Pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp của việt nam và lào dưới góc độ so sánh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ANOUSONE VONGPHACHANH

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP
CỦA VIỆT NAM VÀ LÀO DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số

: 60.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. VŨ ĐẶNG HẢI YẾN

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CẢM ƠN
Trước hết, tôi xin được gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo Trường
Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa
Luật Kinh tế đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên
cứu chương trình thạc sĩ luật học tại trường.
Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến người
hướng dẫn khoa học TS. Vũ Đặng Hải Yến, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ
bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này.
Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động

viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua.
Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày…tháng…năm 2016
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Anousone VONGPHACHANH


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng cá
nhân tôi. Mọi tài liệu, số liệu trong luận văn là khách quan, trung thực.
Những kết quả, những đánh giá trong luận văn chưa được ai công bố ở bất kỳ
một công trình nghiên cứu khoa học nào.
Hà Nội, ngày…tháng…năm 2016
XÁC NHẬN CỦA NGƯỜI HƯỚNG

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

DẪN KHOA HỌC

Anousone VONGPHACHANH


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
CHDCND

: Cộng hòa dân chủ nhân dân

CHXHCN

: Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

ĐKDN

: Đăng ký doanh nghiệp

NĐT

: Nhà đầu tư

TDKD

: Tự do kinh doanh

TLDN

: Thành lập doanh nghiệp

TNHH

: Trách nhiệm hữu hạn

XHCN

: Xã hội chủ nghĩa


MỤC LỤC
Trang

MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1

Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP
DOANH NGHIỆP............................................................................................. 6

1.1. Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp................. 6
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp ..................... 6
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành lập
doanh nghiệp ........................................................................................ 12
1.2. Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp 15
1.2.1. Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp............ 15
1.2.2. Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp ..................................... 17
1.3. Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh
nghiệp ...................................................................................................... 20
1.3.1. Pháp luật quy định các nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp . 20
1.3.2. Pháp luật xác định trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc
bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp ................................................ 21
1.3.3. Pháp luật quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát việc bảo đảm
thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp ............................................... 22
1.4. Ý nghĩa của quyền thành lập doanh nghiệp ................................... 23
1.4.1. Ý nghĩa về mặt chính trị.............................................................. 23
1.4.2. Ý nghĩa về mặt pháp lý .............................................................. 24
1.4.3. Ý nghĩa về mặt kinh tế ................................................................ 25
TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 .............................................................................. 25

Chương 2. SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN THÀNH LẬP
DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ LÀO............................. 27

2.1. So sánh quy định về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp.... 27

2.1.1. Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền
thành lập doanh nghiệp ......................................................................... 27
2.1.2. Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật
Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp ............ 31
2.2. So sánh quy định về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh
nghiệp ...................................................................................................... 32
2.2.1. Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn loại
hình, mô hình doanh nghiệp ................................................................. 32
2.2.2. Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật
Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp . 37
2.3. So sánh quy định về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh ..... 40
2.3.1. Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn
ngành, nghề kinh doanh ........................................................................ 40
2.3.2. Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật
Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh .............. 45
2.4. So sánh quy định về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm
kinh doanh của doanh nghiệp, lựa chọn tên của doanh nghiệp ........... 47
2.4.1. Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn địa
điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọn
tên của doanh nghiệp ............................................................................ 47
2.4.2. Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật
Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh
doanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọn tên của doanh nghiệp ........... 51
2.5. So sánh quy định về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký
doanh nghiệp .......................................................................................... 53
2.5.1. Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền trong việc thực
hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp ....................................................... 53

2.5.2. Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật
Việt Nam và Lào về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh
nghiệp................................................................................................... 60
TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 .............................................................................. 62

Chương 3. HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA LÀO VỀ QUYỀN
THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VIỆT NAM .............. 64

3.1. Một số vấn đề rút ra từ việc so sánh các quy định về quyền thành
lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào .............................. 64
3.1.1. Một số bất cập, vướng mắc trong quy định của pháp luật Lào về
quyền thành lập doanh nghiệp .............................................................. 64
3.1.2. Những bài học kinh nghiệm của Việt Nam trong hoàn thiện các
quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp............................ 70
3.2. Định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Lào về
quyền thành lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam ............ 81
3.2.1. Định hướng ................................................................................. 81
3.2.2. Các giải pháp hoàn thiện ............................................................. 82
KẾT LUẬN.................................................................................................... 90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................ 92


1

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Quyền thành lập doanh nghiệp (TLDN) là một trong những quyền quan
trọng của công dân trong hoạt động kinh tế và là đòi hỏi tất yếu của nền kinh
tế thị trường. Quyền TLDN là cơ sở quan trọng để thực hiện các quyền tự do
kinh doanh (TDKD) của công dân. Quyền TLDN cũng là một trong những

nội dung quan trọng được cả pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế quan tâm
và ghi nhận theo hướng ngày càng mở rộng nội dung quyền TLDN.
Năm 1986, Việt Nam bắt đầu thực hiện công cuộc đổi mới, phát triển
nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần tiến tới nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đó là cơ sở đề quyền TDKD nói chung và
quyền TLDN nói riêng được ghi nhận trong pháp luật. Quá trình xây dựng và
hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam chứng kiến sự phát triển từng
bước của quyền TLDN. Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014
được ban hành trên sở sở kế thừa và pháp triển quyền TLDN được ghi nhận
trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật
Đầu tư năm 2005. Những quy định về quyền TLDN trong Luật Doanh nghiệp
năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 được các học giả, NĐT và nhân dân đánh
giá là đáp ứng được các mong muốn của thực tế TLDN ở Việt Nam.
Năm 1986, nước Cộng hòa dân chủ nhân dân (CHDCND) Lào, cũng
tiến hành công cuộc đổi mới, phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành
phần tiến tới xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Đây cũng
chính là cơ sở để quyền TDKD nói chung và quyền tự do TLDN nói riêng
được quy định trong pháp luật. Tuy nhiên, do một số hạn chế về kĩ thuật lập
pháp, kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật nên các quyền TLDN
chưa được thể hiện rõ ràng trong Luật Kinh doanh năm 1994, Luật Doanh
nghiệp năm 2005 và Luật Khuyến khích đầu tư năm 2009. Năm 2014, Quốc
hội Lào ban hành Luật Doanh nghiệp năm 2014, với nhiều quy định về quyền
TLDN. Tuy nhiên, các quy định này chưa được xây dựng theo hướng mở


2

rộng tối đa quyền dành cho nhà đầu tư (NĐT) trong khi thực hiện thủ tục
TLDN, bởi sự chi phối của cơ chế quản lý hành chính, quản lý kinh tế mang
tính mệnh lệnh, dập khuôn, xin - cho.

Với thời gian học tập và nghiên cứu ở Việt Nam tương đối dài, tác giả
luận văn nhận thấy, chính sự phát triển của pháp luật về quyền TLDN của
Việt Nam sẽ là kinh nghiệm quý báu cho Lào trong việc xây dựng và hoàn
thiện pháp luật về quyền TLDN. Với tình hữu nghị đặc biệt giữa hai nước,
luôn luôn tương trợ giúp đỡ lẫn nhau, trong đó có cả việc sẵn sàng chia sẻ
những kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật giữa hai nước. Đặc biệt
Việt Nam và Lào có nhiều điểm tương đồng về chính trị, điều kiện kinh tế xã hội, hệ thống pháp luật, tác giả luận văn tin rằng, việc so sánh pháp luật về
quyền TLDN của Việt Nam và Lào, thông qua đó rút ra những kinh nghiệm
cho Lào để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quyền TLDN sẽ là hết sức
cần thiết. Chính vì vậy, tác giả đã chọn đề tài: “Pháp luật về quyền thành lập
doanh nghiệp của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh” để làm đề tài
nghiên cứu luận văn thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn đề được
các học giả quan tâm nghiên cứu tương đối nhiều, cả trên phương diện kinh
tế, phương diện pháp lý. Ở Việt Nam và Lào vấn đề này cũng được quan tâm
nghiên cứu khá nhiều, đặc biệt là nghiên cứu ở phương diện pháp lý.
Ở Việt Nam, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng được
các học giả nghiên cứu dưới góc độ pháp lý từ rất sớm, điển hình là một số
công trình sau đây: Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong
pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội; Bùi Ngọc
Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo
quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội; Lê Thị
Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành,
Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội; Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành


3

lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội,… ngoài ra còn một số sách, báo tạp chí khác cũng nghiên cứu
về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng.
Ở Lào, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn
đề mới được các học giả quan tâm nghiên cứu, đặc biệt là từ khi Lào gia nhập
các điều ước quốc tế về quyền con người. Có thể kể đến một số công trình nổi
bật sau đây: Viện nghiên cứu lập pháp - Bộ Tư pháp (2009), Quyền tự do kinh
doanh của công dân Lào trong lịch sử lập hiến, Đề tài khoa học cấp Bộ,
Viêng Chăn; Sommay Phanyasith (2015), Quyền tự do kinh doanh trong Luật
Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật học, Viêng Chăn; Bounsavath
Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp
luật doanh nghiệp Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia
Hồ Chí Minh, Hà Nội… ngoài ra, còn một số sách báo, tạp chí cũng có đề cập
đến vấn đề này.
Mặc dù là một vấn đề liên tục được các học giả Việt Nam và Lào quan
tâm nghiên cứu, tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có một công trình nào nghiên
cứu pháp luật về quyền TLDN của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh, để
rút ra những kinh nghiệm cho Lào trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật
về quyền TLDN. Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề tài trên là hết sức cần thiết.
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn
* Đối tượng nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn chính là những vấn đề lý luận về
quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng; các quy định hiện hành của
pháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN dưới góc độ luật học so sánh.
* Phạm vi nghiên cứu của luận văn
Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian, chính là những vấn đề về
quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng trong quá khứ và trong hiện
tại; các quy định của pháp luật Việt Nam và Lào, trong đó chủ yếu là các quy
định hiện hành của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN.

4

Phạm vi nghiên cứu về thời gian, luận văn tập trung nghiên cứu quy
định pháp luật hiện hành về quyền TLDN ở Việt Nam và ở Lào. Trong quá
trình nghiên cứu, tác giả luận văn có thể so sánh, đối chiếu các quy định hiện
hành với các quy định về quyền TLDN trong quá khứ của pháp luật Việt Nam
và Lào.
4. Mục đích nghiên cứu của luận văn
Mục đích nghiên cứu của luận văn chính là hệ thống hóa những vấn đề lý
luận về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng; nghiên cứu, so sánh
và làm sáng tỏ những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật hiện hành
của Việt Nam và Lào về quyền TLDN. Thông qua đó, rút ra những điểm bất cập,
hạn chế của pháp luật Lào và kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyền
TLDN nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Lào về quyền TLDN.
5. Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu của đề tài, luận văn triển khai trả lời
các câu hỏi cơ bản sau đây:
(i) Khái niệm, đặc điểm kinh doanh, TDKD, doanh nghiệp; TLDN và
quyền TLDN?
(ii) Những căn cứ xác định và nội dung của quyền TLDN như thế nào?
(iii) Pháp luật có vai trò gì trong việc bảo đảm quyền TLDN? Quyền
TLDN có ý nghĩa gì?
(iv) Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định hiện hành của
Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền TLDN; quyền lựa chọn loại hình, mô
hình doanh nghiệp; quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọn
địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh, lựa chọn tên của doanh nghiệp;
quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp (ĐKDN)?
(v) Pháp luật Lào có những bất cập, hạn chế gì trong việc ghi nhận
quyền TLDN?
(vi) Những kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyền TLDN?

5

6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn
Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền, nền kinh tế thị trường
XHCN; quan điểm, chủ trương của Đảng, Nhà nước Việt Nam và Lào về
quyền công dân và quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, nền kinh tế thị
trường định hướng XHCN.
Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được vận dụng để nghiên cứu đề
tài là phương pháp phân tích, tổng hợp, đặc biệt là phương pháp so sánh.
Luận văn sử dụng phương pháp so sánh luật học để tìm ra những điểm tương
đồng và khác biệt về quyền TLDN giữa pháp luật Việt Nam và Lào. Tuy
nhiên, kết quả nghiên cứu của luận văn là sự kết hợp nhuần nhuyễn các
phương pháp nghiên cứu nói trên.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
* Ý nghĩa khoa học: Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là học liệu có
thể được sử dụng cho việc giảng dạy và tiếp tục nghiên cứu về quyền TLDN
ở cả Việt Nam và Lào.
* Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử
dụng làm cơ sở để các cơ quan xây dựng pháp luật của Việt Nam và Lào xây
dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền TLDN.
8. Bố cục (các chương) của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1. Một số vấn đề lý luận cơ bản về quyền thành lập doanh
nghiệp.
Chương 2. So sánh các quy định hiện hành về quyền thành lập doanh
nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào.
Chương 3. Hoàn thiện các quy định pháp luật của Lào về quyền thành

lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam.


6

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP
DOANH NGHIỆP
1.1. Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp
Trước hết, để có thể hiểu một cách sâu sắc và đầy đủ về quyền TLDN
thì phải xuất phát từ những khái niệm cơ bản nhất trong sản xuất kinh doanh,
đó là khái niệm kinh doanh, khái niệm doanh nghiệp.
1.1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, quyền tự do kinh doanh
(i) Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh. Khái niệm kinh doanh có thể
được hiểu ở nhiều góc độ, đó có thể là góc độ kinh tế, góc độ pháp lý,…
Nếu tiếp cận khái niệm kinh doanh ở góc độ kinh tế thì kinh doanh là
một phạm trù gắn với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương
thức và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa
người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của
cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra
lúc ban đầu1.
Kinh doanh hình thành và phát triển gắn liền với quan hệ sở hữu và bị
sở hữu. Do vậy, tùy thuộc vào chế độ sở hữu mà có những chế độ kinh doanh
khác nhau. Do đó, kinh doanh được chia thành nhiều kiểu, chế độ, lĩnh vực
khác nhau, như kinh doanh trong nền sản xuất hàng hóa giản đơn, kinh doanh
trong nền kinh tế thị trường; kinh doanh tư bản chủ nghĩa, kinh doanh xã hội
chủ nghĩa; kinh doanh trong công nghiệp, kinh doanh trong nông nghiệp, kinh
doanh trong thương nghiệp, kinh doanh trong giao thông - vận tải, kinh doanh
dịch vụ,… Tuy nhiên, dù phân chia thế nào thì mục đích cuối cùng mà kinh

doanh cần phải có là nó phải làm tăng thêm giá trị vật chất cho xã hội và đối
với từng nhà kinh doanh thì đó chính là lợi nhuận.
1

Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật
học, Hà Nội, tr. 10.


7

Dưới góc độ pháp lý thì kinh doanh được định nghĩa rất khác nhau giữa
pháp luật giữa các quốc gia trên thế giới. Ở Việt Nam, định nghĩa kinh doanh
bắt đầu được quy định trong pháp luật từ Luật Công ty năm 1990, tại Điều 3
của Luật này; đến Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng tái khẳng định lại định
nghĩa kinh doanh và đến Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì kinh doanh được
định nghĩa như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc
tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến cung ứng dịch vụ
trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (khoản 2 Điều 4). Tuy nhiên, đến
Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì kinh doanh không còn được định nghĩa
trong Luật này nữa.
Ở nước CHDCND Lào, định nghĩa kinh doanh lần đầu tiên được đề cập
một cách rõ ràng, đầy đủ tại khoản 2 Điều 2 Luật Doanh nghiệp năm 2005:
“Kinh doanh là một hoạt động nhằm thực hiện một hoặc một vài công việc
của quá trình từ đầu tư, sản xuất, cung ứng dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận
và phục vụ lợi ích chung của xã hội”. Cho đến Luật Doanh nghiệp năm 2014
của nước CHDCND Lào thì định nghĩa kinh doanh được cụ thể tại khoản 1
Điều 3 Luật này quy định: “Kinh doanh là một hoạt động trong một hoặc tất
cả các giai đoạn của một quá trình đầu tư, từ giai đoạn sản xuất tới cung ứng
dịch vụ, nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc sử dụng các lợi nhuận cho phúc
lợi công cộng”2.

Tuy cách diễn đạt có sự khác nhau nhưng về bản chất thì khái niệm
kinh doanh theo pháp luật của hai quốc gia không có sự khác nhau. Do đó, có
thể hiểu kinh doanh là bao gồm tất cả các hoạt động từ đầu tư, sản xuất, trao
đổi, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi. Hoạt động kinh doanh cũng
không nhất thiết phải bao gồm các công đoạn như trên, nhưng dù chỉ thực
hiện một trong các hoạt động trên thì mục đích cuối cùng của hoạt động đó là
phải phát sinh lợi ích (mục đích sinh lợi).
2

Bounsavath Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp
Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr. 13.


8

Từ định nghĩa trên về kinh doanh, có thể thấy kinh doanh có những đặc
điểm pháp lý sau đây:
Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp. Điều đó có
nghĩa trong xã hội có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp
chính của họ là kinh doanh, sống bằng nghề kinh doanh. Do vậy, hoạt động
kinh doanh của họ mang tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài.
Thứ hai, kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường. Tức là, hoạt
động kinh doanh phải phản anh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với
nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu
dùng… Những quan hệ này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa - tiền tệ.
Thứ ba, mục đích kinh doanh là lợi nhuận. Như đã đề cập ở trên, kinh
doanh là một nghề nghiệp, nó tạo ra của cải vật chất, tinh thân cho xã hội. Do
đó, mục đích lợi nhuận là mục đích cố hữu của kinh doanh, nếu một hoạt
động nào không vì mục đích lợi nhuận thì không thể gọi là kinh doanh3.
Như vậy, kinh doanh là một hoạt động mang tính nghề nghiệp, vì mục

đích lợi nhuận. Do vậy, kinh doanh là động lực để xã hội con người tồn tại và
phát triển, bởi lẽ hoạt động kinh doanh tạo ra của cải vật chất, tinh thần cho xã
hội. Chính vì lẽ đó, kinh doanh được khích lệ phát triển từ khi xã hội con người
chuyển sang nền kinh tế hàng hóa. Để khích lệ kinh doanh phát triển thì phải
đưa kinh doanh trở thành quyền TDKD. Vậy quyền TDKD là gì?
(ii) Khái niệm, đặc điểm quyền TDKD. Trước hết, quyền TDKD là một
quyền công dân hay ở phạm vi rộng hơn chính là quyền con người. Tức là,
quyền TDKD là quyền con công dân được ghi nhận trong pháp luật quốc gia.
Khi vượt khỏi phạm vi quốc gia thì quyền TDKD chính là quyền con người.
Quyền TDKD cùng với các quyền công dân hay quyền con người mang tính
tự nhiên, không phụ thuộc vào bất cứ yếu tố chủ quan, khách quan nào. Việc
cần làm đối với các nhà nước cũng như cộng đồng quốc tế là thể chế hóa
3

Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh
ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr. 17.


9

quyền TDKD nói riêng và các quyền con người nói chung thành quyền công
dân, quyền con người khi ghi nhận nó trong pháp luật quốc gia, pháp luật
quốc tế 4.
Dưới góc độ pháp lý, quyền TDKD là một phạm trù pháp lý, được nhìn
nhận trên cả phương diện khách quan và phương diện chủ quan:
- Ở phương diện chủ quan (phương diện chủ thể): Quyền TDKD được
hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân
trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh.
- Ở phương diện khách quan (phương diện là một chế định pháp lý):
Quyền TDKD là hệ thống các quy phạm pháp luật và những đảm bảo pháp lý

do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay pháp nhân
thực hiện quyền chủ thể nói trên.
Ở cả pháp luật nước CHDCND Lào và pháp luật Việt Nam quyền
TDKD đều được ghi nhận trong Hiến pháp và được cụ thể hóa trong các văn
bản pháp luật có liên quan. Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam quy định:
“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật
không cấm” (Điều 33). Hiến pháp năm 2015 của nước CHDCND Lào quy
định: “Công dân có quyền làm việc và lựa chọn nghề nghiệp của mình mà
không trái pháp luật…” (Điều 39).
Tuy nhiên, dù có tiếp cận dưới góc độ, phương diện nào thì quyền
TDKD cũng phải được thể hiện thông qua các đặc trưng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, quyền TDKD là một bộ phận hợp thành và đóng vai trò quan
trong trong hệ thống các quyền tự do của con người. Điều đó có nghĩa, quyền
TDKD là quyền tự thân của con người, Nhà nước có nghĩa vụ thừa nhận, tôn
trọng vào bảo vệ.

4

Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh
ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr. 18.


10

Thứ hai, quyền TDKD chỉ trở thành hiện thực và phát huy tác dụng
trong thực tiễn khi Nhà nước đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền TDKD
đặt ra bằng cách thể chế hóa và bảo vệ quyền TDKD bằng pháp luật.
Thứ ba, quyền TDKD của công dân hay quyền con người tồn tại như
một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế - xã hội. Điều đó có nghĩa,
quyền TDKD không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bất kỳ chủ thể nào,

cho dù đó là Nhà nước. Bởi khi nào xã hội còn phát triển thì quyền TDKD
vẫn tồn tại một cách tất yếu5.
1.1.1.2. Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp
Khái niệm doanh nghiệp là một khái niệm có rất nhiều cách thức tiếp
cận khác nhau. Dưới đây là một số cách tiếp cận về khái niệm doanh nghiệp:
- Quan niệm về tổ chức: Doanh nghiệp là một tổng thể các phương tiện,
máy móc, thiết bị và con người được tổ chức lại nhằm đạt được một mục đích
nhất định.
- Quan niệm về lợi nhuận: Doanh nghiệp là một tổ chức sản xuất, thông
qua đó, trong khuôn khổ một tài sản nhất định, người ta kết hợp nhiều yếu tố
sản xuất khác nhau, nhằm tạo ra những sản phẩm và dịch vụ để bán trên thị
trường và thu khoản chênh lệch giữa giá thành và giá bản sản phẩm.
- Quan niệm về chức năng: Doanh nghiệp là một đơn vị sản xuất kinh
doanh nhằm thực hiện một, một số, hoặc tất cả các công đoạn trong quá trình
đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ nhằm
mục đích sinh lợi.
- Dưới góc độ pháp lý: Doanh nghiệp mà một pháp nhân có tên riêng,
có tài sản riêng, có trụ sở giao dịch, được thành lập theo quy định của pháp
luật bởi chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm thực hiện
mục đích thu lợi nhuận.

5

Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật
học, Hà Nội, tr. 15.


11

+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của Việt Nam, doanh nghiệp được

định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao
dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích
kinh doanh” (khoản 7 Điều 4). Như vậy, định nghĩa về doanh nghiệp của Việt
Nam có sự tương đồng với quan niệm chung của thế giới.
+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của nước CHDCND Lào, doanh
nghiệp được định nghĩa: “Doanh nghiệp là một tổ chức kinh doanh của các
cá nhân hoặc pháp nhân, có tên riêng, có tài sản, có phương thức quản lý và
trụ sở sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật”
(Điều 2). Như vậy, yếu tố về mục đích TLDN không được để cập trong định
nghĩa này. Chính điều này làm cho khái niệm doanh nghiệp của nước
CHDCND Lào có sự khác biệt rất lớn so với quan niệm chung của thế giới.
Dù tiếp cận theo quan niệm nào thì khái niệm doanh nghiệp cũng phải
hội tụ đầy đủ các đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, doanh nghiệp là một pháp nhân (tổ chức) kinh tế có tên
riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định. Đây là một đặc điểm chung của
các pháp nhân, mà doanh nghiệp là một pháp nhân nhưng thực hiện chức
năng kinh tế.
Thứ hai, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật. Để trở
thành doanh nghiệp thì người có quyền TLDN phải thực hiện các thủ tục theo
trình tự mà pháp luật quy định. Sản phẩm của quá trình này là một doanh
nghiệp ra đời, được Nhà nước tôn trọng, bảo vệ trong quá trình hoạt động
kinh doanh trên thương trường.
Thứ ba, doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh vì mục đích kinh
doanh. Mục đích kinh doanh của doanh nghiệp rất đa dạng, có thể là vì mục
đích kinh tế (lợi ích kinh tế), vì mục đích quốc phòng - an ninh, mục đích xã
hội. Tuy nhiên, bất cứ một doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động kinh
doanh mà có một trong các mục đích trên thì mới được coi là doanh nghiệp.


12

Như vậy, việc tìm hiểu khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyền
TDKD, doanh nghiệp là cơ sở quan trọng để xác định các vấn đề về TLDN,
quyền TLDN.
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành
lập doanh nghiệp
1.1.2.1. Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp
Cùng như các khái niệm khác, TLDN là một khái niệm được tiếp cận
dưới rất nhiều góc độ, quan điểm khác nhau. Dưới đây là một số góc độ tiếp
cận khái niệm thành lập doanh nghiệp:
- Dưới góc độ kinh tế: TLDN được hiểu là việc chuẩn bị các điều kiện
vật chất cần và đầy đủ để hình thành một tổ chức kinh doanh gọi là doanh
nghiệp. Theo đó, để TLDN, NĐT phải chuẩn bị về tài chính, kế hoạch kinh
doanh, trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, công nghệ,
đội ngũ nhân công, nhà quản lý,… Đây là một công việc mang tính nền tảng,
tiền đề và quyết định rất nhiều tới sự thành công của doanh nghiệp khi được
thành lập6.
- Dưới góc độ pháp lý: TLDN được hiểu là một thủ tục pháp lý được
thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xác định tư cách pháp lý
cho doanh nghiệp mà NĐT bỏ vốn thành lập. Như vậy, sau khi lập kế hoạch
kinh doanh và xác định loại hình doanh nghiệp dự định thành lập, NĐT sẽ
phải chuẩn bị những giấy tờ cần thiết mà Nhà nước yêu cầu như: Giấy đề nghị
đăng ký doanh nghiệp, văn bản xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề
(nếu cần), giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện đăng ký kinh
doanh, dự thảo điều lệ doanh nghiệp (nếu cần), danh sách thành viên (nếu
cần),… Những giấy tờ nói trên đều được thể hiện trong bộ hồ sơ ĐKDN và có
giá trị thẩm định, kiểm tra về khả năng quản lý, định hướng phát triển doanh
nghiệp, năng lực của NĐT cũng như tiềm lực tài chính để hoạt động hiệu quả
6

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà
Nội, tr. 6-7.


13

trong nền kinh tế thị trường, đủ sức cạnh tranh mang lại lợi ích cho NĐT và
cho xã hội7.
Dù tiếp cận ở góc độ nào thì khái niệm TLDN cũng phải có những đặc
điểm sau đây:
Thứ nhất, TLDN là một thủ tục pháp lý. TLDN chính là việc thực hiện
các thủ tục theo trình tự do pháp luật quy định để cho ra đời một tổ chức kinh
doanh gọi là doanh nghiệp.
Thứ hai, TLDN do NĐT tiến hành. Khi NĐT có ý định TLDN để kinh
doanh thì NĐT phải chuẩn bị các điều kiện, tiến hành các công việc, trong
thời gian do pháp luật quy định. Việc TLDN có thể được tiến hành qua các
chủ thể trung gian cung ứng dịch vụ TLDN nhưng bản chất thì vẫn phải do
NĐT tiến hành.
Thứ ba, TLDN được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Theo quy định của pháp luật thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sau khi tiếp
nhận các giấy tờ cần thiết từ NĐT có nhu cầu TLDN sẽ tiến hành các công
việc cần thiết để như kiểm tra, thẩm định và ra quyết định cho phép thành lập
hoặc không cho phép
1.1.2.2. Khái niệm, đặc điểm quyền thành lập doanh nghiệp
Quyền TLDN là một trong những nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ
thống các quyền TDKD (quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền
thành lập doanh nghiệp; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự định
đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp). Vị trí, vai trò quan trọng đó của
quyền TLDN là do tổ chức, cá nhân muốn trở thành nhà kinh doanh có tư
cách pháp lý thì họ phải tiến hành đăng ký TLDN tại cơ quan nhà nước có

thẩm quyền. Khi tiến hành hoạt động đăng ký TLDN thì cá nhân, tổ chức đó
mới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh và khi tiến hành các hoạt
động sản xuất kinh doanh thì mới phát sinh các quyền như: quyền được bảo
7

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận
văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr. 7-8.


14

đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự
định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp8.
Quyền TLDN là một khái niệm không được định nghĩa trong pháp luật,
mà cụ thể là pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam và pháp luật doanh nghiệp
của nước CHDCND Lào. Do vậy, có thể hiểu quyền TLDN như sau: Quyền
TLDN là quyền của tổ chức, cá nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông
qua các thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp9.
Nội hàm của quyền TLDN là sự bao hàm cả quyền tự do trong việc lựa
chọn ngành, nghề kinh doanh, hình thức tổ chức sản xuất kinh doanh và địa
điểm kinh doanh. Về nguyên tắc, không ai có quyền can thiệp, ngăn cản quyền
TLDN của cá nhân, tổ chức có quyền TLDN. Bên cạnh quyền của tổ chức, cá
nhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước, đó là phải tạo những điều kiện bảo
đảm cho tổ chức, cá nhân có quyền TLDN thực hiện quyền của mình. Việc các
chủ thể kinh doanh muốn TLDN phải thực hiện thủ tục đăng ký TLDN tại cơ
quan nhà nước có thẩm quyền hoàn toàn không phải là một sự hạn chế quyền
TDKD hay cụ thể hơn là hạn chế quyền TLDN của pháp luật, mà ngược lại,
việc thực hiện thủ tục đăng kí TLDN là một trong những hoạt động cần thiết
giúp cho doanh nghiệp được thừa nhận tư cách pháp lý và nhận được sự bảo hộ
về quyền và lợi ích từ phía Nhà nước. Ngoài ra, việc chủ thể kinh doanh phải

thực hiện thủ tục đăng ký TLDN cũng là một trong những cách thức để các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện tốt hơn hoạt động quản lý nhà nước
đối với doanh nghiệp sau khi nó được hình thành và đi vào hoạt động. Do vậy,
việc cá nhân, tổ chức có quyền TLDN phải tiến hành thủ tục đăng ký TLDN
không phải là một vi phạm quyền TLDN. Do vậy có thể gọi quyền TLDN là
quyền tự do TLDN trong khuôn khổ mà pháp luật đặt ra.

8

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà
Nội, tr. 10.
9
Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận
văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr. 10.


15

Vì là một trong bốn quyền (bộ phận) cấu thành nên quyền TDKD nên
quyền TLDN cũng có những đặc điểm của quyền TDKD. Ngoài ra, quyền
TLDN cũng có những đặc điểm riêng biệt sau:
Thứ nhất, quyền TLDN có mục đích là tạo lập tư cách pháp lý cho cá
nhân, tổ chức (NĐT), doanh nghiệp trong hoạt động sản xuất kinh doanh sau
khi doanh nghiệp được thành lập.
Thứ hai, quyền TLDN được thực hiện thông qua thủ tục đăng ký
TLDN. Tức là các thủ tục đăng ký TLDN sẽ thể hiện cụ thể quyền TLDN của
cá nhân, tổ chức (NĐT) có quyền TLDN.
Thứ ba, quyền TLDN có thể tồn tại độc lập với các quyền TDKD khác
(quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theo
pháp luật; quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp) nhưng

quyền TLDN là cơ sở tiền để để mở rộng và thực hiện các quyền TDKD khác.
Nói tóm lại, các khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyền TDKD;
doanh nghiệp; TLDN, quyền TLDN được đề cập ở trên đã làm rõ những vấn
đề có liên quan đến quyền TLDN. Thông qua những khái niệm đặc điểm đó
có thể hiểu một cách cặn kẽ hơn về quyền TLDN.
1.2. Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp
1.2.1. Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp
Như trên đã trình bày, khái niệm quyền TLDN không được định nghĩa
trong bất kỳ một văn bản pháp lý nào. Do vậy, việc xác định đúng đắn, đầy đủ
những yếu tố hợp thành nội dung quyền TLDN có nghĩa rất quan trọng về mặt lý
luận và thực tiễn. Trước hết, việc xác định nội dung quyền TLDN có nghĩa trong
việc xây dựng nhận thức đầy đủ, toàn diện, có hệ thống về quyền TLDN; vị trí,
vai trò của từng quyền và mối quan hệ giữa các quyền trong quyền TLDN. Từ đó,
có căn cứ khoa học để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền TLDN. Về mặt
thực tiễn, việc xác định nội dung quyền TLDN giúp cho các NĐT nắm vững về
quyền TLDN; đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc xác định nội dung
quyền TLDN giúp họ thực hiện tốt hơn, khách quan hơn chức năng quản lý nhà


16

nước về TLDN nói riêng và quản lý nhà nước về doanh nghiệp nói chung. Khi
xác định nội dung quyền TLDN cần phải dựa trên các căn cứ sau đây:
Thứ nhất, căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển của nền kinh tế thị
trường. Như đã biết, quyền TLDN bắt đầu xuất hiện từ khi xã hội con người
chuyển sang chế độ sở hữu, kinh doanh trở thành một nghề nghiệp trong xã
hội. Dần dần trong sự phát triển của xã hội lên nền kinh tế thị trường thì
quyền TLDN phát triển mạnh mẽ và cũng chịu nhiều hơn sự chi phối của nền
kinh tế thị trường. Đặc biệt trong số đó là quyền lựa chọn ngành, nghề kinh
doanh sẽ chịu sự chi phối nhiều hơn của quy luật kinh tế thị trường. Cụ thể, ở

từng thời điểm phát triển của nên kinh tế thị trường thì Nhà nước sẽ có những
biện pháp để thu hẹp hoặc mở rộng nghành nghề kinh doanh10. Điều này ảnh
hưởng đến quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh ở hai mức độ là mở rộng
hoặc thu hẹp. Chính vì vì vậy, có thể căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển của
nền kinh tế thị trường để xác định phạm vi, nội dung của quyền TLDN.
Thứ hai, căn cứ vào những quy định của pháp luật hiện hành để xác định
nội dung của quyền TLDN. Như đã phân tích ở trên, trong các văn bản pháp lý
không đưa ra định nghĩa về quyền TLDN, mà quyền TLDN được quy định cụ thể
hoặc được lồng ghép trong các quy định khác của pháp luật. Quyền TLDN là một
quyền nội tại của con người, Nhà nước bằng công cụ pháp luật chỉ thừa nhận và
bảo đảm quyền đó cho con người. Do vậy, trong thực tiễn có rất nhiều nội dung
được cho là thuộc về nội dung của quyền TLDN nhưng chưa được Nhà nước thể
chế hóa bằng pháp luật thì không được coi là nội dung của quyền TLDN. Do vậy,
việc pháp luật quy định về nội dung quyền TLDN và sự hoàn thiện pháp luật
nhằm bảo đảm tốt hơn quyền TLDN cho con người là một trong những căn cứ có
tính khách quan rất cao để xác định các nội dung của quyền TLDN11.

10

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà
Nội, tr. 13.
11
Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật
học, Hà Nội, tr. 13.


17

1.2.2. Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp
Quyền TLDN được cấu thành từ ba bộ phận quyền là: Quyền lựa chọn

ngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh; quyền lựa mô
hình doanh nghiệp.
(i) Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh. Đây là nội dung đầu tiên
của quyền TLDN, có tính gắn bó mật thiết với quyền TLDN. Khi thực hiện
quyền TLDN, các chủ thể kinh doanh đã phải ý thức “bước đầu” về việc lựa
chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình khi doanh nghiệp được hình thành.
Việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh đó dựa trên cơ sở nhu cầu thị trường
và ý thích chủ quan của bản thân nhà kinh doanh. Sự lựa chọn này có ảnh
hưởng rất lớn đến hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp sau khi được thành
lập. Sẽ không ai được quyền can thiệp vào sự lựa chọn ở “bước đầu” về
ngành, nghề kinh doanh của nhà kinh doanh, bởi lẽ đó là quyền của họ và mọi
hiệu cũng như hậu quả từ sự lựa chọn đó đều do nhà kinh doanh chịu trách
nhiệm. Nhiệm vụ của pháp luật trong trường hợp này là bảo đảm một cách tối
đa, tạo ra khả năng mở rộng đến mức có thể cho nhà kinh doanh tìm hiểu nhu
cầu thị trường và đi đến lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phù hợp với họ12.
Trong thực tế, ngành, nghề kinh doanh rất đa dạng, pho phú, bởi ở một
phương diện nào đó bất cứ một ngành, nghề nào trong xã hội đều có khả năng
phát sinh lợi nhuận khi tiến hành kinh doanh một cách đúng đắn. Các ngành,
nghề kinh doanh có thể thuộc về lĩnh vực công nghiệp, nông nghiệp, lâm
nghiệp, dịch vụ, thậm trí là cả các ngành, nghề có tính chất nhân đạo, xã
hội… Trong những lĩnh vực này là có muôn vàn các ngành, nghề có thể tiến
hành kinh doanh và cũng có thể phát sinh lợi nhuận.
Tuy nhiên, quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mặc dù là một
quyền tự do của con người nhưng nó cũng bị hạn chế hoặc cấm lựa chọn
trong một số ngành, nghề có liên quan đến chính trị, an ninh- quốc phòng, trật
12

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận
văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr. 17.

18

tự an toàn xã hội,… Những ngành, nghề này được gọi là ngành, nghề hạn chế
kinh doanh, ngành, nghề cấm kinh doanh. Số lượng các ngành, nghề bị hạn
chế hoặc cấm đầu tư, kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của
Nhà nước ở từng giai đoạn phát triển của Nhà nước đó và được thể hiện thông
qua pháp luật. Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định đây không phải là sự hạn
chế đối với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà là một sự định hướng
từ phía Nhà nước để việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh
của các nhà kinh doanh có hiệu quả tốt nhất, giảm và tránh những hậu quả
xấu từ việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của nhà kinh
doanh lên các vấn đề chính trị, kinh tế, xã hội của quốc gia. Để giải quyết vấn
đề này, Nhà nước bằng pháp luật đã phân chia ngành, nghề kinh doanh ra
thành bốn loại: Ngành, nghề được tự do lựa chọn để kinh doanh; ngành, nghề
chỉ được kinh doanh khi đáp ứng điều kiện mà pháp luật đặt ra; ngành, nghề
bị hạn chế kinh doanh; ngành, nghề cấm đầu tư, kinh doanh.
(ii) Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh. Đây cũng là một quyền nằm
trong nội hàm của quyền TLDN, có vai trò cũng không kém phần quan trọng
so với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ
chức kinh doanh. Địa điểm kinh doanh được hiểu là nơi mà nhà kinh doanh
tiến hành hoạt động kinh doanh, địa điểm kinh doanh có thể bao hàm trụ sở
của doanh nghiệp (doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh ngay tại trụ
sở của doanh nghiệp); nó cũng có thể không bao hàm trụ sở của doanh nghiệp
(doanh nghiệp tiến hành kinh doanh tại nhà máy của doanh nghiệp nằm bên
ngoài trụ sở của doanh nghiệp). Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh là một
quyền, ngoài việc phản ánh tính không gian của hoạt động kinh doanh, lại vừa
bao hàm ý nghĩa pháp lý quan trọng13. Điều đó thể hiện ở chỗ, nhà kinh doanh
lựa chọn địa điểm kinh doanh ở đâu sẽ là cơ sở quan trọng để Nhà nước ban
hành các quy định pháp luật để khuyến khích hoặc hạn chế hoạt động kinh

13

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà
Nội, tr. 14.