Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp luật việt nam và bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng trong thương mại quốc tế

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
BỘ TƯ PHÁP
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHAN THÙY LINH

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ SO
SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT VỀ
HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
BỘ TƯ PHÁP
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHAN THÙY LINH

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ SO
SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT VỀ
HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. BÙI NGỌC CƯỜNG

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ trợ
từ Giảng viên hướng dẫn là TS. Bùi Ngọc Cường. Các nội dung nghiên cứu và kết
quả trong đề tài này là trung thực. Những số liệu phục vụ cho việc phân tích,
nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ
trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét,
đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và cũng thể hiện
trong phần tài liệu tham khảo. Nếu phát hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin
hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như kết quả luận văn của mình.
Hà Nội, ngày 24 tháng 11 năm 2016
Tác giả

Phan Thuỳ Linh
XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………
TS. BÙI NGỌC CƯỜNG


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU

1

1.

Tính cấp thiết của đề tài

1

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài

3

3.

Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

3

4.

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

3

5.

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

4

6.

Phương pháp nghiên cứu

5

7.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

5

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP
ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT
6
1.1

Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

6

1.1.1

Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.2

Các hình thức của chế tài do vi phạm hợp đồng

12

1.1.3

Vai trò của chế tài do vi phạm hợp đồng

13

1.2

6

Khái quát về Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và các biện pháp đối với hành vi
không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

14

1.2.1

Lịch sử hình thành của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

14

1.2.2

Nguyên tắc áp dụng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

16

1.2.3

Biện pháp đối với hành vi không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc

UNIDROIT
17
CHƯƠNG 23: CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI
GÓC ĐỘ SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC
UNIDROIT
23
2.1

Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

23

2.1.1

Hành vi vi phạm hợp đồng

23

2.1.2

Thiệt hại thực tế

28

2.1.3

Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất

28

2.1.4

Lỗi của bên vi phạm

28

2.2

Các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên
tắc UNIDROIT

2.2.1

Buộc thực hiện đúng hợp đồng

30
30


2.2.2

Phạt vi phạm

41

2.2.3

Buộc bồi thường thiệt hại

49

2.2.4

Tạm ngừng thực hiện hợp đồng

58

2.2.5

Đình chỉ thực hiện hợp đồng

62

2.2.6

Hủy bỏ hợp đồng

63

CHƯƠNG 3: MỘT SÔ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRÊN CƠ SỞ SO
SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT
69
3.1. Những kiến nghị mang tính định hướng
3.1.1

69

Thống nhất và đồng bộ các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật
thương mại năm 2005 về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài
thương mại
69

3.1.2

Tiếp thu các nhân tố tiến bộ của luật pháp và thực tiễn thương mại quốc tế
71

3.1.3

Nâng cao hiệu quả giải quyết của cơ quan tài phán

72

3.1.4

Gia nhập Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư (UNIDROIT)

73

3.2
3.2.1

Kiến nghị cụ thể để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam

Hoàn thiện các quy định về các yếu tố cấu thành trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng

3.2.2

75
75

Hoàn thiện các quy định về căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
77

3.2.3

Hoàn thiện các quy định về các chế tài do vi phạm hợp đồng

KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

79
86
87


6

MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, khi Việt Nam đã và đang trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và tiếp
tục quá trình toàn cầu hoá thì hoạt động mua bán trao đổi hàng hoá cung cấp dịch vụ đã
không chỉ bị hạn chế trong phạm vi quốc gia mà đã được mở rộng ra toàn thế giới với độ bao

phủ ngày càng lớn. Các giao dịch cũng ngày càng trở nên đa dạng thuộc nhiều lĩnh vực khác
nhau dẫn đến tính phức tạp của các giao dịch này cũng càng ngày càng tăng. Tình hình thực
tế này đã thách thức tất cả các quốc gia trên thế giới cũng như Việt Nam phải có sự điều
chỉnh và hoàn thiện các quy định của pháp luật quốc gia để phù hợp với các tập quán và điều
ước quốc tế nhằm tạo nên một môi trường pháp lý thống nhất trên toàn cầu góp phần vào sự
phát triển của thương mại quốc tế. Tuy nhiên đây vẫn là một vấn đề mang nhiều thách thức.
Trên thế giới, những nỗ lực nhằm thống nhất các quy định về thương mại quốc tế
vẫn đã và đang được thực hiện thông qua các điều ước quốc tế, luật mẫu…Ngoài ra, đó
là định hướng tập hợp, phát triển các tập quán thương mại quốc tế hay những nguyên
tắc cơ bản của hợp đồng để các bên trong quan hệ thương mại quốc tế có thể áp dụng
một cách linh hoạt và sự ra đời của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng trong
thương mại quốc tế (Principles of International Commercial Contracts) là một ví dụ
điển hình cho xu hướng này. Đây là một trong các tài liệu tham khảo được đề cập đến
nhiều nhất trong thương mại quốc tế bên cạnh Công ước Viên năm 1980 về buôn bán
hàng hoá quốc tế (CISG). Bộ nguyên tắc này ra đời là sự nỗ lực rất lớn của Viện quốc tế
về nhất thể hoá pháp luật tư - UNIDROIT (International Institute for the Unification of
Private Law/Institut international pour l'unification du droit privé).
Ngay từ năm 1971 Hội Đồng UNIDROIT đã quyết định đặt vấn đề này vào
chương trình làm việc. Một uỷ ban chuyên trách gồm những giáo sư René David
(Pháp), Clive M.Smitthoff (Anh) và Tudor Popescu (Rumani), đại diện cho ba trường
phái luật lớn đã được thành lập để xác định những yêu cầu cho việc biên soạn Nguyên
tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế. Đó là các trường phái: luật Dân sự (Civil Law hoặc
Continetal Law), luật thông dụng (Common Law hoặc AngloSaxon Law), và luật xã hội
chủ nghĩa (socialist Systems). Tuy vậy, mãi tới năm 1980 UNIDROIT mới thành lập
được Nhóm Công tác đặc biệt để soạn thảo các Chương trong Nguyên tắc Hợp đồng
Thương mại Quốc tế. Nhóm này bao gồm các đại biểu của các hệ thống luật lớn trên thế
giới và các chuyên gia hàng đầu về luật Hợp đồng và luật Thương mại Quốc tế. Phần
lớn trong số họ là các nhà khoa học, cùng với một vài thẩm phán và viên chức có uy tín,
những người có khả năng thực sự.1

7

Với mục tiêu hướng tới cách giải quyết công bằng đối với các vấn đề phát sinh
trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế dù dưới góc nhìn của bất kỳ hệ thống pháp
luật nào, các quy định trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều sử dụng các khái niệm đã
được công nhận một cách rộng rãi đồng thời có sự tương thích với các tập quán thương
mại quốc tế. Một điểm cần được lưu ý đó là Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được xây dựng
không trên cơ sở nguyên lý bắt buộc mà nó được xây dựng theo hướng hài hoà hoá pháp
luật, chính vì vậy, đây là văn bản chỉ có giá trị tham khảo đối với các bên tham gia quan
hệ hợp đồng thương mại quốc tế. Tuy nhiên không vì vậy mà Bộ nguyên tắc này mất đi
giá trị của nó. Được xây dựng bởi các chuyên gia, nhà khoa học thuộc các hệ thống
pháp luật khác nhau cũng như được xây dựng trên cơ sở thực tiễn thương mại quốc tế,
vì vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được đánh giá cao cả về mặt thực tiễn cũng như lý
luận. Văn bản này đã được dịch ra hơn 20 ngôn ngữ và được tham khảo, nghiên cứu
không chỉ trong quá trình áp dụng pháp luật mà còn cả trong giai đoạn lập pháp của
nhiều quốc gia.
Trong giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thương mại quốc tế nói riêng, hợp
đồng với vai trò là sự ghi nhận nội dung thoả thuận của các bên trong giao dịch sẽ bao
gồm tất cả các thoả thuận của các bên liên quan đến việc thực hiện giao dịch. Với một
giao dịch diễn ra bình thường, khi các bên thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp
đồng thì mọi việc sẽ không có gì đáng nói. Tuy nhiên, trên thực tế, hành vi vi phạm
nghĩa vụ trong hợp đồng xảy ra khá thường xuyên và các bên trong hợp đồng luôn phải
đối mặt với rủi ro, hậu quả từ các hành vi. Do vậy, để phòng ngừa hành vi vi phạm và
đưa ra biện pháp đền bù cho bên bị vi phạm trong trường hợp xảy ra vi phạm, chế tài vi
phạm hợp đồng đã ra đời. Pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều có
quy định về nội dung này. Tuy nhiên, bên cạnh các điểm tương đồng, pháp luật Việt
Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng có các điểm chưa tương thích.
Vì vậy, xuất phát từ nhu cầu lớn trong hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan
đến thương mại quốc tế cũng như nhu cầu nắm rõ các chế tài vi phạm hợp đồng theo

quy định của Việt Nam cũng như của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT để có cách cư xử và
quy định phù hợp trong quan hệ thương mại quốc tế khi xảy ra các hành vi vi phạm hợp
đồng, tác giả lựa chọn đề tài: “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so
sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng trong thương mại
quốc tế”
2.
Tình hình nghiên cứu đề tài

1 Lê Nết (1999), Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, NXB thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,
tr.3.


8

Liên quan đến chế tài vi phạm hợp đồng, tại Việt Nam đã có nhiều bài viết cũng
như các công trình nghiên cứu về vấn đề chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và các
bài viết, công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật và tạo ra sự
thống nhất giữa quy định của pháp luật Việt Nam và quốc tế nói riêng. Trong đó có các
bài viết và công trình nghiên cứu cũng đã chỉ ra các bất cập của pháp luật Việt Nam khi
quy định về vấn đề này cũng như đề xuất các giải pháp trên cơ sở tham khảo các quy
định của quốc tế. Tiêu biểu có thể kế đến là cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không
thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của Tiến sỹ Đỗ Văn Đại. Bên cạnh
đó, cũng có rất nhiều bài viết liên quan đến vấn đề này như bài viết Một số ý kiến liên
quan đến các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của Luật thương mại
của tác giả Nguyễn Thị Khế đăng trên tạp chí Nhà nước và pháp luật số 1/2008, tác giả
Phan Thị Thanh Thuỷ với bài viết So sánh các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng trong Luật thương mại Việt Nam 2005 và Công ước Viên 1980 đăng trên tạp chí
Luật học, Tập 30, Số 3(2014)… Ngoài ra, còn có rất nhiều các bài viết đăng trên các
trang thông tin điện tử , và
các trang thông tin điện tử của Trung tâm trọng tài quốc tế, Bộ Tư pháp ... cũng đề cập

đến nội dung này. Thêm vào đó có kể đến Luận văn thạc sỹ Luật học của tác giải Phạm
Thị Ngọc Ánh với đề tài So sánh các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt
Nam và theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế.
3.
Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là: hành vi vi phạm hợp đồng và các chế tài
do vi phạm hợp đồng được quy định trong pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự
năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, trong đó có một số tham chiếu đến Bộ luật
dân sự năm 2015) và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT.
Phạm vi nghiên cứu: Các vấn đề lý luận liên quan đến đối tượng nghiên cứu và
các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong quy định của pháp luật
Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, trong đó
tác giả cũng có tham chiếu đến một số nội dung điều chỉnh quan trọng của Bộ luật dân
sự năm 2015 có liên quan đến chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại) và Bộ Nguyên
tắc UNIDROIT.
4.
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn
Mục tiêu nghiên cứu của đề tài này là phân tích các vấn đề lý luận và thực tiễn
liên quan đến các chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thông qua việc so sánh quy
định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng trong thương
mại quốc tế (chủ yếu là các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại
năm 2005, ngoài ra có một số tham chiếu đối với quy định của Bộ luật dân sự năm


9

2015). Qua quá trình so sánh, luận văn sẽ sẽ đưa ra những đánh giá về tính hợp lý, cũng
như những điểm chưa hoàn thiện của pháp luật Việt Nam cũng như các vướng mắc thực
thi pháp luật trong thực tế. Từ đó, luận văn sẽ đóng góp các ý kiến, giải pháp hoàn thiện
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong quy định của pháp luật Việt Nam trên cơ

sở học tập kinh nghiệm lập pháp của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT góp phần tạo ra một
hành lang pháp lý phù hợp trong quá trình hội nhập.
Từ mục tiêu nghiên cứu tổng quát, tác giả đã đặt ra nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể
như sau: Thứ nhất, luận văn sẽ phân tích vấn đề lý luận liên quan đến hợp đồng thương
mại, hành vi vi phạm hợp đồng và chế tài vi phạm hợp đồng thương mại (cụ thể là các
khái niệm, đặc điểm, vai trò…của các nội dung này) và các vấn đề khái quát chung về
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT. Thứ hai, luận văn sẽ so sánh quy định về chế tài do vi
phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật
thương mại năm 2005, trong đó có một số tham chiếu đến Bộ luật dân sự năm 2015) và
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT trên cơ sở so sánh sự tương đồng cũng như khác biệt của
từng chế tài vi phạm hợp đồng trong hai nguồn luật này. Từ đó, luận văn sẽ chỉ ra các
điểm chưa hoàn thiện, chưa tương thích với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT của pháp luật
Việt Nam. Cuối cùng, luận văn sẽ đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của
pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm hợp đồng trên cơ sở tham khảo các quy định
của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng như thực tiễn quan hệ hợp đồng thương mại tại
Việt Nam.
5.
Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
Nội dung nghiên cứu của luận văn sẽ trả lời cho các câu hỏi:
(i)
Pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đang quy định về chế tài do
vi phạm hợp đồng thương mại như thế nào?
(ii)
Dưới góc độ so sánh, các quy định đó có những điểm nào đã tương đồng và có
những điểm nào chưa tương thích?
(iii) Hạn chế trong các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại của pháp
luật Việt Nam trong mối tương quan với quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT là gì?
(iv) Việt Nam cần có những phương hướng hoàn thiện pháp luật và các biện pháp cụ
thể nào để hoàn thiện pháp luật trên cơ sở tham khảo các quy định của Bộ Nguyên tắc
UNIDROIT?

6.
Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau. Cụ thể bao gồm:
phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh pháp luật nhằm đưa ra các điểm tương đồng cũng
như các điểm chưa tương thích giữa pháp luật Việt Nam và Bộ nguyên tắc UNIDROIT,
từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam.


10

7.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Trong phạm vi luận văn này, tác giả mong muốn có thể đưa ra các vấn đề lý luận
chung về vi phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp đồng. Bên cạnh đó tác giả cũng
mong muốn có thể đem đến một cái nhìn toàn diện về các chế tài do vi phạm hợp đồng,
đồng thời cũng đưa ra các phân tích cụ thể đối với các chế tài do vi phạm hợp đồng theo
quy định của pháp luật Việt Nam thông qua việc so sánh với quy định của Bộ Nguyên
tắc UNIDROIT. Từ đó, đưa ra các vấn đề cần hoàn thiện của pháp luật Việt Nam trên
cơ sở tham khảo các quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT - một văn bản đã cho
thấy sự hợp lý, tính thực tiễn và thuyết phục cao sau một quá trình lịch sử lâu dài đã
được quốc tế công nhận. Không chỉ vậy, tác giả cũng mong muốn sẽ đưa ra một số các
giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật cũng như góp phần nâng
cao kiến thức cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế.
8.
Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn
được trình bày trong ba chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Chương 2: Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp

luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT
Chương 3: Hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm
hợp đồng và một số kiến nghị


11

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP
ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT
1.1
Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
1.1.1.1. Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng
Khi xã hội ngày càng phát triển thì số lượng các quan hệ hợp đồng được thiết lập
cũng ngày càng tăng lên nhằm đảm bảo sự vận hành của nền kinh tế thị trường. Về
nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý chí của các bên trong thoả thuận hợp đồng trừ trường
hợp cần có sự giới hạn của pháp luật.
Bản chất của hợp đồng nói chung là việc các chủ thể trong xã hội tự do thoả
thuận, thống nhất ý chí nhằm xác lập, điều chỉnh hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của
các chủ thể đó. Đây là căn cứ để phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên. Pháp luật
Việt Nam hiện hành không có quy định về hợp đồng thương mại. Tuy nhiên, Bộ luật
dân sự năm 2005 có quy định khái niệm chung về hợp đồng dân sự tại Điều 388, như
sau: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Ngoài ra, theo quy định tại Điều 1 của Bộ luật dân
sự năm 2005 thì “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách
ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về ….,
kinh doanh, thương mại…”. Bộ luật dân sự năm 2015 cũng tiếp tục kế thừa các quy định
này tại Điều 1 và Điều 385. Theo đó, khi Luật thương mại năm 2005 không có quy
định cụ thể về định nghĩa của hợp đồng thương mại thì định nghĩa về hợp đồng dân sự
chung sẽ được áp dụng trên cơ sở phù hợp với quy định về quan hệ thương mại.

Về mặt lý luận hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự,
tuy nhiên, hợp đồng thương mại cũng có các đặc điểm riêng xuất phát từ quan hệ
thương mại.
Theo đó, hợp đồng thương mại có thể được nhận diện thông qua một số tiêu chí
sau:
Thứ nhất, chủ thể hợp đồng thương mại chủ yếu là thương nhân. Theo quy định
tại khoản 1, Điều 6, Luật thương mại năm 2005: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Trong quan hệ hợp đồng thương mại, có một số loại
hợp đồng mà các bên tham gia đều phải là thương nhân (hợp đồng đại diện cho thương
nhân; hợp đồng đại lý thương mại). Ngoài ra, có một số loại hợp đồng sẽ chỉ cần ít nhất


12

một bên tham gia là thương nhân (hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng môi giới thương
mại…).
Thứ hai, hình thức của hợp đồng thương mại có thể được thiết lập dưới hình thức
lời nói, văn bản hay hành vi cụ thể trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, đối với một số loại hợp đồng thương mại, chủ
thể tham gia ký kết hợp đồng thương mại sẽ phải tuân thủ quy định hợp đồng phải được
thể hiện dưới hình thức văn bản như Hợp đồng quảng cáo, hợp đồng dịch vụ khuyến
mại… Theo đó, hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc các hình thức
khác có giá trị pháp lý tương đương bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu
(khoản 15, điều 3, Luật thương mại năm 2005).
Thứ ba, mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng thương mại là lợi nhuận.
Trong quan hệ hợp đồng thương mại, các chủ thể tham gia thường đều nhằm mục đích
lợi nhuận. Đối với trường hợp này, hợp đồng thương mại sẽ đương nhiên chịu sự điều
chỉnh của Luật thương mại năm 2005. Tuy nhiên, đối với các trường hợp một bên của
quan hệ hợp đồng thương mại không vì mục đích lợi nhuận thì việc lựa chọn luật áp

dụng sẽ do bên không có mục đích lợi nhuận trong hợp đồng đó quyết định (khoản 3,
Điều 1, Luật thương mại năm 2005).
Hợp đồng được hình thành trên cơ sở tự do thoả thuận, thống nhất ý chí của các
bên. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng, không phải lúc nào các bên cũng
thực hiện các nghĩa vụ của mình một cách phù hợp và đúng đắn theo hợp đồng. Trong
trường hợp đó, các hành vi này sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồng.
Các hành vi vi phạm hợp đồng được biểu hiện dưới hình thức không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng. Các nghĩa vụ
này không chỉ là các nghĩa vụ được ghi nhận trong hợp đồng, mà nó còn có thể bao gồm
những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật. Ví dụ như, theo quy định tại khoản 3, Điều
49, Luật thương mại năm 2005, “Bên bán phải chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ
trường hợp có thoả thuận khác”. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thoả
thuận về vấn đề bảo hành trong hợp đồng thì quy định của Luật thương mại năm 2005
sẽ đương nhiên được áp dụng và khi đó, nghĩa vụ chịu các chi phí bảo hành sẽ thuộc về
bên bán. Trong trường hợp này nếu bên bán không chịu các chi phí bảo hành thì sẽ được
coi là hành vi vi phạm hợp đồng.
Nhìn chung có thể hiểu, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi thực hiện nghĩa vụ
hợp đồng một cách không đúng đắn, không phù hợp của một bên trong hợp đồng.


13

Khi một hợp đồng đã được xác lập nhưng một trong các bên của hợp đồng không
thực hiện đúng theo các nghĩa vụ đã được thoả thuận sẽ dẫn đến hậu quả bên còn lại
không đạt được một phần hoặc toàn bộ mục đích của việc giao kết hợp đồng. Khi đó,
bên vi phạm sẽ phải gánh chịu trách nhiệm cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình.
Đây là trách nhiệm dân sự - một loại trách nhiệm pháp lý được quy định tại Bộ luật dân
sự năm 2005. Trách nhiệm pháp lý là các hậu quả bất lợi mà chủ thể có hành vi vi phạm
hợp đồng phải gánh chịu. Những quy định về trách nhiệm pháp lý đối với chủ thể vi
phạm hợp đồng sẽ góp phần đảm bảo việc thực thi hợp đồng cũng như tính nghiêm

minh của pháp luật.
Đối với quan hệ hợp đồng thương mại, Luật thương mại năm 2005 sử dụng thuật
ngữ chế tài. Theo đó, Luật thương mại năm 2005 liệt kế các loại chế tài trong thương
mại tại Điều 292. Theo đó chế tài thương mại là các hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm
khi vi phạm nghĩa vụ phát sinh trong quan hệ thương mại. Các chế tài thương mại bao
gồm chế tài do pháp luật quy định và chế tài do các bên tự thoả thuận phù hợp với quy
định của pháp luật.
Việc sử dụng hai thuật ngữ trách nhiệm dân sự trong Bộ luật dân sự năm 2005 và
chế tài trong Luật thương mại năm 2005 không phải là sự mâu thuẫn mà chỉ là sự khác
biệt trong cách trình bày và thể hiện. Trong khoa học pháp lý, khái niệm “trách nhiệm
dân sự” và “chế tài” là hai khái niệm khác nhau nhưng có mối quan hệ mật thiết. Đây là
hai khái niệm có mối quan hệ nội dung và hình thức. Chế tài là hình thức thể hiện của
trách nhiệm pháp lý còn trách nhiệm pháp lý là nội dung của chế tài. Theo đó, trong
Luật thương mại năm 2005, các loại chế tài được quy định rõ tại một mục riêng (Mục 1,
Chương VII), trong khi đó, Bộ luật dân sự năm 2005 các chế tài được quy định xen kẽ
trong các quy định về thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.
Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng là hậu quả pháp lý bất lợi mà bên có hành
vi vi phạm phải gánh chịu. Đó là các biện pháp xử lý khi một bên trong quan hệ hợp
đồng có hành vi vi phạm hợp đồng và đi ngược lại các cam kết, thoả thuận theo hợp
đồng.
1.1.1.2. Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng
1.1.1.2.1. Chế tài do vi phạm hợp đồng phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý đầu tiên cho việc áp dụng chế tài vi
phạm hợp đồng. Như đã trình bày ở trên, hợp đồng được hình thành trên cơ sở sự thoả


14

thuận và thống nhất ý chí của các bên. Do đó, các bên cần tuân thủ đúng theo các quyền
và nghĩa vụ phù hợp với quy định của pháp luật đã được thoả thuận trong hợp đồng.

Chế tài chỉ được đặt ra, khi các bên có sự vi phạm đối với các thoả thuận đó. Hành vi vi
phạm này cũng sẽ là căn cứ cơ bản và quan trọng nhất để xác định các bên có bị áp
dụng chế tài hay không (có đầy đủ các căn cứ để xác định trách nhiệm không) và nếu áp
dụng thì hình thức chế tài được áp dụng là gì.
Theo quy định tại Điều 303, Bộ luật dân sự năm 2005 thì “Bên có nghĩa vụ mà
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự
đối với bên có quyền”. Như vậy, hành vi vi phạm ở đây là không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ . Bộ luật dân sự năm 2015 có một số điều chỉnh về khái niệm
này, theo đó “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng
thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của
nghĩa vụ”. Theo khoản 12, Điều 3, Luật thương mại năm 2005 thì “Vi phạm hợp đồng
là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”. Như vậy, vi
phạm hợp đồng được luật thương mại định nghĩa là hành vi không thực hiện, thực hiện
không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đối chiếu với Bộ Nguyên tắc
UNIDROIT thì “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa
vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm
trễ”.
Như vậy, nhìn chung pháp luật trong nước và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều
đưa ra các dạng vi phạm hợp đồng là “không thực hiện”, “thực hiện không đúng nghĩa
vụ” là hành vi vi phạm hợp đồng – căn cứ để áp dụng chế tài xử lý vi phạm.
Vấn đề thứ hai cần phải xem xét khi xác định hành vi vi phạm hợp đồng thương
mại đó là hành vi vi phạm hợp đồng bao gồm hành vi vi phạm cơ bản và hành vi vi
phạm không cơ bản. Đây không chỉ là sự phân biệt của riêng pháp luật Việt Nam mà nó
đã được luật quốc tế công nhận, vì hai loại hành vi vi phạm này có tính nghiêm trọng
khác nhau và có thể dẫn đến hậu quả pháp lý khác nhau. Theo quy định tại khoản 13,
Điều 3, Luật thương mại năm 2005: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một
bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của
việc giao kết hợp đồng”. Bộ luật dân sự năm 2005 không có quy định về vi phạm cơ bản
mà có nhắc tới vi phạm nghiêm trọng là một căn cứ để áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng

tuy nhiên, lại không đưa ra quy định về khái niệm về vi phạm này. Bộ luật dân sự năm


15

2015 đã bổ sung khái niệm vi phạm nghiêm trọng tại khoản 2, Điều 423, theo đó, “Vi
phạm nghiêm trọng là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm
cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng”. Việc tồn tại hai khái
niệm có nội dung tương đối giống nhau nhưng lại có tên gọi khác nhau ở hai văn bản có
thể sẽ gây khó khăn, nhầm lẫn trong việc áp dụng luật sau khi Bộ luật dân sự năm 2015
có hiệu lực vào năm 2017. Ngoài ra, có thể thấy khái niệm vi phạm cơ bản theo pháp
luật Việt Nam là một quy định mơ hồ, rất khó xác định, có thể được diễn giải theo nhiều
cách khác nhau, gây khó khăn trong quá trình áp dụng. Luật thương mại năm 2005 cũng
chưa có quy định hướng dẫn cụ thể hơn về khái niệm này, trong khi đó cũng theo Luật
thương mại thì trừ trường hợp có thoả thuận khác, bên bị vi phạm sẽ không được áp
dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc huỷ bỏ
hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản.
1.1.1.2.2. Chế tài vi phạm hợp đồng thương mại mang tính chất tài sản và/hoặc gắn
với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng
Theo quy định tại Luật thương mại năm 2005 của pháp luật Việt Nam và Bộ
Nguyên tắc UNIDROIT, các chế tài được đưa ra đều tập trung vào nghĩa vụ tài chính
của bên vi phạm (phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại theo quy định tại Luật thương
mại năm 2005, sửa chữa và thay thế, sự khắc phục của bên có nghĩa vụ tại Bộ Nguyên
tắc UNIDROIT). Nguyên nhân của thực tế này là do tính chất và mục đích giao kết của
các hợp đồng thương mại (chủ yếu gắn với mục đích sinh lợi thông qua hoạt động cung
cấp dịch vụ, mua bán hàng hoá). Vì vậy, các chế tài vi phạm hợp đồng thương mại đều
chủ yếu là các hậu quả pháp lý bất lợi cho bên vi phạm mà ở đó, bên vi phạm sẽ phải sử
dụng các chi phí, tài sản của mình để bồi thường thiệt hại, nộp phạt vi phạm…
Ngoài ra, đối với các hình thức chế tài khác như yêu cầu thực hiện hợp đồng,
tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng…, bên vi

phạm sẽ phải gánh chịu hậu quả bằng việc bị bắt buộc yêu cầu phải thực hiện hợp đồng,
không được tiếp tục thực hiện hợp đồng trong một khoảng thời gian hoặc dừng thực
hiện hợp đồng. Đây đều là các chế tài gắn với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp
đồng. Ngoài ra, các biện pháp này cũng có thể ảnh hưởng đến tài sản vật chất của bên vi
phạm. Ví dụ như khi bị yêu cầu huỷ bỏ hợp đồng, điều này có thể ảnh hưởng đến mục
đích lợi nhuận của bên vi phạm.
Do đó, có thể thấy chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tính tài sản
và/hoặc gắn với việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng.


16

1.1.1.2.3. Chế tài do vi phạm hợp đồng được áp dụng trực tiếp đối với bên vi phạm
Các bên có quyền tự do thoả thuận, giao kết hợp đồng trên cơ sở phù hợp với quy
định của pháp luật. Thoả thuận, hợp đồng đó sẽ làm cơ sở ràng buộc, phát sinh các
quyền nghĩa vụ của các bên. Do đó, khi bên vi phạm hợp đồng có hành vi vi phạm thì
bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với bên bị vi phạm. Các chế tài do vi
phạm pháp luật mà pháp luật quy định là các quy định buộc bên vi phạm phải có trách
nhiệm với hành vi mà mình gây ra.
1.1.1.2.4. Bên bị vi phạm có quyền lựa chọn áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm
hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật
Trong phạm vi pháp luật cho phép, bên bị vi phạm có thể yêu cầu bên vi phạm
chịu một hoặc nhiều chế tài theo thoả thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của
pháp luật hay cũng có thể từ bỏ quyền yêu cầu của minh. Trong trường hợp bên vi phạm
không thực hiện theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Bên bị vi phạm có thể yêu cầu Toà án
hoặc trọng tài bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Tuy nhiên, Toà án hay trọng tài trong
trường hợp này không quyết định việc áp dụng chế tài nào đối với bên vi phạm mà
quyền quyết định yêu cầu thuộc về bên bị vi phạm. Theo đó, bên bị vi phạm sẽ đưa ra
các yêu cầu của mình đối với bên vi phạm và Toà án/Trọng tài sẽ là chủ thể công nhận
hoặc bác bỏ yêu cầu của bên bị vi phạm trên cơ sở các thoả thuận trong hợp đồng và

quy định của pháp luật.
1.1.1.2.5. Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết phải có sự hội tụ
đầy đủ những điều kiện về mặt hình thức như đối với trách nhiệm pháp lý
Theo khoa học pháp lý, căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý bao gồm 4 yếu tố
cơ bản là: hành vi vi phạm, thiệt hại thực tế, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi
phạm và thiệt hại thực tế và yếu tố lỗi.
Theo quy định tại Bộ luật dân sự năm 2005 và Bộ luật dân sự năm 2015, lỗi là
một trong các căn cứ để làm phát sinh trách nhiệm dân sự, trong khi đó, theo Luật
thương mại năm 2005, yêu tố lỗi không phải là một căn cứ làm phát sinh trách nhiệm
khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Yếu tố lỗi theo Luật thương mại năm 2005 chỉ được
thể hiện dưới dạng “lỗi suy đoán”. Nói cách khác, bên vi phạm sẽ bị coi là có lỗi nếu
không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà không chứng minh được
tính miễn trách nhiệm của mình.
1.1.2

Các hình thức của chế tài do vi phạm hợp đồng


17

Theo quy định tại Điều 292, Luật thương mại năm 2005, Các loại chế tài trong
thương mại bao gồm:
1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
2. Phạt vi phạm.
3. Buộc bồi thường thiệt hại.
4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
6. Huỷ bỏ hợp đồng.
7. Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là

thành viên và tập quán thương mại quốc tế.
Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, có 6 chế tài cụ thể đối với vi
phạm hợp đồng thương mại. Ngoài ra các bên có thể thoả thuận các biện pháp khác
không trái với quy định của pháp luật, điều ước quốc tế và tập quán thương mại. Như đã
trình bày ở trên, việc áp dụng chế tài nào sẽ phụ thuộc vào lựa chọn của bên bị vi phạm
tuy nhiên, pháp luật vẫn có hạn chế đối với quyền lựa chọn đó nhằm bảo vệ được quyền
và lợi ích của tất cả các bên. Ví dụ như đối với chế tài phạt vi phạm, nếu các bên không
có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt
hại (Điều 307, Luật thương mại năm 2005).
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài mà theo đó, bên vi phạm
nghĩa vụ hợp đồng phải thực hiện đúng theo hợp đồng hoặc áp dụng các biện pháp khác
để hợp đồng được thực hiện theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Bên vi phạm sẽ phải chịu
toàn bộ các chi phí phát sinh để có thể thực hiện được yêu cầu của bên bị vi phạm. Đây
có thể được coi là một chế tài mang tính thiện chí của bên bị vi phạm vì nó không nhằm
mục đích đạt được sự bồi thường hay tiền phạt của bên vi phạm mà chỉ có mục đích để
hợp đồng tiếp tục được thực hiện theo những điều khoản và điều kiện đã được các bên
cam kết từ đầu.
Phạt hợp đồng là chế tài mà theo đó, bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm
một khoản tiền đã được hai bên thoả thuận trên cơ sở phù hợp với quy định của pháp
luật. Hình thức này có ý nghĩa phòng ngừa hành vi vi phạm hợp đồng đồng thời nhằm
mục đích trừng phạt, giáo dục ý thức tôn trọng các nội dung đã thoả thuận trong hợp
đồng.


18

Bồi thường thiệt hại là một chế tài mang tính bù đắp đối với các thiệt hại vật chất
của bên bị vi phạm do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm. Theo đó, hình thức
này sẽ chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra. Bên yêu cầu bồi thường sẽ phải chứng
minh được mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị

vi phạm sẽ được hưởng nếu không có hành vi của bên vi phạm. Do tính chất bù đắp
thiệt hại của chế tài này, bên bị vi phạm sẽ chỉ có thể yêu cầu bồi thường tương ứng với
những tổn thất mà mình có thể chứng minh được.
Tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng là các chế tài có tính nghiêm khắc cao
nhất đối với bên vi phạm. Theo đó, đối với cả ba chế tài này, hợp đồng sẽ bị tạm ngừng
thực hiện, hoặc chấm dứt hiệu lực của hợp đồng hoặc huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ nội
dung của hợp đồng. Các chế tài này thực chất sẽ mang lại kết quả tiêu cực cho tất cả các
bên vì sẽ dẫn đến hợp đồng bị kéo dài hoặc lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng sẽ hoàn
toàn không đạt được.
Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng thương mại, theo quy định tại Điều 239, Luật
thương mại năm 2005 thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có quyền cầm giữ
một số lượng hàng hoá nhất định và các chứng từ liên quan đến số lượng hàng hoá đó
để đòi tiền nợ đã đến hạn của khách hàng. Đây cũng có thể được coi là một loại chế tài
do vi phạm hợp đồng chưa được liệt kê cụ thể trong Điều 292, được áp dụng đặc thù
cho thương nhân logistics.
1.1.3

Vai trò của chế tài do vi phạm hợp đồng

1.1.3.1. Vai trò nâng cao ý thức tuân thủ hợp đồng
Khi giao kết hợp đồng, các bên đều mong muốn đạt được mục tiêu đã đề ra khi
tiến hành giao dịch cũng như mong muốn bên còn lại sẽ thực hiện đúng theo thoả
thuận. Tuy nhiên, trên thực tế, rất nhiều trường hợp vi phạm hợp đồng lại thường xuyên
xảy ra. Do đó, chế tài do vi phạm hợp đồng được đặt ra có vai trò rất lớn trong việc
phòng ngừa và hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm
của các chủ thể trong tuân thủ và thực hiện hợp đồng.
Trong trường hợp các bên có thoả thuận về các chế tài sẽ áp dụng trong hợp đồng
thì các bên sẽ nhìn thấy rõ được các hậu quả pháp lý bất lợi mà mình phải chịu ngay
trong hợp đồng. Đối với trường hợp không thoả thuận trước, thì chế tài theo quy định
của pháp luật vẫn sẽ được áp dụng (trừ trường hợp được miễn trách nhiệm hoặc bên bị

vi phạm không yêu cầu áp dụng chế tài). Do đó, các bên đều có thể thấy trước được các


19

nguy cơ xảy ra trong trường hợp vi phạm hợp đồng. Điều này sẽ giúp hạn chế các hành
vi vi phạm, đồng thời nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên.
1.1.3.2. Vai trò bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng
Khi giao kết hợp đồng, các bên đều mong muốn có thể đạt được những mục đích
nhất định. Trong khi đó, hành vi vi phạm hợp đồng của một bên sẽ trở thành mối nguy
hại đối với lợi ích của bên bị vi phạm. Vì vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích của bên bị vi
phạm thì chế tài có một vai trò rất quan trọng. Qua đó, bên bị vi phạm có thể được bù
đắp các tổn thất, đảm bảo các thoả thuận sẽ được thực hiện, đồng thời bên vi phạm cũng
được bảo vệ thông qua các quy định của phạm luật về các căn cứ, các trường hợp miễn
trách nhiệm để việc xử lý vi phạm hợp đồng thật sự công bằng cho tất cả các bên. Việc
pháp luật có quy định nhiều loại chế tài khác nhau đã tạo điều kiện cho các chủ thể có
các phương thức xử lý vi phạm hợp đồng trong các trường hợp cụ thể. Qua đó, bảo vệ
các quyền và lợi ích của các bên một cách hiệu quả nhất.
1.2

Khái quát về Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và các biện pháp đối với hành vi
không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT
1.2.1 Lịch sử hình thành của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT
UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law/Institut
international pour l'unification du droit privé) – Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật
tư là một tổ chức liên chính phủ độc lập với trụ sở được đặt tại Villa Aldobrandini,
Rome. UNIDROIT được thành lập lần đầu vào năm 1926 như là một cơ quan phụ trợ
của Hội quốc tế (League of Nation) – Tổ chức tiền thân của Liên Hiệp Quốc. Sau sự tan
rã của Hội quốc tế, UNIDROIT đã được thiết lập lại vào năm 1940 trên cơ sở một thoả
thuận đa phương – UNIDROIT Statute. Mục đích hoạt động của UNIDROIT là nhằm

nghiên cứ nhu cầu và phương pháp để hài hoà hoá, kết nối hệ thống pháp luật tư (cụ thể
là luật thương mại) giữa các quốc gia và xây dựng các nguyên tắc, công cụ và quy định
để đạt được mục đích trên.
Từ khi thành lập đến nay, UNIDROIT đã soạn thảo hơn 70 nghiên cứu và bản
thảo, rất nhiều các tài liệu trong đó đã trở thành các công cụ quốc tế trong hoạt động
thương mại quốc tế và Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts là một trong số đó.
Bộ nguyên tắc này ra đời là sự nỗ lực rất lớn của Viện quốc tế về nhất thể hoá
pháp luật tư - UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private
Law/Institut international pour l'unification du droit privé). Từ khi thương mại quốc tế


20

bắt đầu phát triển thì các quốc gia đều có mong muốn hướng tới thống nhất pháp luật
quốc tế. Tuy nhiên, trước Bộ nguyên tắc UNIDROIT thì các nỗ lực đó đều được tập
trung thực hiện dưới hình thức của các công cụ bắt buộc đối với các quốc gia như luật
mẫu hay các công ước quốc tế. Tuy nhiên, tính chất bắt buộc của các công cụ này nhiều
khi có thể trở thành điểm bất lợi cho các chủ thể tham gia vào hoạt động thương mại
quốc tế. Trong nhiều trường hợp, các chủ thể tham gia hoạt động thương mại quốc tế
không mong muốn mình luôn luôn bị điều chỉnh bởi các công cụ bắt buộc mà họ chỉ
mong muốn có một hệ thống các nguyên tắc mà họ có thể tham khảo và lựa chọn áp
dụng khi cần thiết. Do đó, nhu cầu của các quốc gia đối với các công cụ hài hoà pháp
luật có tính chất không bắt buộc càng ngày càng tăng.
Nhiều đề xuất đã được đưa ra bao gồm cả việc phát triển các “điều khoản thương
mại quốc tế tuỳ chọn” – “international commercial custom” được xây dựng bởi các
thương nhân có quan tâm trên cơ sở thực tế thương mại quốc tế và liên quan đến các
loại giao dịch cụ thể và các khía cạnh đặc thù của giao dịch đó. Hay xa hơn là ủng hộ
việc trình bày lại các nguyên tắc chung nhất của hợp đồng thương mại quốc tế. Sáng
kiến cho việc xây dựng Bộ Nguyên tắc của UNIDROIT được phát triển trên cơ sở
phương hướng này.2

Ngay từ năm 1971 Hội Đồng UNIDROIT đã quyết định đặt vấn đề này vào
chương trình làm việc. Một uỷ ban chuyên trách gồm những giáo sư René David
(Pháp), Clive M.Smitthoff (Anh) và Tudor Popescu (Rumani), đại diện cho ba trường
phái luật lớn (thông luật – common law, luật dân sự - civil law và hệ thống xã hội chủ
nghĩa – socialist systems) đã được thành lập để xác định tính khả thi của việc biên soạn
Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế. Đó là các trường phái: luật Dân sự (Civil
Law hoặc Continetal Law), luật thông dụng (Common Law hoặc AngloSaxon Law), và
luật xã hội chủ nghĩa (socialist Systems). Tuy vậy, mãi tới năm 1980 UNIDROIT mới
thành lập được Nhóm Công tác đặc biệt để soạn thảo các Chương trong Nguyên tắc
Hợp đồng Thương mại Quốc tế. Nhóm này bao gồm các đại biểu của các hệ thống luật
lớn trên thế giới và các chuyên gia hàng đầu về luật Hợp đồng và luật Thương mại
Quốc tế. Phần lớn trong số họ là các nhà khoa học, cùng với một vài thẩm phán và viên
chức có uy tín, những người có khả năng thực sự.3

2 International Institute for the Unification of Private Law (1994), “Principles of International Commercial
Contract”


21

1.2.2

Nguyên tắc áp dụng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT
Với mục tiêu hướng tới cách giải quyết công bằng đối với các vấn đề phát sinh

trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế dù dưới góc nhìn của bất kỳ hệ thống pháp
luật nào, các quy định trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều sử dụng các khái niệm đã
được công nhận một cách rộng rãi đồng thời có sự tương thích với các tập quán thương
mại quốc tế. Do được xây dựng trên cơ sở sự thoả thuận và thống nhất của các chuyên
gia hàng đầu của các hệ thống luật trên toàn thế giới. Vì vậy, Bộ Nguyên tắc

UNIDROIT phản ánh cách thức giao dịch thương mại quốc tế của tất cả các hệ thống
luật. Tuy nhiên, trên cơ sở là những nguyên tắc được xây dựng nhằm mục đích cung cấp
đặc biệt để phù hợp với nhu cầu của các giao dịch thương mại quốc tế, trong Bộ
Nguyên tắc cũng thể hiện những nguyên tắc mà những người soạn thảo cho rằng đó là
giải pháp tốt nhất dù có thể đó chưa phải là những nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi.
Như đã trình bày ở trên, một điểm cần được lưu ý đó là Bộ Nguyên tắc
UNIDROIT được xây dựng trên cơ sở hài hoà hoá pháp luật theo nguyên lý xây dựng
các nguyên tắc không mang tính bắt buộc, chính vì vậy, đây là văn bản chỉ có giá trị
tham khảo đối với các bên tham gia quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế mà các bên
có thể lựa chọn áp dụng hoặc không áp dụng. Tuy nhiên không vì vậy mà Bộ nguyên
tắc này mất đi giá trị của nó. Được xây dựng bởi các chuyên gia, nhà khoa học thuộc
các hệ thống pháp luật khác nhau cũng như được xây dựng trên cơ sở thực tiễn thương
mại quốc tế, vì vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được đánh giá cao cả về mặt thực tiễn
cũng như lý luận. Văn bản này đã được dịch ra hơn 20 ngôn ngữ và được tham khảo,
nghiên cứu không chỉ trong quá trình áp dụng pháp luật mà còn cả trong giai đoạn lập
pháp của nhiều quốc gia.
Ngay trong Lời mở đầu của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, nguyên tắc áp dụng Bộ
nguyên tắc đã được đưa ra, theo đó, Bộ Nguyên tắc có thể được áp dụng một trong các
trường hợp sau: (i) Khi các bên đồng ý rằng hợp đồng được điều chỉnh bởi Bộ Nguyên
tắc, trong trường hợp này, Bộ nguyên tắc UNIDROIT rõ ràng sẽ được áp dụng do được
quy định cụ thể trong hợp đồng như một điều khoản thông thường. Tuy nhiên. Bộ
Nguyên tắc UNIDROIT sẽ chỉ ràng buộc các bên trong giới hạn không vi phạm các điều
khoản của luật áp dụng; (ii) Bộ nguyên tắc cũng được áp dụng khi các bên đồng ý hợp
đồng sẽ được điều chỉnh bởi “Các nguyên tắc chung của pháp luật”, bởi “lex
3 Lê Nết (1999), Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, NXB thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,
tr.3.


22

mercatoria” hay một cách diễn đạt tương tự; (iii) Bộ Nguyên tắc này cũng có thể được
áp dụng khi các bên không lựa chọn một luật cụ thể nào
điều chỉnh hợp đồng của họ; (iv) Bộ Nguyên tắc này có thể được sử dụng để giải thích
hay bổ sung cho các văn bản luật quốc tế thống nhất khác; (v) Bộ Nguyên tắc cũng có
thể được được áp dụng khi hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của một quốc gia cụ
thể mặc dù việc áp dụng Bộ Nguyên tắc không được quy định trong hợp đồng. Trong
trường hơp này, khi phải giải quyết một vấn đề cụ thể, nếu nhận thấy không để đưa ra
một quy định liên quan của nội luật và một giải pháp có thể được tìm thấy trong Bộ
Nguyên tắc thì Bộ Nguyên tắc có thể được áp dụng. Tuy nhiên, việc căn cứ vào Bộ
Nguyên tắc như một biện pháp thay thế cho nội luật là giải pháp cuối cùng được cân
nhắc đến trong trường hợp này4; (vi) Bộ Nguyên tắc còn có thể được áp dụng như một
công cụ để làm mẫu cho các nhà lập pháp quốc gia và quốc tế.
1.2.3

Biện pháp đối với hành vi không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc
UNIDROIT
Không giống như trong Luật thương mại năm 2005, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

sử dụng thuật ngữ “non-performance” – không thực hiện hợp đồng thay vì thuật ngữ vi
phạm hợp đồng. Mặc dù có tên gọi khác nhau do một khái niệm xuất phát từ hệ thống
pháp luật Anh – Mỹ (breach of contract) và một khái niệm xuất phát từ hệ thống pháp
luật Roman (non-performance) nhưng về cơ bản đây là hai khái niệm không có sự khác
biệt về mặt bản chất. Cả hai khái niệm này đều là khái niệm về các hành vi không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng.
Ngoài ra, nếu như pháp luật Việt Nam ghi nhận hai thuật ngữ là “trách nhiệm do
vi phạm nghĩa vụ hợp đồng” (civil liability for breach of civil obligations) trong Bộ luật
dân sự năm 2005 (Điều 302) và “chế tài trong thương mại” (trade sanctions) trong Luật
thương mại năm 2005 (Chương VII) thì Bộ Nguyên tắc UNIDROIT sử dụng thuật ngữ
biện pháp đối với các hành vi không thực hiện hợp đồng (remedies for breach of
contract). Các khái niệm này đều nhằm mục đích đề cập đến các biện pháp, hành vi mà

bên bị vi phạm/bên có quyền có thể thực hiện khi có hành vi vi phạm hợp đồng/hành vi
không thực hiện hợp đồng của bên vi phạm/bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên từ việc sử dụng

4 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and
PECL, tại địa chỉ
/>u/portrait.a5.pdf ngày truy cập 19/11/2016.


23

hai thuật ngữ là chế tài - “sanction” và biện pháp bồi thường – “remedies” cũng cho
thấy phần nào sự khác biệt trong tư tưởng khi xây dựng các quy định này của pháp luật
Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT.
Trên thực tế, khi đối chiếu sang các quy định của pháp luật quốc tế như CISG
hay Principles of European Contract Law – Luật hợp đồng châu Âu (PECL), chúng ta
có thể thấy các văn bản này cũng đều sử dụng thuật ngữ “remedies” như trong Bộ
Nguyên tắc UNIDROIT. Nếu dịch ra tiếng Việt thì “remedies” là biện pháp bồi thường,
theo nghĩa đó, có thể thấy Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng như các văn bản quốc tế
nêu trên coi các biện pháp mà bên có quyền được áp dụng khi có hành vi không thực
hiện hợp đồng là các biện phạm nhằm ngăn chặn nguy cơ xảy ra hoặc bồi thường các
thiệt hại, tổn thất của bên có quyền khi có hành vi không thực hiện hợp đồng. Mục tiêu
đưa ra quy định về các biện pháp này tại Bộ Nguyên tắc UNIDROIT tập trung vào vấn
đề bồi thường, bù đắp.
Trong khi đó, đối với thuật ngữ chế tài trong Luật thương mại năm 2005, bản
thân định nghĩa của nó đã mang tính chất trừng phạt. Với cách dùng thuật ngữ này và
các quy định cụ thể của mình, có thể thấy ngoài tập trung vào quy định về vấn đề bồi
thường, bù đắp các thiệt hại, tổn thất của bên có quyền thì Luật thương mại năm 2005
cũng hướng đến sự trừng phạt đối với các chủ thể vi phạm hợp đồng.
Tất nhiên, do đây là các biện pháp/chế tài được áp dụng đối với hành vi vi phạm
hợp đồng/không thực hiện hợp đồng nên các biện pháp/chế tài này thường sẽ có tính bất

lợi cho chủ thể vi phạm/không thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, với các cách tiếp cận
khác nhau, vì vậy, tính cân bằng về quyền lợi của các bên khi áp dụng các biện pháp khi
xảy ra hành vi không thực hiện hợp đồng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT là cao hơn
so với quy định tại Luật thương mại năm 2005. Do tiếp cận dưới góc độ là chế tài, mang
nhiều tính chất trừng phạt, do đó, quy định tại Luật thương mại năm 2005 có phần ưu
đãi cho quyền của bên bị vi phạm nhiều hơn so với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT với cách
tiếp cận biện pháp bồi thường và chỉ hướng tới bồi thường, bù đắp.
Mặc dù có sự khác biệt trong việc sử dụng các thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” và
“không thực hiện hợp đồng”, “chế tài” và “biện pháp khi có hành vi không thực hiện
hợp đồng”; tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, xuất phát từ mục đích nghiên cứu
của luận văn là nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam và để thống nhất cách sử dụng một
thuật ngữ nhằm thuận tiện trong quá trình so sánh, tác giả sẽ sử dụng thuật ngữ “vi
phạm hợp đồng” và “chế tài” như tên đề tài đã đưa ra.


24

Trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, không thực hiện hợp đồng được quy định ở
Chương 7, theo đó, trong chương này, Bộ nguyên tắc đưa ra các quy định chung về
không thực hiện hợp đồng và các biện pháp xử lý trong trường hợp xảy ra hành vi
không thực hiện hợp đồng. Khái niệm không thực hiện hợp đồng được quy định tại
Điều 7.1.1: “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ
nào đó phát sinh từ hợp đồng, kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ”.
Khái niệm này thể hiện hai đặc điểm của không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc
UNIDROIT, thứ nhất, không thực hiện hợp đồng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT bao
gồm tất cả các hình thức của việc thực hiện không đúng hợp đồng cũng như việc hoàn
toàn không thực hiện hợp đồng. Thứ hai, không thực hiện hợp đồng bao gồm cả việc
không thực hiện hợp đồng được phép và không được phép.5
Nội dung về không thực hiện hợp đồng và các biện pháp trong trường hợp xảy ra
không thực hiện hợp đồng tại Chương 7 là nội dung có ý nghĩa quan trọng trong Bộ

Nguyên tắc UNIDROIT. Về mặt thực tế, đây có thể được coi là nội dung trọng tâm của
toàn bộ Bộ Nguyên tắc. Ở đó chứa đựng hàng loạt các giải pháp của Bộ nguyên tắc
UNIDROIT đối với một tỉ lệ lớn các tranh chấp trên thực tế. Chương 7 có thể được coi
là sự tổng hợp mang tính sáng tạo nhất xuất hiện trong thế hệ này đối với các câu hỏi
thực tiễn khó trả lời nhất về luật hợp đồng. Đây cũng là một công cụ hỗ trợ đắc lực cho
sự hài hoá hoá của các kết quả thực tế và nâng cao độ tin cậy của các kết quả không thể
báo trước được của các tranh chấp. Các nội dung chính của Chương 7 là một minh
chứng rất quan trọng cho thấy sức mạnh sáng tạo của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT.
Chương 7 cũng là một ví dụ quan trọng về cách thức hoạt động của Bộ Nguyên
tắc UNIDROIT và tác dụng của các quy định này trong việc hài hoà hoá luật thương
mại quốc tế. Chương 7 giúp thu hẹp khoảng cách của các phán quyết tại toà án, toà
trọng tài, tổ chức giải quyết tranh chấp thay thế trong các hệ thống pháp luật khác nhau,
do đó, đã đưa ra một ví dụ điển hình cho việc hoàn thiện pháp luật thông qua hài hoà
hoá pháp luật thương mại quốc tế. Không phải lúc nào pháp luật thống nhất cũng là
pháp luật tốt nhất hay không phải lúc nào nó cũng sẽ dẫn đến một kết quả tốt hơn trong
quá trình áp dụng. Thử thách trong quá trình này là sử dụng cơ hội điều chỉnh pháp luật
thông qua hài hoà hoá để xây dựng hệ thống pháp luật hiệu quả và tốt hơn. 6

5 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and
PECL, tại địa chỉ


25

Chương 7 bao gồm 31 điều chia thành 4 mục như dưới đây:
Mục 1: Những quy định chung về không thực hiện hợp đồng
Mục 2: Quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng
Mục 3: Huỷ hợp đồng
Mục 4: Bồi thường thiệt hại
Khi ký kết hợp đồng, các bên đều mong muốn đạt được các mục đích nhất định.

Do đó, tư tưởng thống nhất khi xây dựng quy định về phương thức xử lý khi xảy ra các
hành vi không thực hiện hợp đồng trong nội luật của các nước hay trong pháp luật quốc
tế đó là ưu tiên áp dụng các biện pháp để có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng và giảm
thiểu các trường hợp mà ở đó hợp đồng bị chấm dứt trước khi việc thực hiện được hoàn
thiện. Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng không phải là ngoại lệ. Mục 1 của Chương 7 tập
trung vào việc đưa ra quy định cơ bản về không thực hiện hợp đồng và đưa ra những
quy định để các bên có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng và tránh việc phải chấm dứt hợp
đồng, đặc biệt là bởi các phương thức như Sự khắc phục của bên có nghĩa vụ - Cure by
non-performing party (Điều 7.1.4) và Thời hạn bổ sung thực hiện nghĩa vụ - Additional
Period for Performance (Điều 7.1.5). Đây là các phương thức được xây dựng để thúc
đẩy việc thực hiện hợp đồng thay vì dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng sau khi các bên đã
gặp phải các khó khăn trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Mục 2 là các quy định với cách thức được coi là hiệu quả và hài hoà hơn đó là
thông qua quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng – hay còn được gọi là buộc thực hiện hợp
đồng (specific performance) và cũng là một biện pháp cơ bản được ưu tiên sử dụng
trong những quy định của CISG cũng như trong nhiều hệ thống luật trên thế giới (bao
gồm cả Việt Nam). Điều 7.2.1 (Thực hiện nghĩa vụ thanh toán) và Điều 2.2.2 (Thực
hiện nghĩa vụ phi tiền tệ) đưa ra các ưu tiên chung trong thứ tự thực hiện nhưng điều
7.2.2 cũng lưu ý các ngoại lệ đối với quy định chung này. Điều 7.2.3 đặc biệt giải quyết
vấn đề sửa chữa và thay thế đối với các trường hợp thực hiện nghĩa vụ không đúng.
Mặc dù được coi là phương pháp cứng rắn nhất và thường chỉ được xem xét cuối
cùng trong trường hợp không thực hiện hợp đồng, quyền chấm dứt hợp đồng cũng được
Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đảm bảo tại Mục 3, Chương 7. Theo đó, Điều 7.3.1 và 7.3.2
đưa ra các quy định chung về quyền huỷ hợp đồng và thông báo huỷ hợp đồng. Điều
6 Arthur Rosett (1997), “UNIDROIT Principles and Harmonization of International Commercial Law: Focus on
Chapter Seven”, tại địa chỉ ngày
truy cập 10/11/2016