Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo luật kinh doanh bất động sản 2014 (luận văn thạc sĩ luật học)

LỜI CẢM ƠN
Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự nỗ lực
của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và hướng dẫn của các
thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt khóa học cũng như thời gian
nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành đến
Tiến sĩ Nguyễn Thị Hồng Nhung – cô giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận tình
hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên
cứu Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám hiệu,
toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học, Khoa Pháp
luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện
thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn
thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã
luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tài
nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm luận
văn sẽ dành cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2016
Tác giả

Nguyễn Trần Huyền Trang


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi và có sự hỗ
trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS. Nguyễn Thị Hồng Nhung. Các nội dung nghiên cứu
và kết quả trong đề tài này là trung thực. Những số liệu phục vụ cho việc phân tích,
nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ
trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá

của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo.
Nếu phát hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội
đồng cũng như kết quả luận văn của mình.
Hà Nội, ngày 12 tháng 12 năm 2016
Tác giả

.
Nguyễn Trần Huyền Trang


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1.Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1.Khái niệm

1
6
6
6

1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

6

1.1.1.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

11

1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của
hợp đồng thế chấp
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

13
15

1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
15
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

15

1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

16

1.2.2. Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai ở Việt Nam
1.3. Kinh nghiệm thế giới về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

22
29

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 2014 VỀ
THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN
THI HÀNH
34
2.1. Quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai

34

2.1.1. Quy định của luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về tài sản thế chấp là nhà
ở hình thành trong tương lai
2.2. Thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

34
51

2.2.1. Vướng mắc trong việc xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

51

2.2.2. Vướng mắc thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

55

2.2.2.1. Vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng

55

2.2.3.2. Vướng mắc khi thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm

58

2.2.4. Vướng mắc thủ tục xử lý tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

65

Chương 3: HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT KINH DOANH BẤT
ĐỘNG SẢN 2014 VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI
68
3.1. Định hướng hoàn thiện quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014 về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

68

3.1.1. Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai

68

3.1.2. Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về
thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

69

3.1.2.1. Cần có sự phối hợp đồng bộ của các bộ, ngành chức năng có liên quan
trong việc xây dựng và thực thi pháp luật

69

3.1.2.2. Nâng cao hơn nữa vai trò chủ trì của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai

71

3.2. Các giải pháp hoàn thiện các quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản và
các quy định pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 73
3.2.1. Sửa đổi, Bổ sung quy định về xác định tài sản là nhà ở hình thành trong
tương lai được đưa vào thế chấp

73

3.2.3. Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai

74

3.2.3.1. Hoàn thiện các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai

74

3.2.3.2. Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai

77

3.2.4. Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình
thành trong tương lai

80

KẾT LUẬN

84

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT
Bộ luật dân sự

BLDS


Hình thành trong tương lai

HTTTL

Luật số 17/2008/QH12 ngày 03-06-2008 về Luật Ban hành văn bản Quy
Ban hành văn bản Quy phạm pháp luật

phạm pháp luật 2008

Luật số 65/2014/QH13 ngày 25-11-2014 Nhà ở Luật nhà ở năm 2014
Luật số 66/2014/QH13 ngày 25-11-2014

Luật Kinh doanh Bất động
sản 2014

Nghị

định

số

165/1999/NĐ-CP

ngày Nghị định số 165/1999/NĐ-CP

19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
Nghị

định

số

178/1999/NĐ-CP

ngày Nghị định số 178/1999/NĐ-CP

29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay
của các tổ chức tín dụng
Nghị

định

số

163/2006/NĐ-CP

ngày Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP
của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành Luật nhà ở
Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 Nghị định số 99/2015/NĐcủa Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn CP
thi hành Luật nhà ở
Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP- Thông tư số 05/2005/TTLTBTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và BTP-BTNMT
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất


Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP- Thông tư số 20/2011/TTLTBTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và BTP-BTNMT
Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc
đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất
Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN- Thông

tư

liên

tịch

số

BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 Hướng 01/2014/TTLT-NHNNdẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong BXD-BTP-BTNMT
tương lai theo quy định tại Nghị định
70/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính

phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành
Luật Nhà ở
Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP- Thông

tư

liên

tịch

số

BTNMT-NHNN ngày 06-06-2014 Hướng dẫn 16/2014/TTLT-BTPmột số vấn đề xử lý tài sản bảo đảm

BTNMT-NHNN

Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP- Thông

tư

liên

tịch

số

BTNMT ngày 23-06-2016 Hướng dẫn việc 09/2016/TTLT-BTPđăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản BTNMT
gắn liền với đất
Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09-12- Thông tư số 26/2015/TT2015 Hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và NHNN
giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà

ở, nhà ở hình thành trong tương lai
Tổ chức tín dụng

TCTD


7

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Hiện nay, khi kinh tế từng bước vượt qua cơn khủng hoảng, thị trường
bất động sản ấm dần, cộng thêm nhu cầu sở hữu nhà ở rất lớn đến từ lực lượng
dân số trẻ của nước ta thì phân khúc nhà chung cư thuộc các dự án đầu tư xây
dựng nhà ở tại các đô thị lớn đang được đầu tư dồn dập hơn bao giờ hết. Chính
thực tiễn này đã khiến cho nhu cầu được đưa tài sản là nhà ở nói chung và nhà ở
HTTTL nói riêng vào giao dịch bảo đảm cho hoạt động cấp tín dụng trở nên bức
thiết không chỉ đối với người dân mà còn đối với chính các chủ đầu tư xây dựng
nhà ở. Trong hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động
tại Việt Nam thì thế chấp tài sản chính là biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến, hiệu
quả và phù hợp nhất có thể áp dụng đối với loại tài sản là Nhà ở HTTTL.
Vấn đề thế chấp tài sản HTTTL nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói
riêng trong những năm vừa qua đã được bàn luận đến rất nhiều, quy định pháp
luật về vấn đề này cũng đã có và được sửa đổi, bổ sung liên tục nhưng vẫn chưa
đầy đủ, thống nhất, gây nhiều vướng mắc trong quá trình áp dụng và chưa đáp
ứng được yêu cầu của thực tiễn, như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở
HTTTL, vướng mắc trong đăng ký thế chấp Nhà ở HTTTL, vướng mắc trong
vấn đề nhận thế chấp chuyển tiếp nhà ở HTTTL sang nhà ở có sẵn; và vướng
mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL…. Và dường như còn có
sự thiếu phối hợp, đùn đẩy trách nhiệm giữa các Bộ, ngành liên quan với nhau
trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để hướng dẫn người dân,

doanh nghiệp, tổ chức và các cơ quan Nhà nước có liên quan trong thực hiện
giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL. Trong quá trình làm việc trong lĩnh vực ngân
hàng, tác giả Luận văn đã có cơ hội được tiếp cận với nhiều giao dịch thế chấp
nhà ở HTTTL, qua đó cũng thấy được những khó khăn, vướng mắc mà các bên
tham gia giao dịch gặp phải. Tác giả cũng đã tìm hiểu các bài viết, bài nghiên
cứu và một số luận văn liên quan đến vấn đề này nhưng nhận thấy đây là vấn đề
còn nhiều điều cần nghiên cứu làm sáng tỏ, đặc biệt là sau khi Luật Kinh doanh


8
Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn có lien quan có
hiệu lực. Đó là những lý do mà tác giả chọn đề tài “Thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai theo Luật Kinh doanh Bất động sản 2014” để làm đề
tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm khóa luận tốt
nghiệp, luận văn thạc sỹ, luận án tiến sĩ về vấn đề bảo đảm tiền vay của các
TCTD và một số Luận văn thạc sỹ về thế chấp nhà ở HTTTL. Các Luận văn
này đã đưa ra một số kết quả nghiên cứu đáng ghi nhận, tuy nhiên do các văn
bản quy phạm pháp luật được ban hành mới, sửa đổi, bổ sung liên tục trong hai
năm qua, do đó, đặt ra yêu cầu tiếp tục nghiên cứu và cập nhật đối với các văn
bản pháp luật liên quan đến Thế chấp Nhà ở HTTTL. Do đó, trong quá trình
thực hiện đề tài này, tác giả có tham khảo các bài nghiên cứu đó và từ đó đưa ra
quan điểm của cá nhân mình. Một số công trình nghiên cứu có thể kể đến như:
- Nguyễn Thùy Dương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng, Luận văn Thạc sĩ Luật
học, Đại học Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh,
thành phố Hồ Chí Minh.
- Phan Thị Thu Phương (2013), Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật
học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.
- Nguyễn Thanh Thủy (2014), Pháp luật về Thế chấp Nhà ở Hình thành trong
tương lai, Luận án Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội.
Có thể nhận thấy những công trình nghiên cứu nói trên tuy đã có những
phân tích khá sâu sắc về tài sản HTTTL nói chung và thế chấp tài sản HTTTL
nói riêng, có đề cập chuyên sâu đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL, tuy nhiên lại
chưa cập nhật theo các quy định mới của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014,


9
Luật Nhà ở 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Trong ba năm 2014, 2015,
2016, Chính phủ và các Bộ, cơ quan ngan Bộ đã ban hành một Nghị định, ba
Thông tư liên tịch và một Thông tư điều chỉnh vấn đề thế chấp Nhà ở HTTTL.
Con số này cho thấy tính thời sự của đề tài và tính cấp thiết của việc nghiên
cứu, đưa ra giải pháp mới, phù hợp với hệ thống pháp luật hiện có và nhu cầu
của thị trường đối với giao dịch này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận văn
 Mục đích nghiên cứu:
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những quy định của pháp luật Việt Nam,
đặc biệt là Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn
bản hướng dẫn thi hành về thế chấp nhà ở HTTTL, thực tiễn áp dụng những quy
định này, từ đó, đề xuất ý kiến để hoàn thiện quy định pháp luật, góp phần phát
huy vai trò tích cực của chế định thế chấp nhà ở HTTTL trên thực tế, nâng cao
tính hiệu quả và khả thi của các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động cấp
tín dụng.
 Nhiệm vụ nghiên cứu:
Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn tập trung vào những nhiệm vụ
cụ thể sau:

- Phân tích, khái quát những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở HTTTL.
- Phân tích, đánh giá một cách hệ thống và toàn diện các quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành đặc biệt là Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở
2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL.
- Phân tích, đánh giá thực trạng thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm tín
dụng trong hoạt động của các TCTD.
- Đề xuất phương hướng, các giải pháp góp phần hoàn thiện những quy
định pháp luật liên quan đến vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các vấn đề
lý luận, các quy định của Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014


10
và các văn bản hướng dẫn thi hành về thế chấp nhà ở HTTTL, đồng thời nghiên
cứu thực tiễn áp dụng vấn đề này. Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu
về vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của tổ chức, cá
nhân mua của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở HTTTL thuộc
dự án xây dựng nhà ở của Chủ đầu tư.
5. Phương pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu để hoàn thành luận văn, tác giả đã vận dụng
các phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh. Các phương pháp nghiên cứu luật học truyền
thống cũng được sử dụng trong Luận văn bao gồm: phương pháp so sánh,
phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống
kê, khái quát hóa, phương pháp lịch sử, tư duy logic, phương pháp quy nạp,
diễn giải… để làm sáng tỏ nội dung và phạm vi nghiên cứu của đề tài.
6. Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn
Việc nghiên cứu một cách có hệ thống vấn đề thế chấp nhà ở HTTTL
theo luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 và các văn bản có
liên quan mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc.

Về phương diện lý luận, luận văn tiến hành hệ thống hóa và làm sáng tỏ
những vấn đề lý luận và hệ thống quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp nhà
ở HTTTL.
Về phương diện thực tiễn, những kiến nghị của luận văn hi vọng sẽ đem
lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật Việt
Nam về thế chấp nhà ở HTTTL, phát huy vai trò tích cực của chế định này trên
thực tế, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy
kinh tế phát triển.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung
của Luận văn bao gồm ba chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong


11
tương lai
Chương 2: Thực trạng pháp luật Kinh doanh Bất động sản và quy định
pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thực tiễn
thi hành
Chương 3: Hoàn thiện các quy định của luật Kinh doanh Bất động sản và
quy định pháp luật có liên quan về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai


12
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI
1.1.Tổng quan về nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.1.Khái niệm
1.1.1.1. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

a. Khái niệm Tài sản
Một trong các vấn đề trọng tâm của các mối quan hệ xã hội nói chung và
quan hệ pháp lý nói riêng là vấn đề tài sản. Tài sản là một thuật ngữ được sử
dụng phổ biến trong đời sống xã hội bởi sự xuất hiện rộng khắp của nó trong
hầu hết các mối quan hệ giữa người với người, giữa công dân với Nhà nước,
giữa các Nhà nước với nhau. Vì vậy, việc nhận thức về khái niệm tài sản có vai
trò rất quan trọng trong các giao dịch dân sự, thương mại và kinh tế, để từ đó, các
nhà làm luật có thể xây dựng một khái niệm có nội hàm rộng bao phủ được bản
chất và toàn bộ các đặc trưng của tài sản.
Theo từ điển Black Law Dictionary, khái niệm “property” (tài sản) được
định nghĩa tương đối khái quát và chính xác về mặt pháp lý. Theo đó, tài sản được
hiểu là những gì cụ thể hoàn toàn thuộc về một cá nhân, một chủ thể và hiểu rộng
hơn về mặt pháp lý là toàn bộ những quyền mà một chủ thể đối với một tài sản
nhất định được nhà nước đảm bảo và bảo vệ1. Luật dân sự của một số nước theo
hệ thống Civil Law định nghĩa về tài sản như sau: BLDS Quebec (Canada) quy
định:“Tài sản, dù hữu hình hay vô hình, được phân chia thành bất động sản và
động sản” [7, Điều 899]. BLDS của Tiểu bang Louisiana (Hoa Kỳ) cũng dựa vào
phân loại tài sản để xây dựng khái niệm: “Tài sản được phân chia thành tài sản
chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; và động sản
và bất động sản” [25, Điều 448]. Theo BLDS Pháp, “Tài sản bao gồm động sản
và bất động sản” [18, Điều 516]; “Tài sản có thể là động sản do tính chất hoặc
do pháp luật quy định” (Điều 527). Trong khi đó, các luật gia Common Law lại
quan niệm tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật
1 St Paul, Minn, West Publishing Co., (1990), Black Law Dictionary, Sixth Edition, (1) pp. 1216


13
chứ không nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay vật chứa đựng như các học
giả Civil Law, theo đó ”tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of right):
tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể

hoặc cho lợi ích của người khác”2.
Qua so sánh, đối chiếu các quan niệm về tài sản của trong Bộ luật dân sự
của một số nước tiêu biểu cho hệ thống pháp luật trên thế giới đều đi theo
2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được tiếp cận dưới góc độ vật hay
dưới góc độ quyền. Dưới góc độ vật, theo tiêu chí vật lý thì những vật mà
con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu
hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản.
Như vậy, tài sản gồm vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình. Dưới
góc độ quyền, cơ sở xuất phát điểm của cách tiếp cận này là sự thừa nhận
vật có tính chất hữu hình, độc lập và có thể nắm được. Việc tiếp theo của
các nhà làm luật là việc xác định các quyền lợi của chủ thể xung quanh
vật hữu hình đó. Các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật
hữu hình mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào khác được gọi
là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền đối vật có quyền
đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền
hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm cố,
thế chấp đối với vật. Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Đây
là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của
chủ thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền3.
Trong quá trình nghiên cứu của mình, qua khảo sát về khái niệm tài sản
của một số hệ thống pháp luật trên thế giới, Phó Giáo sư (PGS) Ngô Huy Cương
cũng đưa ra kết luận: “(1) Các định nghĩa đều sử dụng cách thức liệt kê các
phân loại tài sản mà không đưa ra một phạm vi cụ thể của tài sản; (2) Tài sản là
2 Robert W.Emerson, John W. Hardwick (1997), Business Law, Barron’s educational series Inc., USA, 1997,
(2) pp. 408
3 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt
Nam hiện hành, tr.19, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội


14

đối tượng của quyền sở hữu; (3) Tài sản được phân chia thành bốn phân loại lớn
là bất động sản hữu hình và động sản hữu hình, bất động sản vô hình và động
sản vô hình”4.
Trên đây là cách quan niệm của các học giả và pháp luật một số nước trên
thế giới về tài sản. Vậy, trong pháp luật dân sự của Việt Nam thì khái niệm về
tài sản được ghi nhận như thế nào?
Tại Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật
dân sự (BLDS) 1995 và đến khi ban hành BLDS 2005 thì các nhà làm luật Việt
Nam đưa ra khái niệm về tài sản như sau: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có
giá và các quyền tài sản” [Điều 163]. Gắn trực tiếp với Điều 163, có một số điều
luật thể hiện rõ quan niệm của nhà làm luật về tài sản, như Điều 164 về Quyền
sở hữu, Điều 173 về các quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản, Điều
174 về Bất động sản và động sản, Điều 181 về quyền tài sản,… của BLDS
2005. Qua đó, có thể thấy, quyền sở hữu đã bị tách ra khỏi khái niệm tài sản,
tách rời tài sản và quyền tài sản và khái niệm tài sản được xác định theo phương
thức liệt kê dựa trên chất liệu, tuy nhiên lại không bao trùm được các tài sản
mới phát sinh trong xã hội như: tên miền, địa chỉ email, tài sản ảo trong các trò
chơi điện tử trực tuyến, tiền tệ kỹ thuật số,… Hệ quả là khi đọc khái niệm về tài
sản tại BLDS 2005, người đọc không thể hình dung hết thế nào là tài sản, bản
chất của tài sản là gì, dẫn đến việc thực hiện các quy định pháp luật liên quan
đến tài sản, đặc biệt là các tài sản mang tính đặc thù như tài sản trí tuệ, tài sản
ảo, tài sản HTTTL còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng. Khắc phục phần nào vấn
đề này, BLDS 2015 (có hiệu lực từ 01-01-2017) bên cạnh việc liệt kê các loại
tài sản như trong quy định của BLDS 2005 “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ
có giá và các quyền tài sản” [Điều 105, khoản 1], còn xác định cụ thể “Tài sản
bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản
hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.
4 Ngô Huy Cương (2009), “Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của Bộ luật dân sự 2005 và
định hướng cải cách”, Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, (22), tr.21-29

15
Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài sản
là tài sản hữu hình hoặc vô hình, bất động sản hoặc động sản, hoặc là quyền tài
sản thuộc sở hữu của chủ thể. Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành
khái niệm tài sản HTTTL và nhà ở HTTTL.
b. Tài sản hình thành trong tương lai
Tài sản HTTTL là một khái niệm tương đối mới của pháp luật dân sự
Việt Nam, chế định này được xem là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là
một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế,
thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu.
Khái niệm tài sản HTTTL xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị
định số 165/1999/NĐ-CP). Cụ thể, khoản 7 Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐCP quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình
đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”. Quy định
tương tự cũng được tìm thấy tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP) : “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn
vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”.
Khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận như sau:
“Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết” [Điều 320, khoản 2]. Song khái niệm này chỉ giới hạn tài sản HTTTL là
“vật hình thành trong tương lai” mà không bao gồm các loại tài sản khác. Bởi
vậy, khái niệm này chưa bao quát được nội hàm của tài sản HTTTL. Tiếp theo
đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cũng có quy định về tài sản HTTTL

16
như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Nhưng phải đến khi Nghị định số
11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số
điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) ra đời thì tài sản HTTTL mới được
quy định rõ ràng, cụ thể hơn. Khoản 2 Điều 1 Nghị định này quy định như sau:
Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập
hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở
hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó
mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.
Như vậy, có thể thấy nội hàm của khái niệm tài sản HTTTL qua quá trình
hình thành và phát triển cũng được mở rộng hơn, không chỉ bao gồm tài sản
hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch như ở thời kỳ đầu mà còn bao gồm cả
tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản. Tuy
nhiên, những điều luật này chỉ mới dừng lại ở giới hạn khái niệm “tài sản hình
thành trong tương lai” trong phạm vi tài sản là đối tượng của giao dịch dân sự
bảo đảm nên cũng chưa mang tính khái quát. Phải đến khi BLDS 2015 ra đời,
khái niệm tài sản HTTTL mới được ghi nhận một cách cụ thể và có tính khái
quát cao hơn như sau:

2. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:


17
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau
thời điểm xác lập giao dịch.
Đây là cơ sở pháp lý quan trọng góp phần áp dụng pháp luật một cách
thống nhất. Có thể thấy việc mở rộng nội hàm khái niệm cũng như nâng cao tầm
hiệu lực pháp lý của khái niệm tài sản HTTTL nêu trên đã phản ánh được phần
nào nhu cầu cần thiết của đời sống và pháp luật đối với một loại tài sản đang
ngày càng đóng vai trò quan trọng trong các quan hệ dân sự, kinh tế. Từ đó,
pháp luật cũng góp phần tạo ra một khung pháp lý chặt chẽ hơn để điều chỉnh
các giao dịch liên quan tới loại tài sản này.
1.1.1.2. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai
Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng của mỗi con người. Đó không
chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái tạo sức lao động mà
còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc của mọi gia đình, là
thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội. Ở Việt Nam, dưới góc độ luật học,
khái niệm nhà ở xuất hiện trong khá nhiều các văn bản quy phạm pháp luật từ
Luật cho đến các văn bản dưới luật.
Trước hết theo pháp luật dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là
một loại tài sản, cụ thể hơn là một loại bất động sản được sử dụng trong các
giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho, thế chấp nhà ở,…; Luật xây dựng năm
2014 quy định:
Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của
con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên
kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt
đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo
thiết kế [Điều 3, Khoản 10].

Tại Luật nhà ở năm 2014 giải thích như sau:
Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu
cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân [Điều 3, khoản 1].


18
Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử dụng, bao gồm:
nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để phục
vụ tái định cư, nhà ở xã hội.
Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 lại phân chia nhà ở thành (i) nhà, công
trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình xây dựng HTTTL.
Mang tính chất là một loại hình nhà ở và cũng đồng thời là tài sản
HTTTL, Nhà ở HTTTL có nội hàm hẹp hơn so với các khái niệm đã phân tích ở
trên. Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định:
Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây
dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. [Điều 3 Khoản 4].
Gần đây nhất là Nghị định số 99/2015/NĐ-CP quy định về Nhà ở HTTTL
như sau:
a) Nhà ở có sẵn là nhà ở đã có biên bản nghiệm thu hoàn thành việc
xây dựng đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng;
trường hợp nhà ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định
của pháp luật về xây dựng (nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có
năng lực thực hiện xây dựng) thì phải đáp ứng điều kiện đã có hệ
thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thống phòng cháy,
chữa cháy (nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng
cháy, chữa cháy);
b) Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở không đáp ứng điều kiện
quy định tại Điểm a Khoản này.
Là đối tượng của giao dịch dân sự, có thể thấy giao dịch nhà ở HTTTL
phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà ở.

Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong tương lai
là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa có biên bản nghiệm thu đưa
vào sử dụng”.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng
của hợp đồng thế chấp


19
Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải
là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu. Tuy nhiên, khi giao dịch
đó là thế chấp nhà ở HTTTL thì ngoài đặc điểm này, nhà ở tham gia giao dịch
cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như: Nhà ở chưa hình thành vào thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm (hay chưa có thật); Nhà ở được công nhận
quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết. Các đặc điểm này có biểu hiện như sau:
(1) Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu
Từ BLDS 2005, khái niệm tài sản đã được mở rộng bao gồm vật, không
còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” và vì thế nhà ở HTTTL một vật chưa có thực đã được ghi nhận là một loại tài sản. Đến BLDS 2015 thì
khái niệm tài sản HTTTL đã được ghi nhận cụ thể và rõ ràng hơn. Theo đó, nhà
ở HTTTL tuy là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và các giao dịch liên
quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản có sẵn nhưng
việc thừa nhận đó là một loại tài sản là hoàn toàn phù hợp với nội hàm khái
niệm ”tài sản” theo pháp luật của các quốc gia tiên tiến trên thế giới, bên cạnh
đó còn đảm bảo tốt hơn quyền đối với vật của những chủ thể xác định mà có
căn cứ pháp lý để xác định quyền sở hữu sẽ được công nhận trong tương lai.
Nhà ở HTTTL còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định
pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và
chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp
bảo vệ quyền sở hữu. Về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử

dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến
quyền và lợi ích của chủ thể khác), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để đảm bảo thực thi nghĩa vụ dân sự. Theo quy định của BLDS 2005,
người không có tư cách chủ sở hữu, về nguyên tắc sẽ không thể có đầy đủ các
quyền năng trên, nhưng trong một số trường hợp cụ thể họ vẫn có một số quyền
nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu (như chiếm hữu, định đoạt


20
tài sản theo ủy quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản
bị đánh rơi, bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm…). Thực chất các quyền này
đều được xác lập từ chính nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của
chủ sở hữu và các chế định của pháp luật giải quyết các trường hợp chưa xác
định chủ sở hữu.
Xuất phát từ những quy định mở như vậy, chủ sở hữu đối với tài sản
HTTTL nói chung và đối với nhà ở HTTTL nói riêng mặc dù chưa có tư cách
chủ sở hữu đầy đủ (chưa được Nhà nước công nhận) nhưng vẫn sẽ có một số
quyền nhất định, và vấn đề chúng ta đang xét đến ở đây là quyền của chủ sở hữu
được dùng nhà ở sẽ HTTTL của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Có thể nói, quyền sở hữu đối với nhà ở HTTTL là một chế định mở trong giao
dịch dân sự.
(2) Nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản “chưa có thật”
Đúng với tên gọi nhà ở HTTTL, nhà ở đó có thể chưa được hình thành
trên thực tế, đang trong quá trình xây dựng, hoàn thiện. Tức là tại thời điểm giao
kết giao dịch bảo đảm, các bên tham gia giao dịch cũng không thể chắc chắn
Nhà ở này sẽ hình thành hoặc hình thành đúng tiến độ dự kiến trên thực tế.
Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của giao dịch bảo đảm có đối tượng là nhà
ở HTTTL cao hơn so với các giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản có sẵn
thông thường như khó có thể định giá được chính xác tài sản bảo đảm khi mà tài
sản này chưa tồn tại, hoặc vẫn đang trong quá trình tạo lập; việc quản lý tài sản

bảo đảm cũng đòi hỏi phải sát sao hơn để đảm bảo tài sản sẽ hoặc đang tiếp tục
được hình thành; việc nhận thế chấp chuyển tiếp khi nhà ở HTTTL đủ điều kiện
để xác định là nhà ở có sẵn, việc thay thế tài sản bảo đảm nếu không thực hiện
được thủ tục chuyển tiếp nhà ở HTTTL cũng cần có cơ chế riêng.
(3) Nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được công nhận quyền sở hữu
của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm
được giao kết
Thông thường, các tài sản đưa vào tham gia giao dịch thế chấp phải là tài


21
sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Nhưng nhà ở HTTTL là một dạng tài
sản đặc thù thể hiện ở chỗ tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm quyền sở
hữu của chủ thể chưa được công nhận (chưa được cấp Giấy Chứng nhận Quyền
sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở gắn liền với đất và tài sản khác). Do đó, việc
chủ thể có được công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ
thuộc vào nhiều yếu tố, điều này cũng làm tăng tính phức tạp trong việc xác
định tài sản, định giá tài sản, nhận thế chấp chuyển tiếp khi Nhà ở HTTTL đã
thành nhà ở hiện có và xử lý tài sản thế chấp.
Từ những đặc điểm nêu trên, yêu cầu đặt ra là cần phải thống nhất khái
niệm về nhà ở HTTTL, ban hành các quy định pháp luật điều chỉnh các vấn đề
liên quan đến giao dịch dân sự có đối tượng là nhà ở HTTTL nói chung và thế
chấp nhà ở HTTTL nói riêng; đồng thời phải xây dựng cơ chế đảm bảo thực
hiện của các quy định này trên thực tế. Việc xây dựng và ban hành các quy định
pháp luật về Nhà ở HTTTL không chỉ nhằm mục tiêu hạn chế rủi ro cho các
giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó, mà còn
phải phát huy hết vai trò, ý nghĩa của việc đưa nhà ở HTTTL tham gia vào các
giao dịch dân sự.
1.2. Lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
1.2.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai
1.2.1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Về bản chất, trong hoạt động cấp tín dụng của các TCTD, việc có hay
không có biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vấn đề nên được xem xét
cuối cùng sau các yếu tố như mục đích sử dụng vốn; tính khả thi, hiệu quả của
phương án sản xuất kinh doanh; năng lực thực hiện phương án sản xuất kinh
doanh, năng lực tài chính và uy tín thị trường của bên vay. Bởi tài sản bảo đảm
chỉ được đem ra xử lý khi bên vay không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên cho vay. Tuy nhiên trong
những năm gần đây khi thị trường kinh tế toàn cầu chìm sâu trong những cuộc


22
khủng hoảng với dấu hiệu hồi phục chậm, thời mà các phương án sản xuất, kinh
doanh tốt, uy tín và năng lực bên vay tốt cũng chưa đủ để đảm bảo cho việc
hoàn trả đầy đủ vốn của bên vay thì tài sản bảo đảm đang trở thành một trong
những vấn đề tiên quyết để các TCTD quyết định việc cấp tín dụng cho khách
hàng. Trong đó, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm luôn được các TCTD ưu
tiên lựa chọn bởi tài sản dùng để thế chấp hầu hết là tài sản có giá trị lớn (Nhà
ở, quyền sử dụng đất,...) do đặc tính không cần chuyển giao tài sản bảo đảm của
biện pháp bảo đảm này.
Quy định tại Điều 342 BLDS 2005 và Khoản 1, Điều 317, BLDS 2015
đều ghi nhận: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)
dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài
sản đó cho bên nhận thế chấp”. Theo khái niệm này, thế chấp vừa đảm bảo lợi
ích của bên có quyền (dùng tài sản để đảm bảo) vừa đảm bảo lợi ích của bên có
nghĩa vụ trong việc duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh (không phải chuyển
giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn có thể khai thác, sử dụng tài sản đó).
Về khái niệm thế chấp tài sản HTTTL và thế chấp nhà ở HTTTL hiện

nay, BLDS 2005, BLDS 2015, Luật Kinh doanh Bất động sản 2014, Luật Nhà ở
2014, cũng như các văn bản quy phạm pháp luật khác đều chưa có quy định nào
nêu rõ nhưng chúng ta có thể căn cứ vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản
và khái niệm nhà ở HTTTL để rút ra một khái niệm mang tính khái quát chung
như sau: Thế chấp nhà ở HTTTL là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng nhà
ở đang trong quá trình hình thành và chưa nghiệm thu đưa vào sử dụng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và
không chuyển giao nhà ở (sau khi đã đưa vào sử dụng) cho bên nhận thế chấp.
1.2.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
Trước hết, thế chấp nhà ở HTTTL mang đặc điểm của biện pháp thế chấp
tài sản nói riêng và của các biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung. Bên cạnh đó,
thế chấp nhà ở HTTTL có đối tượng là một loại tài sản đặc thù, là “tài sản chưa


23
có thật” tại thời điểm giao kết nên biện pháp này còn mang những đặc trưng
riêng so với thế chấp tài sản thông thường. Những đặc điểm và đặc trưng này
được thể hiện như sau:
a. Các đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách
là biện pháp thế chấp tài sản, đồng thời là một biện pháp bảo đảm tín dụng.
(1) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp thế chấp
tài sản
Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp:
Ngay trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 BLDS 2005
đã nêu rõ: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên
kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên
thế chấp”. Sự không chuyển giao tài sản thế chấp chính là một đặc trưng riêng
biệt của biện pháp thế chấp trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.

Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế
chấp cho bên nhận thế chấp, mà sẽ trực tiếp bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp
và bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm tra đột
xuất đối với tài sản đó. Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản được thực hiện
thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp sẽ nhận, bảo quản
những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng ký xe, giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất …).
Trong đó, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo đảm nhất cho bên nhận thế
chấp, qua đó thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế chấp đối với bên thứ
ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp.
Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện rõ
trong hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL ở chỗ: Nhà ở đó có thể chưa được xây
dựng hoàn thiện (thậm chí có thể mới xong phần móng đối với nhà chung cư,
tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hoặc mới được nghiệm thu việc hoàn thành


24
xây dựng cơ bản hạ tầng kỹ thuật đối với dự án bất động sản có phần xây dựng
nhà ở) hoặc đã được hoàn thiện nhưng chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Như vậy, tại thời điểm thế chấp bên thế chấp còn chưa được bàn giao để đưa
vào sử dụng tài sản của mình thì càng khó có thể chuyển giao tài sản đó cho bên
nhận thế chấp để cầm, nắm, giữ. Sau đó, khi nhà ở đã được nghiệm thu đưa vào
sử dụng thì bên thế chấp sẽ là người nhận bàn giao nhà ở đó chứ không phải là
bên nhận thế chấp.
Tuy nhiên sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng đến quyền
lợi của bên nhận thế chấp. Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế
chấp nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên
quan đến tài sản - thứ không thể thiếu khi tham gia giao dịch dân sự - do bên
nhận thế chấp giữ.
Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo
quản tài sản thế chấp nên tiết kiệm được nhiều chi phí liên quan đến việc thuê
kho bãi, thuê người trông coi hoặc có các biện pháp bảo đảm thích hợp để tránh
trường hợp làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp.
Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn có thể được khai thác công dụng,
hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức đó cũng thuộc
tài sản thế chấp theo thỏa thuận); được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế
chấp. Điều này thực sự có ý nghĩa đối với trường hợp thế chấp nhà ở, đặc biệt là
nhà ở HTTTL. Bởi lẽ, mặc dù nhà ở đó đã được thế chấp nhưng chủ đầu tư hay
chủ thể xây dựng vẫn có quyền tiếp tục quá trình xây dựng, hoàn thiện ngôi nhà
đó; hoặc khi ngôi nhà đã được bàn giao cho bên thế chấp thì họ vẫn có quyền ở
- điều này giúp giải quyết nhu cầu về nhà ở của cá nhân nói riêng và giải quyết
được nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội nói chung.
(2) Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một biện pháp bảo đảm tín dụng
Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm:
Bảo đảm tín dụng có ý nghĩa thúc giục người đi vay trả nợ. Nếu giá trị tài


25
sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả
nợ. Mặt khác, giá trị bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng còn nhằm đảm bảo
khả năng thu hồi nợ của TCTD khi giá trị thị trường của tài sản đảm bảo suy
giảm, khả năng thanh toán của tài sản không cao.
Tài sản bảo đảm phải có sẵn thị trường tiêu thụ:
Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho
vay. Các TCTD thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao
để tham gia giao dịch bảo đảm. Đối với những tài sản có tính thanh khoản
không cao, TCTD sẽ phải tính đến các chi phí phải gánh chịu trong quá trình
thanh lý tài sản nên sẽ ít chấp nhận những tài sản này.
Có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản:

Thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm; đối
với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ nhà ở đó sau khi được đưa
vào sử dụng chắc chắn trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo
đảm và có đầy đủ cơ sở pháp lý để khẳng định điều này. Tài sản đó phải được
pháp luật cho phép giao dịch và có đầy đủ cơ sở pháp lý để TCTD - chủ thể cho
vay được quyền ưu tiên xử lý tài sản nhằm thu hồi nợ khi người đi vay không
thanh toán được khoản vay.
b. Các đặc trưng của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai so với thế
chấp tài sản thông thường
(i) Tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn:
Thế chấp nhà ở HTTTL luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn thế
chấp tài sản thông thường bởi tính chưa hoàn thiện, tính chưa có thật một cách
toàn vẹn trên thực tế của loại tài sản được dùng để bảo đảm này. Nguyên tắc
chung trong thế chấp tài sản là tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên
thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền
sở hữu; trong khi đó thế chấp nhà ở HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp
chưa được công nhận tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm đó, thậm chí nhà
ở còn chưa được hình thành trên thực tế. Điều này có thể dẫn tới những rủi ro