BT nhóm HĐTM khái niệm, đặc điểm của đàm phán hợp đồng thương mại

MỞ ĐẦU
Quan hệ kinh doanh thương mại được xác lập và thực hiện thông qua hình thức
pháp lý chủ yếu là hợp đồng. Hợp đồng kinh doanh, thương mại có bản chất của hợp
đồng nói chung, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và
nghĩa vụ trong quan hệ thương mại. Để đạt được sự thỏa thuận này, các bên trong hợp
đồng thương mại phải trải qua một quá trình đàm phán để thống nhất những nội dung
của hợp đồng. Vậy làm thế nào để có thể đàm phán thành công một hợp đồng thương
mại? Những nội dung nào cần được đàm phán? Trình tự, thủ tục đàm phán được tiến
hành như thế nào? Chúng ta sẽ cùng làm rõ những vấn đề đó để hiểu rõ hơn về hoạt
động đàm phán hợp đồng thương mại thông qua nội dung “Khái niệm, đặc điểm của
đàm phán hợp đồng thương mại”.
I.

KHÁI NIỆM ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
Như chúng ta đã biết, đàm phán là quá trình bàn bạc giữa hai hay nhiều chủ thể

để giải quyết các vấn đề thuộc mối quan tâm chung hay những điểm bất đồng giữa các
bên nhằm đạt đến thỏa thuận thống nhất. Có thể coi đàm phán là phương tiện cơ bản để
đạt được mong muốn từ người khác, bất kể đó là mong muốn có mục đích kinh doanh,
mục đích chính trị hay mục đích khác.
Trong thực tiễn nghiên cứu có rất nhiều khái niệm đàm phán nói chung và đàm
phán thương mại nói riêng. Theo Joseph Burnes: “Đàm phán là một thảo luận giữa hai
hay nhiều bên để đi đến mục đích chung là đạt được thỏa thuận về những vấn đề ngăn
cách các bên mà không bên nào đủ sức mạnh – hoặc có sức mạnh nhưng không muốn
dùng sức mạnh để giải quyết vấn đề ngăn cách đó”. Theo Roger Fisher và William
Ury: “Đàm phán là phương tiện cơ bản để đạt được điều chúng ta mong muốn từ
người khác. Đó là sự trao đổi ý kiến qua lại nhằm đạt được thỏa thuận trong khi bạn
và phía kia có một số lợi ích chung và một số lợi ích đối kháng”.
Trong kinh doanh, khi nói đến đàm phán hợp đồng thương mại thì có thể hiểu
đây là một hoạt động phổ biến, diễn ra giữa hai bên hay nhiều bên theo những nguyên
tắc nhất định nhằm đạt được thỏa thuận chung được ghi nhận tại các điều khoản của

hợp đồng đáp ứng lợi ích kinh doanh của mỗi bên.
1


II.
ĐẶC ĐIỂM CỦA ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
1. Nguyên tắc đàm phán
Nguyên tắc tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm đối với trường hợp
đàm phán thất bại được thừa nhận rộng rãi trên thế giới. Nguyên tắc chung liên quan
đến Hợp đồng thương mại Quốc tế của UNIDROIT năm 1994 (Điều 2.15) qui định:
“Các bên được tự do đàm phán và không phải chịu trách nhiệm nếu như không đạt
được thỏa thuận”.1
Thứ nhất, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận xác lập quyền và
nghĩa vụ dân sự, tự do giao kết hợp đồng. Xuất phát từ nguyên tắc tự do cam kết, thỏa
thuận và tự do giao kết hợp đồng được quy định tại Điều 389 Bộ luật Dân sự 2005, có
tự do đàm phán mới có tự do giao kết hợp đồng, mới có tự do cạnh tranh theo cơ chế
thị trường. Đồng thời, sự tự do đàm phán và giao kết hợp đồng là rất cần thiết nhưng
không phải là tuyệt đối, mà phải dựa trên cơ sở điều chỉnh của pháp luật và còn để bảo
đảm an toàn pháp lý cho các bên đối tác.
Thứ hai, nguyên tắc đảm bảo không phát sinh trách nhiệm dân sự khi đàm phán
bị thất bại. Theo đó, không có qui định pháp lý nào ràng buộc quá trình đàm phán phải
đạt được kết quả, nên các bên không phải chịu trách nhiệm một khi đàm phán bị thất
bại.Mỗi bên trong đàm phán có quyền từ bỏ cuộc đàm phán, ngay cả vào giờ chót, mà
không phải chịu bất cứ một trách nhiệm dân sự bồi thường cho phía bên kia các thiệt
hại về tất cả loại chi phí phát sinh trong quá trình đàm phán, cả về thời gian và cơ hội
kinh doanh bị mất đi.
2. Chủ thể đàm phán
Chủ thể chủ yếu trong đàm phán hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc tổ
chức, cá nhân hoạt động liên quan đến thương mại. Trong đó, chiếm đa số là thương
nhân. Theo quy định của Luật Thương mại thì thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế

được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài thương, các tổ chức, cá nhân khác cũng có thể
là chủ thể trong đàm phán hợp đồng thương mại khi họ hoạt động liên quan đến thương
mại. Tuy nhiên,ở đây cũng cần phân biệt chủ thể đàm phán hợp đồng, chủ thể kí kết
1

Đàm phán và ký kết hợp đồng, nguồn: />
2


hợp đồng và chủ thể của hợp đồng. Người đàm phán hợp đồng trong nhiều trường hợp
không phải là người kí kết hợp đồng. Đàm phán hợp đồng là giai đoạn trước khi tiến
hành kí kết hợp đồng, nó là các giai đoạn độc lập nên hai chủ thể này có thể không
phải là một. Thông thường, khi tiến hành đàm phán hợp đồng đặc biệt là hợp đồng
thương mại vì rất cần đến các kĩ năng giao tiếp, ứng xử cùng sự hiểu biết kiến thức
pháp luật, xã hội, hay vì lí do khách quan không thể trực tiếp đàm phán mà để bảo
quyền lợi của mình các thương nhân có thể không trực tiếp mà ủy quyền cho người có
khả năng, năng lực để thực hiện đàm phán.Ví dụ như khi đàm phán một hợp đồng mua
bán, người đàm phán là trợ lí của một thương nhân A (là cá nhân) – người đã được ủy
quyền, nhưng khi kí kết hợp đồng lại là chính thương nhân A đó kí kết. Bên cạnh đó,
chủ thể đàm phán hợp đồng cũng không đồng nhất với chủ thể của hợp đồng.Ví dụ như
trong trường hợp chủ thể của hợp đồng là doanh nghiệp thì chủ thể của đàm phán là
người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp.
Về số lượng, tùy thuộc vào quan hệ thương mại sẽ được thiết lập, chủ thể đàm
phán có thể là song phương như quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ...hoặc
đa phương như quan hệ hợp tác kinh doanh, góp vốn thành lập công ti... Tuy nhiên,
chúng ta cần chú ý trong trường hợp hợp đồng song phương mà có thêm người làm
chứng thì đây cũng chỉ được coi là hợp đồng song phương chứ không được coi là hợp
đồng đa phương. Sự tham gia của người làm chứng chỉ là một đảm bảo pháp lý chặt
chẽ hơn cho hiệu lực của hợp đồng.

3. Nội dung đàm phán
Khi tiến hành đàm phán để kí kết hợp đồng thương mại thì điều mà các bên chủ
thể quan tâm nhất đó chính là nội dung đàm phán.Thường nội dung đàm phán cũng
chính là nội dung chính của hợp đồng sẽ được kí kết. Đó là điều khoản do các bên thỏa
thuận thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng.Nội dung của
hợp đồng có thể phân chia thành điều khoản chủ yếu (điều khoản cơ bản) là điều khoản
quan trọng nhất của một hợp đồng và điều khoản thông thường là những điều khoản
được pháp luật quy định nếu các bên không thỏa thuận thì coi như đã mặc nhiên công
nhận và phải thực hiện theo quy định của pháp luật và điều khoản tùy nghi là các điều
khoản do các bên tự lựa chọn và thỏa thuận với nhau khi pháp luật không có quy
3


định.Mỗi một loại hợp đồng thì có nội dung riêng nhưng nhìn chung bất cứ một hợp
đồng nào cũng bao gồm các điều khoản chủ yếu sau:
 Đối tượng của hợp đồng:Nếu là hợp đồng mua bán hàng hóa thì đối tượng là
hàng hóa; hợp đồng cung ứng dịch vụ đối tượng là công việc phải làm…
 Chất lượng
 Giá cả và phương thức thanh toán
 Thời hạn và địa điểm thực hiện hợp đồng
 Điều khoản trách nhiệm khi vi phạm
 Giải quyết tranh chấp
Khi các bên tham gia đàm phán hợp đồng thì các bên phải thỏa thuận được các
điều khoản chủ yếu của hợp đồng thì kết quả của quá trình đàm phán là hợp đồng mơi
được kí kết và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật không
trái với đạo đức xã hội.
Tuy nhiên, trên thực tế vẫn có một số điều khoản mà các bên không đàm phán
tới nhưng vẫn được thể hiện trong hợp đồng và vẫn có hiệu lực. Đơn cử đối với hợp
đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa, các bên có thể không cần bàn tới
đối tượng của hợp đồng nếu như tại Sở đó chỉ giao dịch một loại hàng hóa duy nhất,

với tiêu chuẩn của Sở đã quy định sẵn. Như vậy, điều khoản về đối tượng của hợp đồng
các bên có thể bỏ qua trong quá trình đàm phán, bởi khi các bên đã tự ngầm hiểu hàng
hóa giao dịch ở Sở đó chính là đối tượng trong hợp đồng của mình.

4. Hình thức đàm phán
 Đàm phán trực tiếp:
Đàm phán trực tiếp truyền thống là sự gặp gỡ mặt đối mặt giữa các bên để thoả
thuận các điều khoản trong hợp đồng. Trong quá trình đàm phán trực tiếp thì các bên
nắm bắt được tâm lý và phản ứng của nhau một cách trực tiếp thông qua cử chỉ, vẻ
mặt, điệu bộ . . . qua đó các bên có thể tác động đến quan điểm và mong muốn của
nhau bằng cách thức cụ thể để đi đến sự thống nhất chung, tìm ra giải pháp dung hoà
lợi ích của các bên. Phương thức này phù hợp cho đàm phán ký kết những hợp đồng
lớn, phức tạp cần có sự thoả thuận chi tiết.
4


 Đàm phán gián tiếp:
Khác với đàm phán trực tiếp, ở đàm phán gián tiếp, các bên không trực tiếp đối
mặt với nhau để thỏa thuận về hợp đồng. Các bên đàm phán có thể gửi cho nhau các tài
liệu cần đàm phán dưới dạng văn bản hoặc các hình thức tương đương văn bản (điện
báo, telex, fax…). Phương thức đàm phán qua thư tín cho phép đàm phán được nhiều
bạn hàng nhưng lại giảm được chi phí đàm phán; thường được áp dụng cho các hợp
đồng đơn giản, có quy mô vừa và nhỏ.
5. Thời điểm đàm phán
Theo định nghĩa, đàm phán hợp đồng là thực hiện một hoặc nhiều cuộc đối
thoại, thương lượng giữa hai bên hoặc nhiều bên có ý muốn quan hệ đối tác với nhau
nhằm mục đích tiến đến một thoả thuận chung đáp ứng yêu cầu cá nhân hoặc yêu cầu
hợp tác kinh doanh của các bên tham gia đàm phán. Ở giai đoạn đàm phán, chưa phát
sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đàm phán (chỉ khi ký kết hợp đồng mới phát sinh
các quyền và nghĩa vụ).

Như vậy, thời điểm đàm phán hợp đồng thường xảy ra trước khi ký kết hợp
đồng, nhưng cũng có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng (trong các trường
hợp đàm phán để sửa đổi, bổ sung hợp đồng do tình hình khách quan mới phát sinh
hoặc do ý chí của các bên, thường có dự liệu trong hợp đồng chính).
III.

ĐÁNH GIÁ CỦA NHÓM

Đàm phán là một giai đoạn quan trọng, là tiền đề cho việc ký kết hợp đồng giữa
các bên. Tuy nhiên, đàm phán hợp đồng thương mại hiện nay chưa được quy định chi
tiết và cụ thể trong pháp luật về hợp đồng thương mại. Những quy định này mới chỉ
dừng lại ở những nguyên tắc chung chi phối quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng.
Để tiến hành đàm phán đạt hiệu quả, theo nhóm chung tôi, các bên đàm phán đặc biệt
cần quan tâm tới hai nội dung sau:
Thứ nhất, về chủ thể đàm phán hợp đồng. Trên thực tế, chủ thể của đàm phán
rất đa dạng. Những chủ thể này có thể là một bên của hợp đồng muốn hướng tới hoặc
cũng có thể là người được ủy quyền, đại diện hợp pháp cho họ. Để tránh rủi ro trong

5


quá trình thực hiện hợp đồng thì các bên tham gia đàm phán cần xem xét năng lực
hành vi dân sự và thẩm quyền của chủ thể tiến hành đàm phán.
Thứ hai, về nội dung đàm phán. Để đảm bảo thuận lợi cho việc thực hiện hợp
đồng sau này, khi đàm phán các bên cần tập trung thỏa thuận những nội dung quan
trọng của hợp đồng . Nhưng trên thực tế các bên trong quá trình đàm phán giao kết hợp
đồng thường mắc lỗi dẫn đến tranh chấp khi thực hiện hợp đồng.Chẳng hạn như:Trong
quá trình đàm phán hợp đồng các bên thỏa thuận điều khoản thanh toán không rõ ràng,
chung chung dẫn đến nhiều cách hiểu;bỏ sót một số điều khoản… 2

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt
động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo, Nxb. Công an nhân dân, Hà
Nội, 2012.
2. Bài học từ một hợp đồng nhập khẩu ( />3. />
PHỤ LỤC
Nguồn: Bài học từ một hợp đồng nhập khẩu ( />Cuối năm 2006 một Doanh nghiệp ở Hà Nội nhập lô hàng thức ăn chăn nuôi trị
giá 1.400.000 USD, từ một Cty ở Singapore theo điều kiện CFR-Incoterms 2000, cảng
TP HCM và Hải Phòng. Người bán đã mua hàng này của nhà sản xuất ở Ấn Độ. Hai
bên đã nhanh chóng giao kết hợp đồng mua bán. Trong các điều khoản về vận tải,
2

Xem phụ lục

6


không có điều nào đề cập về tình trạng pháp lý của con tàu cũng như chủ tàu. Theo
điều kiện CFR, người bán đã thuê tàu PLJ của chủ tàu BJS ở Hong Kong chở lô hàng
về Việt Nam. Sau khi tàu PLJ rời cảng xếp hàng, người bán nhanh chóng chuyển vận
đơn cùng bộ chứng từ cho người mua và nhận đủ tiền hàng theo phương thức thanh
toán bằng L/C. Nhưng 4 ngày trước khi tàu PLJ cập cảng Việt Nam, khi đang đi qua eo
biển Malaysia, tàu bị cảnh sát Malaysia bắt giữ vì có bằng chứng đây là con tàu của
một chủ tàu Indonesia bị hải tặc cưỡng đoạt 4 năm trước.
Ngay lập tức người bán thông báo cho người mua biết vụ việc. Họ giải thích
rằng họ đã nhận đủ tiền bán hàng và phía người mua cũng đã nhận đủ bộ chứng từ hợp
lệ, điều này cũng đồng nghĩa là họ đã hoàn thành mọi nghĩa vụ giao hàng và về măt
pháp lý họ không chịu trách nhiệm về hậu quả xảy ra vì theo điều kiện CFR rủi ro về
hư hỏng mất mát hàng hóa đã chuyển tư người bán sang người mua kể từ khi hàng qua
lan can tàu ở cảng xếp hàng. Phía người mua ngay lập tức phản đối lập luận của người

bán và yêu cầu họ phải có trách nhiệm bồi thường toàn bộ thiệt hại xảy ra. Tuy vậy khi
đọc lại hợp đồng mua bán không thấy có quy định nào buộc người bán phải bồi
thường trong trường hợp này. Cũng có ý kiến cho rằng cần làm việc với hãng bảo
hiểm để đòi bồi thường (lô hàng được mua bảo hiểm của BMI và BVI ở Việt Nam).
Tuy nhiên phía bảo hiểm khẳng định theo điều kiện bảo hiểm ICC 1982 (Institute
Cargo Clauses 1982, Mục 6.2, Điều khoản miễn trừ) phía bảo hiểm được miễn mọi
trách nhiệm trong trường hợp hàng hóa bị hư hỏng, mất mát khi tàu bị bắt giữ. Một số
ý kiến khác lại cho rằng cần nhanh chóng khởi kiện hãng tàu để đòi bồi thường. Tuy
vậy theo Bộ luật hàng hải Việt Nam (Điều 78, Khoản 2, Mục g) cũng như thông lệ
quốc tế (Công ước Hague-Visby Rules, Quy tắc IV, Khoản 2, Mục g) người vận
chuyển cũng được thoát trách nhiệm đối với tổn thất hàng hóa xảy ra trong trường hợp
tàu bị bắt giữ.
Một điều đáng lưu ý là bản thân chủ tàu BJS cũng chỉ sở hữu duy nhất một con
tàu này, nếu thắng kiên thì chủ hàng Việt Nam cũng chỉ có trong tay một bản án đẹp.
Không còn lựa chọn nào khác, phía người mua đành trao hết mọi giấy tờ có liên quan
và ủy quyền cho người bán thay mặt mình làm việc với các cơ quan hữu quan của
Malaysia để nhanh chóng thuê một con tàu khác dến cảng Johore, nơi tàu bị cầm giữ,
7


lấy hàng về. Phía người bán đã khẩn trương tích cực tìm mọi biện pháp tiếp cận với các
cơ quan hữu quan của Malaysia để cho phép chủ hàng đưa một con tàu khac đến cảng
nói trên chuyển tải hàng về Việt Nam dù biết rằng rủi ro và chi phí bỏ ra để làm việc
này không ít. Tuy vậy trong thời gian tàu bị bắt giữ tại cảng Johore liên tiếp xảy ra ba
sự kiện khác làm cho vụ việc vốn đã phức tạp lại càng phức tạp thêm: Một vụ nổ xảy
ra ở trên tàu làm một số thủy thủ bị thương, trong đó có một người bị thương nặng có
khả năng tử vong. Tiếp đó, tàu này lại bị một tàu chở dầu đâm phải làm nảy sinh nhiều
vấn đề pháp lý khác khá phúc tạp liên quan tới chế định hai tàu đâm va cùng có lỗi
(both to blame collision), chưa kể cùng một con tàu nhưng có hai lệnh bắt giữ của hai
tòa án: tòa thứ nhất bắt giữ tàu theo yêu cầu của chủ tàu cũ Indonesia, tòa thứ hai lại lật

ngược trát của tòa án trước và ra lệnh bắt giữ theo yêu cầu của chủ tàu BJS ở Hong
Kong. Cuối cùng vụ việc lại rơi vào tình trạng bế tắc và vô cùng nan giải khi chính
quyền cảng sở tại yêu cầu nếu muốn đưa tàu khác đến chuyển tải hàng về Việt Nam thì
phải đặt cọc bảo lãnh chống ô nhiễm môi trường với trị giá 20 triệu USD. Rõ ràng đây
hoàn toàn là một thách đố, do vậy cả hai phía sau gần một năm tìm cách giải quyết vụ
việc cuối cùng đành bỏ cuộc vì toàn bộ lô hàng cũng đã bị hư hỏng gần hết.
Vấn đề ở đây là khi soạn thảo hợp đồng phía người mua Việt Nam đã bỏ sót
không đưa thêm một điều khoản quy định về tình trạng pháp lý của con tàu tham
gia chuyên chở lô hàng. Điều khoản đó rất ngắn gọn như sau: “Người bán bảo đảm
rằng con tàu do mình thuê không được dính líu tới bất cứ rắc rối, tranh chấp, khiếu nại,
kiện tụng nào trong quá trình thực hiện hợp đồng”. Với điều khoản này rõ ràng vị thế
pháp lý của người mua trong việc đấu tranh đòi bồi thường có khả năng thỏa đáng hơn
khi người bán thuê những con tàu kiểu như trên. Quả thật đây là một bài học quá đắt
giá trong những trường hợp tương tự như trường hợp này.

8