bài tập lớn học kỳ luật dân sự modul 2 đánh giá qui định của bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
A. ĐẶT VẤN ĐỀ.
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa
học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng
với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân
sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực
hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm
ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào
giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành
trong tương lai. Để làm rõ hơn về vấn đề này, bài tiểu luận của em xin chọn đề tài:
“Đánh giá qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình
thành trong tương lai”.
Thực tế, bài làm của em vẫn còn những thiếu sót nhất định, vì vậy, em rất mong
nhận được sự đóng góp nhiệt tình từ phía các Thầy, các Cô để bài tiểu luận của em
được hoàn chỉnh hơn. Em xin chân thành cảm ơn!

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 1


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ.
Lý luận chung về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai.

I.

1. Tài sản hình thành trong tương lai.
a. Tài sản.
Khái niệm tài sản được quy định lần đầu trong Bộ luật dân sự (BLDS) năm
1995, theo đó tại Điều 172 BLDS năm 1995 quy định: “Tài sản bao gồm vật có

thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tiếp đó, Điều 163
BLDS 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài
sản”.
Khái niệm tài sản theo BLDS 2005 đã mở rộng hơn BLDS 1995 về những đối
tượng nào được coi là tài sản, theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được
gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là
tài sản.
b. Tài sản hình thành trong tương lai.
Theo quy định tại Điều 320 khoản 2 BLDS năm 2005: “Vật dùng để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai.
Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên
bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết”. Tiếp theo đó thì Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy
định chi tiết hơn về tài sản hình thành trong tương lai như sau: “Tài sản hình
thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. TSHTTTL bao gồm
cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” .
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 2


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
Và sau đó trong khoản 2 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ ràng hơn: “Tài sản
hình thành trong tương lai gồm:
a) Tài sản được hình thành từ vốn vay;
b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo
quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”.
Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm tài sản hình
thành trong tương lai so với nghị định 163/2006/NĐ-CP cụ thể là đã quy định tài
sản hình thành trong tương lai gồm có tài sản hình thành từ vốn vay. Tài sản đang
trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm. Có thể hiểu là tài sản đó đang trong quá trình hình thành, chưa
hoàn thiện tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Tài sản đã hình thành và
thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Nghĩa
là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết (được quy định tại BLDS 2005) có bao gồm cả
trường hợp tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, là
đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng vì lý do nào đó mà chưa được cấp
giấy chứng nhận quyền sở hữu.

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 3


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
c. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai.
Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật về tài sản hình thành trong
tương lai, có thể nhận xét tài sản hình thành trong tương lai có một số đặc điểm
như sau:
_ Là một loại tài sản: BLDS 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật,
không còn phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” và ở đây có thể hiểu vật

chưa có thực chính là tài sản hình thành trong tương lai. Tuy tài sản hình thành
trong tương lai là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và tiềm ẩn nhiều rủi ro
so với tài sản hiện có nhưng không thể không xem nó là tài sản và loại ra khỏi các
giao dịch dân sự. Tài sản thì sẽ gắn với quyền sở hữu, chủ sở hữu tài sản có quyền
đối với tài sản của mình, nên việc mở rộng đối tượng của tài sản có ý nghĩa rất
quan trọng, đa dạng và phong phú hơn loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo
điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình linh hoạt hơn, kể cả
khi nó hình thành trong tương lai. Tài sản thì phải thỏa mãn hai điều kiện sau đây:
phải mang lại lợi ích cho con người và phải trị giá được bằng tiền. Đối với tài sản
hình thành trong tương lai , thứ nhất, lợi ích của nó có thể được sử dụng để tham
gia các giao dịch dân sự cho mục đích bất kỳ ví dụ như thế chấp để đảm bảo
khoản vay. Thứ hai, giá trị của tài sản hình thành trong tương lai có thể được xác
định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua
bán nhà chung cư, hóa đơn…Vì vậy, tài sản hình thành trong tương lai hoàn toàn
là một tài sản theo như định nghĩa tại BLDS 2005.
_ Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc
hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu: Khác với tài sản đã hình thành
rồi và đã xác lập quyền sở hữu, tài sản hình thành trong tương lai có thể chưa hình
thành hoặc chưa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 4


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng…Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí
cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình thành trong
tương lai. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của tài sản hình thành trong tương
lai cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường. Ngoài ra, tài sản hình thành
trong tương lai còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền

sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong
và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
_ Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết: Theo quy định của BLDS 2005 thì đối với những tài
sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu. Tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản
đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó. Tài
sản hình thành trong tương lai có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảo
không còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan. Chính vì điều
này mà tài sản hình thành trong tương lai L tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông
thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự.
_ Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện
có thông thường: Tài sản hình thành trong tương lai chỉ được sử dụng trong một
số giao dịch dân sự nhất định. Tuy quy định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai nhưng trong bảy
biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về tài sản hình
thành trong tương lai đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thường thì tham
gia được tất cả các biện pháp .

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 5


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
d. Phân loại tài sản hình thành trong tương lai.
Hiện nay tài sản hình thành trong tương lai tham gia vào giao dịch dân sự ngày
càng đa dạng và phổ biến hơn. Một số dạng tài sản hình thành trong tương lai hiện
nay như: nhà chung cư chưa xây xong, nhà chung cư đã xây xong nhưng chưa
được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, tàu thuyền, máy móc được sản xuất theo

hợp đồng đặt hàng….Do tài sản hình thành trong tương lai chỉ mới được đưa vào
giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho tài sản hình
thành trong tương lai cũng chưa hoàn thiện và thống nhất nên chưa có sự phân
loại rõ ràng tài sản hình thành trong tương lai như là phân loại tài sản. Tuy nhiên
có thể phân loại tài sản hình thành trong tương lai như sau:
 Căn cứ vào mức độ hình thành của tài sản hình thành trong tương lai ta có
thể phân loại thành tài sản hình thành trong tương lai đã hoàn thành nhưng
chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu (Ví dụ: nhà chung cư đã xây xong,
bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấy chứng nhận quyền
sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp) và tài sản hình thành trong
tương lai đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận
quyền sở hữu (Ví dụ: nhà chung cư đang trong quá trình thi công xây
dựng).
 Căn cứ vào tính chất vật lý của tài sản hình thành trong tương lai thì có thể
phân loại tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hữu hình (Ví dụ: nhà
cửa, máy móc, thiết bị,…hình thành trong tương lai) và tài sản hình thành
trong tương lai là tài sản vô hình (Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong
tương lai).

2. Thế chấp tài sản được hình thành trong tương lai.
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 6


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
a. Khái niệm.
BLDS 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản
là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên
có quyền”. Tuy nhiên sau mười năm áp dụng thì khái niệm về thế chấp, cầm cố tài

sản trong BLDS 1995 đã bộc lộ nhiều hạn chế và không phù hợp với thực tiễn nên
BLDS 2005 đã thay thế quy định đó bằng “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau
đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” .
Có thể nhận thấy trong BLDS 2005 đã quy định khác với BLDS1995, thể hiện
một bước tiến trong kỹ thuật lập pháp của các nhà làm luật. Trong BLDS 1995 thì
giới hạn và xác định rõ tài sản thế chấp phải là bất động sản, còn tài sản cầm cố
phải là động sản. Như vậy thì BLDS 1995 dựa vào sự phân loại tài sản theo đặc
tính di dời để xác định loại tài sản cho từng biện pháp bảo đảm. Nhưng trong thực
tiễn áp dụng thì sự phân loại này dường như đã tỏ ra không hợp lý, vì bất động sản
vẫn có thể đi cầm cố được. Thấy được sự yếu kém và bất cập của BLDS 1995, nên
BLDS 2005 đã quy định hợp lý hơn, không còn dùng tiêu chí phân loại là động
sản hay bất động sản mà thay thế bằng sự chuyển giao tài sản. Vì vậy, cho dù là
bất động sản nhưng giao dịch đó có chuyển giao quyền giao tài sản thì là vẫn cầm
cố được và ngược lại. Điểm khác nhau thứ hai là BLDS 1995 do không có quy
định tài sản bao gồm tài sản hình thành trong tương lai mà chỉ là “vật có thực” nên
thế chấp cũng là “vật có thực”. Còn BLDS 2005 có quy định “Tài sản thế chấp
cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”.
Hiện nay chưa có một khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai mà từ khái niệm thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm về tài sản hình thành
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 7


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
trong tương lai theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì ta hiểu thế chấp TSHTTTL như
sau: “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là việc một bên (sau đây gọi là
bên thế chấp) dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai

đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao
dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở
hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được
đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối
với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó
cho bên nhận thế chấp”
Trong quan hệ thế chấp, có hai bên chủ thể đó là bên thế chấp và bên nhận thế
chấp:
 Chủ thể thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: phạm vi của chủ thể thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai rất rộng, thỏa mãn hai điều kiện là
có tài sản và thuộc đối tượng được sở hữu loại tài sản đó thì sẽ được thế
chấp tài sản đó. Những chủ thể sau đây có thể thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai là: cá nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh tế trong nước, người
Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài.
Tuy nhiên đối với từng chủ thể thì sẽ được quyền sở hữu những loại tài sản
nhất định.
 Chủ thể nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: do hợp đồng thế
chấp chỉ được ký khi có hợp đồng tín dụng mà chỉ có tổ chức tín dụng có
chức năng cấp tín dụng mới có thể ký hợp đồng tín dụng nên chủ thể nhận
thế chấp chỉ là ngân hàng và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng.
b. Phân loại thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 8


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
Căn cứ vào tính chất vật lý của tài sản hình thành trong tương lai thì có thể
phân thành thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hữu hình (Ví dụ

như thế chấp tài sản gắn liền với đất) và thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai là tài sản vô hình (Ví dụ như thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai,
quyền tài sản hình thành trong tương lai).
Trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phổ biến hiện nay và
được quy định trong các văn bản pháp luật có liên quan đó là thế chấp tài sản gắn
liền với đất hình thành trong tương lai . Như đã phân tích ở trên, quyền sử dụng
đất không được coi là tài sản hình thành trong tương lai mà chỉ có tài sản gắn liền
với đất hình thành trong tương lai mới được phép thế chấp.
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn được phân loại thành thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng
nhận quyền sở hữu và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá
trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu . Thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu
có thể hiểu là các trường hợp như thế chấp nhà chung cư đã xây xong, bàn giao
nhà rồi nhưng giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được
cấp. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành
và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu như thế chấp nhà chung cư, nhà liền kề,
biệt thự đang trong quá trình thi công xây dựng.

II.

Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được
hình thành trong tương lai.

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 9


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2

1. Quy định về xác định tài sản hình thành trong tương lai.
Hiện nay việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai đã và
đang gây một số nhầm lẫn sau đây:
_ Việc đưa loại tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu là
tài sản hình thành trong tương lai dẫn đến một số trường hợp rất vô lý như: căn
nhà đã được xây dựng và đưa vào sử dụng rất lâu nhưng do lý do nào đó mà chưa
có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, những tài sản hiện hữu có được do mua
bán, tặng cho, thừa kế,….những chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
Trong những trường hợp này thì không thể nào xem một tài sản đã đưa vào sử
dụng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu là tài sản hình thành
trong tương lai được. Thêm vào đó, mặc dù nghị định 11/2012/NĐ-CP đã sửa đổi
về khái niệm TSHTTTL nhưng vẫn chưa có quy định cụ thể về đặc điểm để nhận
biết, phân loại rõ ràng, gây nên khó khăn trong việc xác định tài sản hình thành
trong tương lai trong thực tiễn.
_ Về thời điểm chuyển quyền sở hữu, có những quy định không thống nhất giữa
Luật nhà ở và BLDS 2005. Theo BLDS 2005, đối với tài sản bắt buộc đăng ký
quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn
thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu. Trong khi Luật nhà ở 2005, quyền sở hữu
nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi
nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa
cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối
với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm
mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở .
Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 10

Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
nhận quyền sở hữu, nguyên tắc này không đúng với tài sản không cần phải có giấy
chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai
thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao
dịch. Vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do
vậy, điều kiện để được tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan
đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành
trong tương lai cần phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm
thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được lợi ích cuối cùng của
giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ.

2. Quy định về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai.
BLDS năm 2005 có qui định chung trong trường hợp pháp luật có quy định thì
văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Công chứng là
việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao
dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của
pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng .
Việc công chứng một hợp đồng có thể do pháp luật quy định bắt buộc phải công
chứng hoặc do các bên tự nguyện. Để biết hợp đồng nào thuộc dạng bắt buộc phải
công chứng, trong từng văn bản pháp luật chuyên ngành sẽ có điều khoản quy
định cụ thể.
Luật Đất đai 2003 quy định hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất
phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo
lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 11

Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã,
phường, thị trấn nơi có đất.
Đối với hợp đồng về nhà ở, luật Nhà ở 2005 quy định hợp đồng về nhà ở phải có
chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối
với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông
thôn . Hợp đồng về nhà ở gồm các giao dịch mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng
cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở.
Trên là các quy định về công chứng hợp đồng liên quan đến giao dịch về tài sản
(cụ thể hơn là bất động sản) nói chung, tuy nhiên đối với tài sản hình thành trong
tương lai thì hiện nay chưa có quy định nào bắt buộc là tài sản hình thành trong
tương lai khi có tham gia vào giao dịch dân sự có phải thực hiên thủ tục công
chứng hay không. Có hai giả thuyết được đặt ra: thứ nhất, do tài sản hình thành
trong tương lai cũng là tài sản, nên quy định trên của Luật Đất đai 2003 và Luật
Nhà ở 2005 là quy định chung cho cả tài sản hình thành trong tương lai nên các
giao dịch liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai cũng phải bắt buộc công
chứng theo quy định pháp luật mới có hiệu lực pháp lý; thứ hai, có quy định riêng
cho tài sản thông thường và tài sản hình thành trong tương lai và tài sản hình
thành trong tương lai khác với tài sản hiện có thông thường ở chỗ là chưa có giấy
chứng nhận quyền sở hữu nên không thể áp dụng những quy định hiện tại dành
cho tài sản thông thường cho cả tài sản hình thành trong tương lai. Nghị định 71
hướng dẫn Luật Nhà ở 2005 có quy định tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành
trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp
nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước . Cho đến nay,
Ngân hàng nhà nước vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể nào nên có thể hiểu do chưa
có quy định nên không thể xác định được là hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 12


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
trong tương lai có bắt buộc phải công chứng hay không nên hoàn toàn có thể
không công chứng vì cho rằng không bắt buộc. Nếu luật không bắt buộc công
chứng thì hợp đồng vẫn có thể được công chứng nếu được các bên có yêu cầu,
nhưng các hợp đồng vẫn không công chứng được do công chứng viên đã từ chối
việc công chứng những hợp đồng có liên quan đến tài sản hình thành trong tương
lai.

3. Quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình
thành trong tương lai.
Trước tiên cần xem xét trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
có thuộc trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm hay không? Theo
quy định tại Nghị định 83/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm về đối tượng đăng
ký có hai dạng là bắt buộc và tự nguyện yêu cầu đăng ký. Có 5 trường hợp bắt
buộc phải đăng ký đó là: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là
rừng trồng, cầm cố tàu bay thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển, trường hợp khác
nếu pháp luật có quy định . Như vậy, tài sản hình thành trong tương lai không
thuộc diện bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm, trừ khi tài sản hình thành
trong tương lai có gắn với quyền sử dụng đất. Nhưng hiện nay vì những lợi ích
nêu trên mà hầu như các bên nhận thế chấp đều yêu cầu đăng ký thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai.
Theo quy định của luật Nhà ở thì điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch phải có
giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định pháp luật. Luật Đất đai
cũng có quy định quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất.

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 13


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
Trước đây khi thông tư 20/2011/NĐ-CP chưa ra đời thì áp dụng Thông tư liên tịch
05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi bổ sung bằng TTLT
03/2006 và TTLT 06/2010) quy định hồ sơ đăng ký thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai bao gồm: giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất
(nếu có), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực hoặc có
xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao. Như
đã phân tích ở các phần trên thì tài sản hình thành trong tương lai chưa xác lập
quyền sở hữu tại thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được
giao kết, nghĩa là lúc đăng ký giao dịch bảo đảm thì tài sản đó vẫn chưa có giấy
chứng nhận quyền sở hữu thì làm sao có giấy chứng nhận quyền sở hữu được.
Nên trường hợp nếu có đó không thể xảy ra đối với tài sản hình thành trong tương
lai.

4. Xử lí tài sản thế chấp hình thành trong tương lai.
Theo quy định tại BLDS 2005 về xử lý tài sản thế chấp thì trường hợp đã đến
hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức
do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để
thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài
sản thế chấp.
Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế
chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên
quan để xử lý tài sản thế chấp; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản
vay thì thanh toán cho bên nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 14


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp;
nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu đó.
Trước tiên, việc xử lý tài sản sẽ theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu
không có thỏa thuận được thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của
pháp luật, riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng
trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải
qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên
cùng nhận bảo đảm khác (nếu có).
Tuy nhiên khi áp dụng biện pháp bán đấu giá thì gặp phải một khó khăn lớn nữa
đó là công văn của Tổng Cục Thuế quy về xuất “hóa đơn” trong việc bán đấu giá,
rõ ràng tài sản bán đấu giá đó không phải là của ngân hàng thì làm sao ngân hàng
có thể xuất hóa đơn giá trị gia tăng được. Mà không xuất thì trái quy định pháp
luật và không thể nhanh chóng xử lý được tài sản thế chấp. Hiện nay các ngân
hàng đang có khiếu nại vấn đề trên lên cơ quan thuế và yêu cầu trả lời cũng như
đưa ra giải thích và hướng xử lý trong trường hợp bán đấu giá tài sản thế chấp.

III.

Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp

được hình thành trong tương lai.
1. Về xác định tài sản hình thành trong tương lai.
Do khái niệm pháp luật không thống nhất và quy định dễ gây nhầm lẫn nên
khó xác định được tài sản hình thành trong tương lai. Nếu cho rằng tài sản hình

thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một
số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ
sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển…phần tài sản đã
hình thành rồi cần nên giới hạn hoặc quy định rõ ràng là bao gồm những tài sản
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 15


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
nào, điều kiện ra sao, không thể bao gồm những tài sản hình thành từ rất lâu
nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu được, vì nó rất vô lý. Cần quy định
thống nhất về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu.
Trước đây, đối với nhà chung cư thì các ngân hàng đều thực hiện theo Công văn
232/ĐKGDBĐ-NV của Cục Đăng kí quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư
pháp về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và khi làm theo công văn đó thì tài sản
phải đăng ký hai lần, tại hai nơi khác nhau, các thủ tục đăng ký, xóa đăng ký rất
mất thời gian. Nay khi Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng
dẫn việc đăng kí thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được ban
hành thì nhà chung cư sẽ đăng ký mà không cần có giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhà nên sẽ dễ dàng đăng ký thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai chứ
không đi đường vòng qua thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, vừa
không đúng bản chất, vừa mất nhiều thời gian. Với sự ra đời của thông tư này,
người dân nên thay đổi cách áp dụng, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai,
hợp đồng không bắt buộc công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm được mà không
yêu cầu giấy chứng nhận quyền sở hữu. Vì nếu vẫn giữ thế chấp quyền tài sản thì
sau này rất khó chuyển nhượng, và khó xác định giá trị của quyền tài sản đó. Rõ
ràng khi khách hàng không trả tiền vay cho ngân hàng thì ngân hàng đang giữ
trong tay đó là hợp đồng thế chấp quyền tài sản chứ không phải là tài sản, mà

chưa có quy định nào về chuyển nhượng quyền tài sản cũng như giá trị chuyển
nhượng quyền tài sản là bao nhiêu. Quy định pháp luật không cho phép chuyển
nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ. Cách đi đường vòng mà các ngân hàng
đã áp dụng chỉ giúp giải quyết những khó khăn trong quá trình công chứng (không
phải công chứng do hợp đồng thế chấp quyền tài sản không bắt buộc phải công
Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 16


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
chứng), đăng ký giao dịch bảo đảm dễ dàng tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài
sản theo hướng dẫn tại công văn 232 nhưng nếu nhìn xa hơn thì cách đi đường
vòng này sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là
“quyền tài sản” này. Và thêm một rủi ro nữa là sẽ dễ dàng phát sinh ra trường hợp
cùng một tái sản nhưng tham gia giao dịch hai lần và đăng ký giao dịch đảm bảo
tại hai nơi khác nhau. Vì vậy, khuyến nghị khi đã có các quy định rõ ràng và thống
nhất về tài sản hình thành trong tương lai, công chứng hợp đồng và đăng ký thế
chấp thì nên thay đổi thói quen đó mà thế chấp đúng bản chất của tài sản là thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai.

2. Về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
Theo hoạt động của các ngân hàng hiện nay thì nếu không bắt buộc công
chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì đến khi tài sản
hình thành thì sẽ mang hợp đồng đó đi công chứng theo đúng quy định đối với tài
sản đã hình thành rồi. Nếu pháp luật bắt buộc phải công chứng hoặc pháp luật
không bắt buộc nhưng hai bên tự nguyện đi công chứng và công chứng được thì
sau khi tài sản hình thành sẽ đi công chứng lại hợp đồng với việc bổ sung thông
tin về tài sản thế chấp. Lúc này thì không còn thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai nữa mà là tài sản hiện hữu có giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu.
Bộ tư pháp nên có những hướng dẫn cụ thể và thống nhất cho tất cả các phòng
công chứng để cùng thực hiện thống nhất trong phạm vi cả nước về vấn đề này,
không nên để ngỏ là “tùy từng trường hợp cụ thể mà phòng công chứng có thể
công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”. Hiện nay mỗi
phòng công chứng thực hiện mỗi cách khác nhau, nơi thì công chứng nơi thì

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 17


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
không công chứng. Nên các người dân tìm những nơi tạo điều kiện dễ dàng để
thực hiện.
Theo quan điểm của riêng tôi thì, không nên bắt buộc hợp đồng thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai phải công chứng, việc công chứng là do sự tự nguyện
của các bên. Nhưng khi các bên đi công chứng thì phải có cơ chế cho công
chứng được, các công chứng viên không nên diện vào lý tài sản phải có thật mà
từ chối công chứng.

3. Về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai.
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng cần nên phải đăng ký
giao dịch bảo đảm ngay cả khi không rơi vào các trường hợp bắt buộc phải đăng
ký để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba cũng như thứ tự ưu
tiên thanh toán nên các giao dịch về thế chấp nói chung.
Hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không nên quy
định có giấy chứng nhận quyền sở hữu vì đó là điều hết sức vô lý và không thể có
được. Chính vì điều đó mà thông tư 11/2012/NĐ-CP đã không bắt buộc có giấy
chứng nhận quyền sở hữu nhưng thay vào đó là các giấy tờ khác chứng minh tài

sản đang được trong quá trình hình thành cũng như là cơ sở để được cấp các giấy
chứng nhận quyền sở hữu, đó là “giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được
cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt” (đối với trường hợp tài sản gắn liền
với đất hình thành trong tương lai), còn đối tượng là nhà chung cư thì là “hợp
đồng mua bán nhà ở giữa nhà đầu tư và người mua”. Tuy nhiên đối với khó khăn
trong quy định về giấy phép xây dựng có thời hạn 1 năm, khi hết hạn thì sẽ không

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 18


Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
thể cấp giấy chứng nhận được cần nên quy định về gia hạn hay đăng ký lại giấy
phép xây dựng.
Hai cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là cần phải phối hợp thống nhất xây dựng
nên hệ thống thông tin về giao dịch bảo đảm thống nhất. Không thể để trình trạng
mỗi cơ quan lưu trữ thông tin riêng biệt, độc lập như hiện nay. Bên cạnh đó, các
thủ tục để bảo đảm cho người dân có thể được cung cấp thông tin về giao dịch
bảo đảm (khi có yêu cầu) được dễ dàng nhanh chóng cũng cần nên được quan
tâm.
Khi tài sản hình thành trong tương lai đã hình thành thì sẽ nộp bộ hồ sơ “đăng ký
thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký” và lúc này thì chắc chắn phải có giấy
chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản đã hình thành đó.

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 19

Luật Dân Sự Việt Nam Module 2
C. KẾT LUẬN.
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong
tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống đầy đủ các
qui định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các
qui định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong
tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản.
Các qui định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc
giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được qui
định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo
đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được
các rủi ro, đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi
phải xử lý tài sản.
Trên đây là những hiểu biết của em về các qui định của Bộ luật Dân sự năm 2005
về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai. Mặc dù đã rất cố gắng nhưng
do trình độ, kiến thức sinh viên có hạn nên không tránh khỏi những hạn chế và sai
sót. Em rất mong nhận được sự giúp đỡ, đóng góp từ phía các Thầy, các Cô để bài
tiểu luận của em được hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cảm ơn!

Bài Tập Lớn Học Kỳ

Page 20