyết phá sản trong thời hạn quy định sẽ không có tác dụng làm cho tiếp tục
một hợp đồng mà người đại diện giải quyết phá sản không nhận thức được.
Tiếp tục hợp đồng trong trường hợp người mắc nợ vi phạm
79. Luật phá sản nên quy định rõ rằng trong trường hợp người mắc nợ
vi phạm hợp đồng, người đại diện giải quyết phá sản có thể tiếp tục thực hiện
hợp đồng đó, với điều kiện là vi phạm đó được khắc phục, bên đối tác không vi
phạm hợp đồng được thực chất quay lại vị trí kinh tế trước khi xảy ra vi phạm
và tài sản có thể thi hành khi hợp đồng tiếp tục
Sự thực hiện trước khi tiếp tục hoặc bác bỏ
80. Luật phá sản nên quy định rõ rằng người đại diện giải quyết phá sản
có thể chấp nhận hoặc đòi hỏi sự thực hiện từ bên đối tác của một hợp đồng
trước khi tiếp tục hoặc bác bỏ hợp đồng. Những trái quyền của bên đối tác phát
sinh từ việc thực hiện được chấp nhận hoặc đòi hỏi bởi người đại diện giải quyết
phá sản trước khi tiếp tục hoặc bác bỏ hợp đồng sẽ có thể được thanh toán như
chi phí hành chính:

23


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

(a) Nếu bên đối tác đã thực hiện hợp đồng, tổng giá trị chi phí hành
chính sẽ là giá trị theo hợp đồng đã thực hiện; hoặc
(b) Nếu người đại diện giải quyết phá sản sử dụng tài sản thuộc sở hữu
của bên thứ ba nhưng do người mắc nợ nắm giữ theo vào hợp đồng, bên đó sẽ
được bảo vệ chống lại sự giảm mất trí trị của những tài sản đó và có trái quyền
về phí tổn hành chính phù hợp với đoạn (a).
Tiền bồi thường thiệt hại của vi phạm xảy ra sau khi một hợp đồng được
tiếp tục
81. Luật phá sản nên quy định rõ khi quyết định tiếp tục thực hiện một
hợp đồng, tiền bồi thường thiệt hại của những vi phạm xảy ra sau đó sẽ được có
thể thanh toán như chi phí hành chính.
Thiệt hại phát sinh từ việc bác bỏ
82. Luật phá sản nên quy định rõ rằng bất kì thiệt hại nào phát sinh từ
việc bác bỏ một hợp đồng trước khi mở thủ tục phá sản sẽ được xác định dựa
theo luật thích hợp và được đối sử như một trái quyền không có bảo đảm thông
thường. Luật phá sản nên giới hạn các trái quyền liên quan đến việc bác bỏ một
hợp đồng dài hạn.
Chuyển nhượng hợp đồng
83. Luật phá sản có thể quy định rằng người đại diện giải quyết phá sản
có thể quyết định chuyển nhượng một hợp đồng, bất kể sự giới hạn trong hợp
đồng, với điều kiện là việc chuyển nhượng có thể có lợi đối với tài sản phá sản.
84. Khi bên đối tác phản đối việc chuyển nhượng một hợp đồng, luật
phá sản có thể cho phép toà án vẫn phê chuẩn việc chuyển nhượng với điều kiện
là:
(a)

Người đại diện giải quyết phá sản tiếp tục hợp đồng;

(c) Người nhận chuyển nhượng có thể thực hiện các nghĩa vụ của hợp

đồng đã chuyển nhượng;
(c) Bên đối tác về thực chất không bị thua thiệt bởi việc chuyển
nhượng; và
(d) Việc vi phạm hợp đồng của người mắc nợ đã được khắc phục trước
khi chuyển nhượng.
85. Luật phá sản nên quy định rõ rằng, khi hợp đồng được chuyển
nhượng, bên nhận chuyển nhượng sẽ được thay thế người mắc nợ như là một
bên của hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày chuyển nhượng và tài sản phá sản sẽ
không tiếp tục có nghĩa vụ theo hợp đồng.
Hợp đồng sau khi mở thủ tục phá sản
24


Các khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng luật phá sản của UNCITRAL năm 2005

86. Luật phá sản nên quy định rõ rằng các hợp đồng thiết lập sau khi
mở thủ tục phá sản là các nghĩa vụ sau khi mở thủ tục phá sản của tài sản phá
sản. Các trái quyền phát sinh từ những hợp đồng này sẽ được thanh toán như chi
phí hành chính.
* Khuyến nghị 87-99: Các quy định về huỷ bỏ
Mục đích của các quy định về huỷ bỏ là:
(a) Để khôi phục lại tính nguyên vẹn của tài sản phá sản và đảm bảo
đối xử công bằng đối với các chủ nợ;
(b) Để tạo sự chắc chắn cho các bên thứ ba bằng cách thiết lập những
quy tắc rõ ràng cho những trường hợp mà các giao dịch xảy ra trước khi mở thủ
tục phá sản liên quan đến người mắc nợ hoặc tài sản của người mắc nợ có thể
được xem xét kỹ lưỡng về việc gây tổn hại và từ đó phải bị huỷ bỏ;
(c)

Để có thể mở thủ tục phả sản để tránh những giao dịch đó; và

(d) Làm dễ dàng cho việc lấy lại tiền hoặc tài sản từ những người liên
quan đến các giao dịch bị huỷ bỏ.
Nội dung của các quy định pháp lý
Các giao dịch có thể bị huỷ bỏ
87. Luật phá sản nên bao gồm các quy định có hiệu lực hồi tố và được
thiết kế để lật ngược lại các giao dịch liên quan đến người mắc nợ hoặc tài sản
phá sản, và các giao dịch có ảnh hưởng đến cả việc giảm giá trị của tài sản phá
sản hoặc phá vỡ các nguyên tắc đối xử cân bằng đối với các chủ nợ. Luật phá
sản nên quy định rõ các loại giao dịch sau đây sẽ bị huỷ bỏ:
(a) Các giao dịch để thủ tiêu, trì hoãn hoặc cản trở khả năng của các
chủ nợ đưa ra trái quyền trong trường hợp hậu quả của giao dịch là đặt tài sản
nằm ngoài phạm vi đạt được của các chủ nợ hoặc các chủ nợ tiềm năng hoặc dẫn
đến kết quả làm hại quyền lợi của các chủ nợ;
(b) Các giao dịch, khi chuyển giao một quyền lợi thuộc quyền sở hữu
hoặc cam kết một nghĩa vụ của người mắc nợ như là một quà tặng hoặc trao đổi
để lấy một lợi ích có giá trị không đáng kể hoặc nhỏ hơn giá trị tương đương
hoặc giá trị không tương xứng, xảy ra vào thời điểm khi người mắc nợ không trả
được nợ hoặc như là kết quả của việc người mắc nợ bị vỡ nợ (các giao dịch dưới
giá trị); và
(c) Các giao dịch liên quan đến các chủ nợ trong trường hợp một chủ
nợ giành được, hoặc nhận được lợi ích, nhiều hơn phần tương xứng của họ trong
khối tài sản của người mắc nợ, xảy ra vào thời điểm người mắc nợ lâm vào tình
25