bài tập lớn học kì môn tư pháp quốc tế, phân tích và nhận định thực tế việc áp dụng cũng như mối quan hệ pháp lý giữa các loại nguồn của tư pháp quốc

Mục lục

1


MỞ ĐẦU
Trong thời kì hiện hiện đại cùng với quá trình hội nhập , người ta thường
nhắc đến xu thế tồn cầu hố như một đặc điểm chi phối thời đại với sự hội nhập
quốc tế sâu sắc, nhanh mạnh và mở rộng của tất cả các quốc gia trên thế giới. Đó là
một xu hướng tất yếu, là một địi hỏi khách quan, dù muốn hay khơng thì các quốc
gia, các cá nhân pháp nhân cũng phải hồ mình vào dịng chảy đó. Từ đó dẫn đến
các chủ thể thiết lập vô số các quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước
ngồi và u cầu điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. em xin chọn đề tài: “Phân tích
và nhận định thực tế việc áp dụng cũng như mối quan hệ pháp lý giữa các loại
nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam”. Để hiểu được phần nào của vấn đề .
NỘI DUNG
I, Khái quát chung về nguồn của tư pháp quốc tế Việt Nam

Nguồn của tư pháp quốc tế khá đa dạng bao gồm những loại chủ yếu sau:
pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế.
1, Pháp luật quốc gia
Với tư cách là nguồn của tư pháp quốc tế thì pháp luật quốc gia là nguồn cơ
bản và chủ yếu của tư pháp quốc tế. Hiến pháp 1992 cũng như hiến pháp sửa đổi,
bổ sung năm 2013 là nguồn quan trọng nhất của tư pháp quốc tế Việt Nam. Theo
nguyên tắc hiến định điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế được pháp điển hóa
trong các luật và văn bản dưới luật: bộ luật dân sự năm 2005; luật quốc tịch 1998;
luật hơn nhân và gia đình năm 2000;…ngồi ra thì phải kể đến một số pháp lệnh
của ủy ban thường vụ quốc hội, một số nghị định của chính phủ.

2

2, Điều ước quốc tế
“Điều ước quốc tế là một loại thoả thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản
giữa các quốc gia và được pháp luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc
thoả thuận giữa các quốc gia đó có được ghi nhận trong văn kiện duy nhất hoặc
trong hai hay nhiều văn kiện có quan hệ với nhau, cũng không phụ thuộc vào tên
gọi của văn kiện đó.
Trong quan hệ việt nam với các nước trên thế giới nhất là khu vực đơng nam
á thì điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của tư pháp quốc tế ngày càng đóng vai
trị quan trọng và thiết thực, như vậy việt nam đã tham gia ký các điều ước quốc tế
đa phương hoặc song phương với nhiều nước trên thế giới là nguồn của tư pháp
quốc tế Việt Nam.
3, Tập quán quốc tế
Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự được hình thành trong một thời
gian dài, được áp dụng một cách liên tục và có hệ thống, đồng thời được sự thừa
nhận đông đảo của các quốc gia. Tập quán quốc tế là nguồn cảu tư pháp quốc tế
Việt Nam. Tập quán quốc tế sẽ được áp dụng trong trương hợp không có điều ước
quốc tế hoặc pháp luật quốc gia điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi
hoặc là trong trường hợp các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận áp dụng tập quán
quốc tế.
II, Mối quan hệ giữa các loại nguồn của tư pháp quốc tế

1,Mối quan hệ chung giữa các loại nguồn của tư pháp quốc tế
Vấn đề quan hệ giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia nói chung và
quan hệ giữa các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia nói riêng là vấn đề hết sức
phức tạp về mặt lý luận và hiện đang có nhiều ý kiến khác nhau.

3

Trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước
ngồi, vấn đề quan hệ giữa các điều ước quốc tế và các văn bản pháp luật quốc gia
cũng là vấn đề hết sức phức tạp. trong vấn đề này các nhà khoa học còn có nhiều ý
kiến rất khác nhau khi lập luận tính chất của các biện pháp mà quốc gia thực hiện
nhằm đảm bảo thi hành điều ước quốc tế cũng như khi xác định vị trí của điều ước
quốc tế trong quan hệ với các văn bản pháp luật quốc gia.
Tuy nhiên, hiện nay khơng có ai phản đối ngun tắc về một vấn đề cụ thể
mà điều ước quốc tế đã được các quốc gia ký kết hoặc tham gia có quy định các
với luật quốc gia thì tn theo quy định của điều ước quốc tế. đây là nguyên tắc
giải quyết xung đột giũa các điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia. Nguyên tắc
này được thừa nhận trong trên thế giới, được ghi nhận ở nhiều văn bản pháp luật
quốc tế và cả trong các văn bản pháp luật của từng quốc gia. ở nước ta thì nguyên
tắc này được ghi nhận tại khoản 2 điều 759 bộ luật dân sự năm 2005 và trong cá
văn bản pháp luật khác.
Trong lĩnh vực điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, theo quan
điểm của chúng ta, sau khi quốc gia đã làm đầy đủ mọi biện pháp để đam bảo thi
hành các điều ước quốc teea mà các quốc gia ký kết hoặc tham gia, các quy phạm
thực chất thống nhất phải được áp dụng trước tiên; nếu khơng có quy phạm thực
chất thống nhất thì áp dụng quy phạm xung đọt thống nhất; và nếu khơng có quy
phạm xung đột thống nhất thì áp dụng quy phạm xung đột của quốc gia mình. Việc
khẳng định quan điểm này khơng làm suy giảm vai trị của pháp luật quốc gia trong
việc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, cũng khơng có nghĩa là coi
điều ước quốc tế đứng lên trên pháp luật quốc gia. Việc áp dụng điều ước quốc tế ở
đây được thực hiện theo chỉ dẫn của chính quốc gia đã ký kết hoặc tham gia điều
ước.

4


2, Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia

2.1, Sự tác động qua lại giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia
Đối với từng quốc gia, mức độ tác động qua lại giữa điều ước quốc tế và
pháp luật quốc gia tuỳ thuộc vào mức độ tham gia quan hệ quốc tế của quốc gia và
các công cụ hợp tác mà quốc gia sử dụng khi tham gia quan hệ quốc tế đó. Chẳng
hạn, một quốc gia tham gia khá sâu rộng vào q trình tồn cầu hố thì ảnh hưởng
qua lại giữa pháp luật của họ với điều ước quốc tế chắc chắn sẽ rõ nét hơn nhiều so
với những quốc gia thực hiện chính sách đóng cửa nền kinh tế hoặc mới tham gia
vào tồn cầu hố. Q trình Việt Nam tham gia Hiệp hội các nước Đông Nam Á là
một minh chứng rõ ràng cho nhận định trên. Hiệp hội các nước Đông Nam Á là
một tổ chức được thành lập từ năm 1967 nhưng mãi đến 1995 Việt Nam mới trở
thành thành viên chính thức của tổ chức này. Do đó, việc thực hiện các quy định
trong khn khổ tổ chức này (ví dụ như hiệp định ưu đãi thuế quan có hiệu lực
chung CEPT) thơng qua việc đưa các quy định đó vào nội luật của Việt Nam là
chậm hơn so với các quốc gia thành viên khác.
Trên quy mơ tồn cầu, sự tác động qua lại giữa điều ước quốc tế và pháp luật
quốc gia không tồn tại một cách riêng lẻ, rời rạc mà nó tồn tại trong một chỉnh thể,
nơi gặp nhau của ý chí chung, lợi ích chung. Sự tác động qua lại giữa điều ước
quốc tế và pháp luật quốc gia thể hiện ở những khía cạnh sau:
- Pháp luật quốc gia ảnh hưởng quyết định đến sự hình thành và phát triển
của điều ước quốc tế.
Các điều ước quốc tế được hình thành dựa trên cơ sở sự thoả thuận và thống
nhất ý chí của các quốc gia. Chính vì vậy về mặt ý nghĩa, quá trình xây dựng một
điều ước quốc tế là q trình đưa ý chí của quốc gia đó vào xây dựng lên các điều
ước quốc tế nói riêng và pháp luật quốc tế nói chung thơng qua quá trình thảo luận,
5


đàm phán, thoả thuận và ký kết giữa các quốc gia. Với ý nghĩa đó, pháp luật quốc
gia thể hiện sự định hướng về nội dung, tính chất của điều ước quốc tế. Tuy nhiên,
lợi ích tối đa cho mỗi quốc gia khơng có nghĩa sẽ bỏ qua lợi ích của cộng đồng, vì

vậy dù nói theo cách nào thì điều ước quốc tế vẫn là sản phẩm của sự thống nhất ý
chí của các quốc gia thành viên. Mọi sự thay đổi hay phát triển tiến bộ của pháp
luật quốc gia đều tác động thúc đẩy sự phát triển của pháp luật quốc tế theo chiều
hướng tích cực.
Sự ảnh hưởng có tính chất quyết định của pháp luật quốc gia đến sự hình
thành và phát triển của điều ước quốc tế được thể hiện ở nhiều nội dung, nhiều cấp
độ, nhiều phương thức khác nhau. Cụ thể các đại diện của quốc gia tham gia vào
quá trình đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế đều bị chi phối bởi các quan điểm
của pháp luật quốc gia mình. Thực tế đã chứng minh rất nhiều nguyên tắc và các
quy phạm pháp luật quốc tế có nguồn gốc từ pháp luật của các quốc gia tiến bộ.
- Điều ước quốc tế thường xuyên thúc đẩy sự phát triển và hồn thiện pháp
luật quốc gia.
Điều ước quốc tế đóng vai trị bổ sung và hồn thiện pháp luật quốc gia, đảm
bảo sự hài hoà giữa pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế, tạo hành lang pháp
lý vững chắc cho sự phát triển các quan hệ hợp tác giữa các nước, quan hệ dân sự
(theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài giữa các chủ thể của tư pháp quốc tế. Bên
cạnh đó, với tính chất là văn kiện pháp lý quốc tế, tổng hợp những tinh hoa của kỹ
thuật lập pháp cũng như các tư tưởng tiến bộ, các điều ước quốc tế thực sự đã góp
phần bổ sung đáng kể cho pháp luật quốc gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát
triền nhằm hoàn thiện hệ thống nội luật với những quy phạm pháp luật tiên tiến,
phù hợp với xu hướng của thời đại hội nhập, đồng thời cũng làm loại trừ những

6


quy phạm, chế định pháp luật thiếu tiến bộ, không cịn phù hợp với tình hình phát
triển của thế giới hiện nay.
Thực tiễn còn cho thấy rằng, điều ước quốc tế khơng những thúc đẩy sự phát
triển và hồn thiện pháp luật quốc gia mà còn tạo điều kiện đảm bảo cho pháp luật
quốc gia trong quá trình thực hiện. Do sự phát triển mạnh mẽ của giao lưu quốc tế,

của quá trình hội nhập quốc tế, nhiều quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) vượt ra
khỏi phạm vi quốc gia do có yếu tố nước ngồi. Ví dụ như bản án ly hơn có hiệu
lực pháp luật của Tồ Án nước này nhưng đối tượng là tài sản được chia lại ở một
quốc gia khác, từ đó cần có sự công nhận và cho thi hành bản án của tố án nước
ngồi thơng qua sự điều chỉnh của các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa các nước.
2.2, Pháp luật quốc gia với vai trò là phương tiện đảm bảo việc thực thi điều ước
quốc tế trong phạm vi lãnh thổ quốc gia
Một trong những công cụ hữu hiệu nhằm đảm bảo việc thực thi các điều ước
quốc tế trong phạm vi lãnh thổ mỗi quốc gia chính là hệ thống pháp luật của quốc
gia đó. Để các điều ước quốc tế thực sự được thi hành một cách đầy đủ và tồn
diện thì các điều ước phải thơng qua phương tiện chuyển hoá là pháp luật quốc gia
để được phổ biến rộng rãi và đảm bảo việc bắt buộc thực hiện trong toàn bộ lãnh
thổ quốc gia.
Mặc dù có quy định khác nhau về cách thức thực hiện pháp luật quốc tế
trong phạm vi lãnh thổ quốc gia nhưng nhìn chung các quốc gia đều thừa nhận hiệu
lực ưu tiên thi hành của điều ước quốc tế so với luật trong nước. Điều này hoàn
toàn phù hợp với một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế nói
chung và của luật điều ước quốc tế nói riêng, đó là nguyên tắc Pacta sunt servanda,
theo đó các quốc gia có nghĩa vụ phải tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết

7


quốc tế. Quốc gia không được phép viện dẫn quy định của pháp luật trong nước
làm lý do để không thi hành cam kết quốc tế.
3, Mối quan hệ giữa tập quán quốc tế và pháp luật quốc gia
Hầu hết các quốc gia, cả những quốc gia theo hệ thống pháp luật án lệ và
quốc gia theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa đều thừa nhận tập quán quốc tế là
một bộ phận của pháp luật quốc gia và có hiệu lực thi hành trực tiếp trong phạm vi
lãnh thổ quốc gia. Các tập quán quốc tế đều được Tồ án quốc gia áp dụng mà

khơng cần phải thơng qua chuyển hố. Tuy nhiên, các quốc gia lại có quy định
khác nhau về vị trí của tập qn quốc tế so với tập quán trong nước. Một số quốc
gia chỉ áp dụng tập quán quốc tế nếu nó khơng mâu thuẫn với pháp luật quốc gia
(Ví dụ như ở Anh, Pháp,…). Nhưng một số quốc gia khác lại thừa nhận hiệu lực ưu
tiên thi hành của tập quán quốc tế ngay cả khi nó mâu thuẫn với đạo luật do cơ
quan lập pháp ban hành hoặc án lệ của Tồ Án (Ví dụ như Hoa Kỳ).
4, Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và tập quán quốc tế
Về mặt lịch sử, tập quán quốc tế xuất hiện sớm hơn điều ước quốc tế, nhưng
giữa hai loại nguồn ln có mối quan hệ gắn bó với nhau, tác động qua lại và bổ
sung cho nhau, cùng thực hiện chức năng điều chỉnh các quan hệ liên quốc gia phát
sinh trong đời sống quốc tế. Cơ sở của mối quan hệ qua lại này thể hiện ở quá trình
hình thành quy phạm của chúng.
Trước hết tập quán pháp lý quốc tế tác động đến sự hình thành và phát triển
của điều ước quốc tế. Việc nghiên cứu sự hình thành và phát triển của luật quốc tế
cho phép khẳng định rằng, nhiều quy phạm điều ước quốc tế có nguồn gốc từ quy
phạm tập quán quốc tế. Cùng với sự phát triển tiến bộ của luật quốc tế, nhiều quy
phạm tập quán được thay thế hoặc phát triển thành quy phạm điều ước. Trong quá
8


trình soạn thảo điều ước quốc tế, hàng loạt quy phạm tập quán được các nhà làm
luật tập hợp và pháp điển hố trong điều ước quốc tế. Ví dụ : các quy định về luật
biển quốc tế trong Công uớc Luật biển 1982 như chế độ qua lại vô hại của tàu
thuyền nước ngoài trong vùng lãnh hải, quyền tài phán của quốc gia trong nội thuỷ
của mình, nhiều nội dung trong quy chế vùng trời hoặc quy định của luật ngoại
giao và lãnh sự trong điều ước quốc tế đa phương có nguồn gốc, cơ sở từ tập quán
quốc tế.
Sự tác động qua lại giữa hai loại nguồn của luật quốc tế thể hiện tiếp theo ở
chỗ điều ước quốc tế tác động trở lại đến sự hình thành và phát triển của tập quán
quốc tế. Sự tác động này thường xuất hiện chủ yếu từ các điều ước quốc tế có tính

phổ cập. Ví dụ chứng minh cho lập luận này là có những điều ước quốc tế như
công ước viên 1961 về quan hệ ngoại giao, cơng ước viên năm 1982 … có sự ký
kết và tham gia của đa số các quốc gia trên thế giới, nhưng vẫn không phải tất cả
các quốc gia. Thực tiễn cho thấy, các quốc gia không ký kết hoặc tham gia những
công ước này cũng đều áp dụng các quy phạm của chúng, coi đó là quy phạm pháp
lý ràng buộc mình với tư cách là tập quán. Như vậy, trong những trường hợp này
quy phạm điều ước của luật quốc tế chung lại trở thành quy phạm tập quán điều
chỉnh nhiều mối quan hệ phát sinh giữa các quốc gia với nhau trong đời sống quốc
tế.
III, Thực tiễn giải quyết mối quan hệ giữa các loại nguồn của tư pháp quốc tế ở Việt
Nam hiện nay

Trên thực tiễn pháp luật Việt Nam cho thấy vấn đề về vị trí ưu tiên của điều
ước quốc tế đối với pháp luật quốc gia đã được quy định thống nhất và rõ ràng
trong các văn bản pháp luật Việt Nam. Cụ thể luật ký kết , gia nhập và thực hiện
điều ước quốc tế 2005 quy định tại khoản 1 điều 6 như sau: “Trong trường hợp văn
9


bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy
định của điều ước quốc tế”.
Và trong nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành khác của nước ta như luật
hơn nhân và gia đình, luật đầu tư, luật lao động,… đểu có quy định mang tính
khn mẫu về việc trong trường hợp các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên có quy định khác thì sẽ áp dụng quy định đó. Tuy nhiên, điều cần đáng lưu ý
là việc quy định như vậy đã đảm bảo tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc
tế nhưng có những trường hợp chưa đảm bảo được các đường lối, chính sách của
đảng và nhà nước, cũng như đảm bảo lợi ích của cơng dân Việt Nam, của quốc gia
một cách tối đa trong giai đoạn hiện nay.

Việc giải quyết mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia khá
phức tạp, Khơng có một khn mẫu nào cho việc áp dụng điều ước quốc tế trong
phạm vi lãnh thổ quốc gia. Mỗi quốc gia, căn cứ vào lợi ích và điều kiện, hồn
cảnh cụ thể của quốcgia mình mà có các quy định cần thiết về điều ước quốc tế
trong mối quan hệ với pháp luật quốc gia. Một số quốc gia quy định hiệu lực thi
hành trực tiếp của điều ước quốc tế trong phạm vi lãnh thổ quốc gia; có quốc gia
lại địi hỏi phải chuyển hố điều ước quốc tế bằng một đạo luật do cơ quan lập
pháp ban hành hoặc quyết định của toà án; một số quốc gia khác lại kết hợp cả hai
cách thức, tức là một số điều ước quốc tế quốc gia quy định có hiệu lực thi hành
trực tiếp cịn một số khác lại phải thơng qua bước chuyển hố trước khi được áp
dụng trong phạm vi lãnh thổ quốc gia.
Pháp luật Việt Nam quy định hai phương thức đảm bảo thực thi các điều ước
quốc tế tại Việt Nam (theo khoản 3 điều 6 luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều
ước quốc tế năm 2005). Đó là phương thức thừa nhận hiệu lực trực tiếp, áp dụng
10


trực tiếp một phần hoặc toàn bộ điều ước quốc tế và phương thức chuyển hoá bằng
cách ban hành các văn bản pháp luật, sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hay ban hành một
văn bản pháp luật mới hướng dẫn thi hành. Nhìn vào thực tế, Việt Nam cơng nhận
hiệu lực thi hành trực tiếp cho rất nhiều điều ước quốc tế mà khơng thơng qua q
trình chuyển hố, đặc biệt là các điều ước quốc tế là đòn bẩy cho sự phát triển kinh
tế và các điều ước là bước đệm cho sự hội nhập nhanh và mạnh như các hiệp định
về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, các hiệp định thương mại song phương,… Ví
dụ:cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO. Ngày 29 tháng 11 năm 2006, quốc
hội đã ban hành nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn nghị định thư gia nhập
Hiệp định thành lập tổ chức thương mại thế giới của Nước CHXHCN VN và chỉ
dẫn cho các doanh nghiệp phần nội dung trong cam kết WTO sẽ được áp dụng trực
tiếp.
Còn các điều ước Việt Nam thực hiện thơng qua q trình chuyển hố

thường là các điều ước mang tính xã hội, các điều ước đa phương về các vấn đề
toàn thế giới quan tâm hoặc điều ước về khoa học công nghệ, sở hữu trí tuệ như
hiệp định TRIPS, thoả ước MADRIT, công ước Lahay về nuôi con nuôi,… Những
điều ước này cần thiết có sự chuyển hố để đảm bảo dễ dàng thực hiện và phù hợp
với tình hình kinh tế, xã hội ở Việt Nam. Thực tiễn cho thấy, sau khi ký kết hàng
loạt các điều ước quốc tế về sở hữu trí tuệ song phương và đa phương, Việt Nam
đã ban hành các văn bản sửa đổi bổ sung các văn bản pháp luật trong nước như Bộ
luật dân sự 2005, Luật sở hữu trí tuệ 2005, Luật cạnh tranh 2004,…và các văn bản
dưới luật để hướng dẫn thi hành.

11


IV, Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các vấn đề tồn tại trong việc giải quyết mối
quan hệ giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia.

Thứ nhất,pháp luật Việt Nam cần thể hiện rõ quan điểm về mối quan hệ giữa
pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Cụ thể là pháp luật quốc tế và pháp luật
quốc gia là hai hệ thống độc lập nhưng ln có mối quan hệ qua lại mật thiết với
nhau, trong đó điều ước quốc tế phải được quy định cụ thể có giá trị pháp lý như
thế nào, cao hơn hay thấp hơn so với pháp luật trong nước và đặc biệt là so với
Hiến pháp.
Thứ hai, pháp luật Việt Nam cần quy định rõ về tiêu chuẩn xác định loại
điều ước quốc tế nào có thẻ áp dụng trực tiếp, loại điều ước quốc tế nào có thể áp
dụng trực tiếp, loại điều ước quốc tế nào buộc phải chuyển hoá.
Thứ ba, pháp luật Việt Nam cần tạo ra cơ chế thực thi điều ước quốc tế một
cách đồng bộ và hiệu quả hơn, tránh tình trạng điều ước được thi hành ở mỗi nơi
một khác.
KẾT LUẬN

12


DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1 />2. />3 />4. một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế nhà xuất bản chính trị quốc gia
ts.Đồn Năng.
5. tư pháp quốc tế Việt Nam quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu tố nước
ngồi nhà xuất bản chính trị quốc gia hà nội ts. Đỗ văn Đại và pgs.ts Mai Hồng
Quỳ trường đại học luật thành phố Hồ Chí Minh.

13