các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU....................................................................................................................4
I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ................5
1. Khát quát chung về Nghĩa vụ dân sự..........................................................................5
2. Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.............................7
2.1. Khái niệm.............................................................................................................7
2.2. Đặc điểm..............................................................................................................8
3. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự...............................9
4. Hình thức và đăng ký giao dịch bảo đảm..................................................................13
4.1. Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm...............................................................13
4.2. Hình thức và các trường hợp đăng kí giao dịch bảo đảm....................................14
II. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ..........................15
1. Cầm cố......................................................................................................................15
1.1. Khái niệm :.........................................................................................................16
1.2. Chủ thể và đối tượng của cầm cố tài sản:...........................................................17
1.3. Hình thức và thời hạn cầm cố:............................................................................19
1.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên:.........................................................................19
2. Thế chấp...................................................................................................................20
2.1 Khái niệm............................................................................................................20
2.2 Đặc điểm của thế chấp:........................................................................................20
2.3 Chủ thê và đối tượng...........................................................................................21
2.4 Qyền và nghĩa vụ các bên....................................................................................22
2.5. So sánh cầm cố tài sản và thế chấp tài sản..........................................................26
3. Đặt cọc......................................................................................................................28
3.1. Khái niệm :.........................................................................................................28
3.2. Nội dung :...........................................................................................................29
4. Ký cược:...................................................................................................................30
4.1. Khái niệm :.........................................................................................................30
4.2. Nội dung :...........................................................................................................30
1

4.3. Mục đích............................................................................................................. 31
4.4. Hậu quả pháp lý đối với ký cược:.......................................................................31
5. Ký quỹ......................................................................................................................34
5.1. Khái niệm...........................................................................................................34
5.2. Nội dung.............................................................................................................34
5.3. Mục đích............................................................................................................. 37
5.4. Nghĩa vụ của các bên tham gia ký quỹ...............................................................37
6. Bảo lãnh.................................................................................................................... 38
6.1. Khái niệm:..........................................................................................................38
6.2. Nội dung :...........................................................................................................39
6.3. Mục đích............................................................................................................. 40
6.4. Hậu quả pháp lí...................................................................................................41
7. Tín chấp.................................................................................................................... 42
7.1. Khái niệm...........................................................................................................42
7.2. Chủ thể...............................................................................................................42
7.3 Hình thức............................................................................................................43
7.4. Nội dung.............................................................................................................43
8. Cầm giữ tài sản.........................................................................................................45
8.1. Khái niệm:..........................................................................................................45
8.2. Chủ thể và đối tượng của cầm giữ......................................................................45
8.3. Nội dung.............................................................................................................46
9. Bảo lưu quyền sở hữu...............................................................................................48
9.1. Khái niệm...........................................................................................................48
9.2. Nội dung.............................................................................................................48
9.3. So sánh bảo lưu quyền sở hữu và thế chấp.........................................................51
III. Tổng kết..................................................................................................................... 53

2

LỜI MỞ ĐẦU
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam hội nhập ngày càng sâu
rộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mại được xem như
một công cụ hữu hiệu giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợi ích của mình. Một
nền kinh tế năng động luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro và việc nhận biết chúng,
khắc phục và ngăn chặn những rủi ro ngay từ chính những giao dịch được ký kết là
một cách khôn ngoan và chủ động mà các nhà làm luật đã dự phòng thông qua việc
thiết kế các quy định pháp luật về các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân
sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ nâng cao ý thức thực hiện
nghĩa vụ đúng và đầy đủ của bên có nghĩa vụ. Mặt khác, các biện pháp này cũng
giúp cho bên có quyền luôn ở thể chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của mình
trong các giao dịch đã ký kết. Trong trường hợp có sự tranh chấp đối kháng về lợi
ích giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác thì các biện pháp bảo đảm sẽ là cơ
sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận bảo đảm. Từ đó, các giao dịch dân sự,
thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triển kinh tế
đất nước.
Những chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự này
được quy định cụ thể trong pháp luật dân sự Việt Nam và pháp luật dân sự một số
nước khác như thế nào; có những điểm tốt nào cần phát huy và những bất cập nào
cần thay đổi? Sau quá trình nghiên cứu, nhóm 4 đã có những kết quả nhất định để
giúp các bạn hiểu rõ hơn về vấn đề này. Mặc dù đã rất cố gắng trong quá trình tìm
hiểu, nhưng chắc chắn bài nghiên cứu của nhóm 4 không tránh khỏi những khiếm
khuyết, hạn chế. Rất mong nhận được những ý kiến đóng góp của cô giáo và các
bạn để bài làm được hoàn thiện hơn.

TẬP THỂ NHÓM 4

3

I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1. Khát quát chung về Nghĩa vụ dân sự
Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam định nghĩa: “Nghĩa vụ dân sự là việc mà
theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải
chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công
việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc
nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)”.
Có thể hiểu định nghĩa trên như sau: “ Nghĩa vụ dân sự được hiểu là quan hệ
pháp luật về tài sản và nhân thân của các chủ thể, theo đó chủ thể mang quyền có
quyền yêu cầu chủ thể mang nghĩa vụ phải chuyển giao một tài sản, thực hiện một
việc hoặc không được thực hiện một việc vì lợi ích của mình hay lợi ích của người
thứ ba, phải bối thường mọi thiệt hại về tài sản hoặc nhân than do có hành vi gây
thiệt hại, vi phạm lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Chủ thể mang nghĩa vụ dân
sự có nghĩa vụ thực hiện quyền yêu cầu của chủ thể mang quyền. Các quyền dân
sự và nghĩa vụ dân sự của các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ theo quy định
của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự”
Theo đó, đối tượng của Nghĩa vụ dân sự gồm: tài sản, công việc phải thực
hiện, công việc không được thực hiện.
Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự, nên nó cũng có những đặc
điểm của quan hệ pháp luật dân sự nói chung, đồng thời có những đặc điểm riêng
và đặc thù. Cụ thể: Nghĩa vụ dân sự thể hiện rõ mối liên hệ quyền và nghĩa vụ dân
sự của các chủ thể trong quan hệ; nghĩa vụ dân sự là mối quan hệ về quyền và
nghĩa vụ của quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các bên chủ thể luôn luôn xác định
được; nội dung của quan hệ nghĩa vụ dân sự là mối liên hệ hữu cơ, mật thiết giữa
quyền dân sự của một bên và nghĩa vụ dân sự của một bên; nghĩa vụ dân sự là một
loại quan hệ pháp luật tương đối về tài sản mang tính chất hàng hóa-tiền tệ…
Nghĩa vụ dân sự phát sinh theo hợp đồng hoặc phát sinh theo các sự kiện do
pháp luật quy định.

4


Nghĩa vụ dân sự là một loại quan hệ pháp luật dân sự, do vậy có đầy đủ các
loại chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự: cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp
tác, nhà nước và các loại chủ thể khác theo quy định của pháp luật.
Khách thể của nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất và phi vật chất của
các bên chủ thể tham gia vào quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa-tiền tệ và
các lợi ích nhân thân phi tài sản, luôn hướng tới và mong đạt được mục đích.
Về nội dung của nghĩa vụ dân sự, được hiểu là tổng hợp các quyền và nghĩa
vụ dân sự của các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ nhất định. Nội dung của
nghĩa vụ dân sự được xác định từ những quan hệ nghĩa vụ do các bên chủ thể thỏa
thuận xác lập và do pháp luật quy định.
Nghĩa vụ dân sự được phân loại dựa trên yếu tố chủ thể mang quyền và chủ
thể mang nghĩa vụ trong một quan hệ nghĩa vụ cụ thể. Có : nghĩa vụ dân sự riêng
rẽ; nghĩa vụ dân sự liên đới; nghĩa vụ dân sự phân chia được theo phần; nghĩa vụ
dân sự hoàn lại và nghĩa vụ dân sự bổ sung.
Nghĩa vụ dân sự được thực hiện theo những nguyên tắc nhất định:
+
+
+
+

Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung thực
Thực hiện nghĩa vụ theo tinh thần hợp tác
Thực hiện nghĩa vụ đúng cam kết
Thực hiện nghĩa vụ không trái pháp luật
Thực hiện nghĩa vụ dân sự không trái đạo đức xã hội
Trong khi thực hiện nghĩa vụ dân sự phải đảm bảo các nội dung sau:
Địa điểm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( điều 284)

Thời hạn
Thực hiện đúng đối tượng
Thực hiện đúng phương thức

Việc thay đổi chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ dân sự là việc: chuyển giao
quyền yêu cầu; chuyển giao nghĩa vụ dân sự; và thực hiện nghĩa vụ dân sự thông
qua người thứ ba.
Nếu vi phạm nghĩa vụ dân sự:
- Bồi thường thiệt hại theo điều 302 BLDS 2005
- Tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên vi phạm nghĩa vụ dân sự.
5


Nghĩa vụ dân sự là một loại quan hệ pháp luật dân sự, nên không được kéo
dài mãi mãi, nó chấm dứt khi có sự kiện pháp lý nhất định. Theo điều 374
BLDS2005, nghĩa vụ dân sự chấm dứt khi:
-

Nghĩa vụ được hoàn thành
Theo thỏa thuận của các bên
Bên có quyền miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ
Được thay thế bằng nghĩa vụ dân sự khác
Bù trừ nghĩa vụ
Và 1 số trường hợp khác theo quy định của Pháp luật

2. Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
2.1. Khái niệm
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những biện pháp do các bên thỏa
thuận mang tính chất tài sản nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa
vụ đối với người có quyền trong trường hợp người có nghãi vụ không thực hiện

hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thì người có quyền có thể thỏa
mãn quyền của mình thông qua biện pháp bảo đảm đó.
Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng
do các bên chủ thể thảo thuận để đảm bảo lợi ích của bên có quyền bằng cách cho
phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để
khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
Như vậy các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ nâng cao ý
thức thực hiện đúng và đầy đủ của bên có nghĩa vụ. Mặt khác các biện pháp này
cũng giúp cho các bên luôn ở thế chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của mình
trong các giao dịch đã ký kết.
Bộ luật Dân sự 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực
từ ngày 1/1/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm:
cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.
Quy định chi tiết các quy định của BLDS về giao dịch bảo đảm có Nghị định
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm và nghị định
83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của

6


Chính phủ : Về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.
2.2. Đặc điểm
Các biện pháp bảo đảm chỉ pháp sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận. Hay nói
cách khác các biện pháp đảm bảo không mặc nhiên pháp sinh bên cạnh các hợp
đồng chính, trừ trường hợp trong các quan hệ vay tiền trong lĩnh vực tín dụng,
ngân hàng.
Các biện pháp đảm bảo được coi là hợp đồng phụ với mục đích để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định( được coi là hợp đồng
chính). Vì thế các biện pháp bảo đảm( hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau hay

đồng thời cùng với hợp đồng chính.
Lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm. Nghĩa vụ
cần được bảo đảm là nghĩa vụ mang tính chất tài sản( như nghĩa vụ thanh toán tiền
hay nghĩa vụ thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…) cho nên đối tượng
của các biện pháp bảo đảm cũng phải mang tính chất tài sản, Tuy nhiên , trong
BLDS 2005 có quy định về biện pháp tín chấp, theo đó các tổ chức xã hội tại cơ sở
được đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàng
chính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát mục
địch sử dụng tiền vay. Đây là một ngoại lệ của các biện pháp bảo đảm được quy
định trong BLDS nhằm thực hiện đường lối chính sách xóa đói giảm nghèo của
Đảng và Nhà nước.
Các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi có
hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra.
Phạm vi của các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận, có thể là toàn bộ
hay một phần nghĩa vụ. Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trả
lãi và bồi thường thiệt hại. Về nguyên tắc, phạm vi của các biện pháp bảo đảm
không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính.
Các biện pháp đảm bảo có mục đích bảo vệ lợi ích cho các bên có quyền
một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về tài sản dự phòng sẽ được xử lý để
khấu trừ nghĩa vụ vi phạm

7


3. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ mang tính chất tài sản, lợi ích của bên có quyền
luôn gắn với tài sản. Xuất phát từ lí do này, đối tượng của biện pháp đảm bảo
thường là những lợi ích vật chất, điều này xuất phát từ chính ý nghĩa của biện pháp
bảo đảm và bên có quyền (trừ trường hợp sử dụng biện pháp tín chấp tại Việt Nam,
xuất phát từ điều kiện hoàn cảnh của đất nước). Đối tượng của các biện pháp đảm

bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại các điều 320, 321, 322 BLDS
2005. Các đặc điểm cụ thể về đối tượng đều được ghi rõ trong mỗi khái niệm về
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và được phân tích cụ thể trong phần 2
của bài tập nhóm.
Có thể nói, phạm vi đối tượng của các biện pháp đảm bảo rất rộng, bao gồm
toàn bộ các loại tài sản được liệt kê theo quy định tại Điều 163 BLDS 2005. Mặc
dù vậy, mỗi loại đối tượng lại được áp dụng cho các quan hệ nghĩa vụ cụ thể khác
nhau. Tuy nhiên, khi thiết lập các biện pháp bảo đảm, cần phải chú ý những vấn đề
sau đây liên quan đến đối tượng của biện pháp đảm bảo:
Thứ nhất, tài sản bảo đảm phải được xác định cụ thể. Nếu là tài sản bảo đảm
thì phải được xác định nó mang tính chất của tài sản động sản hay bất động sản, là
vật đặc định hay vật cùng loại, có hay không giấy tờ đăng kí quyền sở hữu tài sản
theo quy định của pháp luật; thuộc loại đồng bộ hay bao gồm cả vật chính và vật
phụ, vật tiêu hao hay không tiêu hao… Nếu tài sản là tiền Việt Nam thì phải được
xác định rõ con số cụ thể. Nếu là tài sản hình thành trong tương lai thì phải có các
giấy tờ chứng minh rằng tài sản đó chắc chắn sẽ hình thành trong tương lai, và
chắc chắn thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm vào thời điểm phải xử lí tài sản đó.
Thứ hai, đối tượng của biện pháp bảo đảm phải có giá trị và được phép giao
dịch, được phép lưu thông. Do tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép lưu thông
nên những tài sản gắn với yếu tố nhân thân của chủ thể không thể là đối tượng của
các biện pháp bảo đảm.
Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định
của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Tài sản bị hạn chế giao dịch,
lưu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn được coi là tài sản được phép giao
dịch, nhưng khi xử lí tài sản bảo đảm thì phải tuân thủ đầy đủ điều kiện đó.

8


Điều kiện này đảm bảo quyền và lợi ích cho bên nhận bảo đảm. Trong

trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ
của mình thì bên nhận bảo đảm vẫn giữ được quyền và lợi ích của mình. Nếu tài
sản đảm bảo thuộc loại tài sản bị pháp luật cấm giao dịch, bên nhận bảo đảm sẽ
không được bảo đảm về mặt pháp lí để xử lí tài sản bảo đảm và sẽ gặp nhiều tổn
thất. Do vậy, tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép giao dịch.
Thứ ba, đối tượng của biện pháp bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có
nghĩa vụ hoặc bên có nghĩa vụ có quyền được phép áp dụng các biện pháp bảo
đảm.
Điều kiện này được đặt ra bởi trên thực tế, khi bên bảo đảm không thực hiện
được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì
tài sản bảo đảm lúc này sẽ bị đưa ra để thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng.
Do đó, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Để chứng minh tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, bên bảo đảm phải xuất
trình giấy tờ, tài liệu và giấy tờ có liên quan thực hiện quyền sở hữu của bên bào
đảm.
Nếu đối tượng của biện pháp bảo đảm thuộc sở hữu của nhiều chủ thể thì khi
thiết lập biện pháp bảo đảm buộc phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các
đồng sở hữu chủ, nếu là tài sản thuộc sở hữu của hộ gia đình thì phải được sự đồng
ý bằng văn bản của các thành viên trong họ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên…
Thứ tư, các tài sản sau đây không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm:
tài sản đang có tranh chấp về quyền sở hữu, tài sản là bất động sản đang nằm trong
vị trí quy hoạch, giải tỏa, tài sản pháp luật cấm mua bán, chuyển nhượng, tài sản đi
thuê, đi mượn… Nói cách khác, tài sản đảm bảo không phải là đối tượng bị tranh
chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng.
Bên bảo đảm phải chứng minh và cam kết bằng văn bản về tình trạng không
có tranh chấp quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản tại thời điểm kí kết hợp
đồng.
Thứ năm, nhiều tài sản có thể đảm bảo cho một nghĩa vụ, nếu tại thời điểm
xác lập giao dịch bảo đảm, những tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ
mà nó bảo đảm. Tương tự, một tài sản có thể đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ nếu tài

9


sản đó có giá trị (xác lập vào thời điểm giao dịch) lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ
mà nó bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Quy định này của pháp luật thể hiện sự tôn trọng yếu tố thỏa thuận, định
đoạt của các bên, vốn là một đặc thù của các quan hệ dân sự. Theo đó, các bên có
thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các
nghĩa vụ được đảm bảo, trừ trường hợp có pháp luật quy định khác.
Nếu một tài sản được bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm
thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được thành lập thành
văn bản. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng bởi nó liên quan đến thứ tự ưu tiên
thanh toán trong trường hợp phải xử lí tài sản đảm bảo.
Trong trường hợp phải xử lí tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì
các nghĩa vụ khác, tuy chưa đến hạn, đều được coi là đến hạn và tất cả các bên
cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm (bên đã
thông báo về việc xử lý tài sản) có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng
nhận bảo đảm khác không có thỏa thuận khác. Trong trường hợp các bên muốn tiếp
tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm
dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn.
Thứ sáu, tài sản bảo đảm có thể tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2
điều 320 BLDS 2005).
Theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản
hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành
trong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo
đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên
bảo đảm”. Như vậy, tiêu chí duy nhất để xác định tài sản hình thành trong tương lai
là thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.

Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong
tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo
đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó.
Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm
10


chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý
(Điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị
pháp lý đối với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác
không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm,
trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
+ Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền
với đất: tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử
dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng
có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao đất, thuê đất.
+ Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: bên đảm
bảo có khả năng quản lí, giám sát tài sản đảm bảo.
Theo khoản 2 Điều 320 BLDS 2005, tài sản hình thành trong tương lai phải
đáp ứng được các yêu cầu sau:
-Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là
“vật”. “Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao,
vật không tiêu hao, vật cùng loại và vật đặc định.
- Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài
sản chưa hình thành. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do
mua bán, tặng cho, thừa kế… nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở
hữu.
-Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền

sở hữu.
Ví dụ dạng tài sản “hình thành trong tương lai”: căn hộ chung cư đã xây
dựng xong, đã có biên bản thanh lí hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng
người mua nhà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đã
được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng kí ô tô, xe máy

11


4. Hình thức và đăng ký giao dịch bảo đảm
4.1. Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm
4.1.1. Vai trò đối với bên nhận bảo đảm.
Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyền
lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm. Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước
đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợi
của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai xác lập giao dịch liên
quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên
quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký.
Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn
giúp cho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo
đảm so với các chủ nợ khác.
Trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, tài sản bảo đảm là các bất động sản.
Với việc đăng ký thế chấp bất động sản tại cơ quan đăng ký, mặc dù không nắm
giữ bất động sản trong tay, bên nhận bảo đảm vẫn được pháp luật bảo vệ trong việc
xác định thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản bảo đảm.
4.1.2. Đối với bên bảo đảm
Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được
mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt
động khai thác tài sản của mình. Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản
bảo đảm sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng thu lợi nhuận và thanh toán được nợ cho

bên nhận bảo đảm. Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm
hoặc người thứ ba giữ, thì hoạt động của bên bảo đảm sẽ bị hạn chế. Điều này đi
ngược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giao
dịch được an toàn, vừa thỏa mãn yêu cầu các bên.
4.1.3. Đối với bên được bảo đảm (bên thứ 3)
Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng
cho rằng tài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trên
thực tế. Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là một
giải pháp giúp bên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch
12


bảo đảm, từ đó biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm
đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bố
rộng rãi. Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường
hợp tài sản bảo đảm là bất động sản vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác.
4.2. Hình thức và các trường hợp đăng kí giao dịch bảo đảm.
Về nguyên lý, các giao dịch dân sự có thể được thiết lập dưới nhiều hình
thức khác nhau (bằng hành vi cụ thể, bằng lời nói hoặc bằng văn bản, kể cả thông
qua phương tiện điện tử). Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự
phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng
ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó.
Đối với giao dịch bảo đảm, không phải tất cả các giao dịch đều phải đăng
ký. Nhìn chung, việc đăng ký giao dịch bảo đảm có nhiều ý nghĩa :
-Trong trường hợp đăng ký là yêu cầu, là điều kiện để giao dịch có hiệu lực
bắt buộc thì việc đăng ký là một điều kiện về hình thức để giao dịch bảo đảm có
hiệu lực pháp luật.
-Đăng ký giao dịch bảo đảm thể hiện sự minh bạch của quá trình ‘lưu thông’
tài sản.
-Đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên

thanh toán khi xử lý giao dịch bảo đảm.
Theo quy định của pháp luật, việc đăng ký giao dịch bảo đảm bắt buộc trong
các trường hợp sau :
- Thế chấp quyền sử dụng đất
- Thế chấp sản xuất là rừng trồng.
- Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay.
- Thế chấp tàu biển.
- Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định.
(Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về Đăng kí giao dịch bảo đảm).
13


Đối với các giao dịch bảo đảm không thuộc các trường hợp trên được đăng
ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.
Việc đăng kí giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật
về đăng kí giao dịch bảo đảm. Việc đăng kí là điều kiện để giao dịch bảo đảm có
hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định (theo Điều 3 Nghị định số
83/2010/NĐ-CP về Đăng kí giao dịch bảo đảm). Trường hợp giao dịch bảo đảm
được đăng kí theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp
lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng kí.

II. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1. Cầm cố
Khái quát chung về cầm cố tài sản
Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại
Vavilon, vào thế kỷ VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền
dưới hình thức cầm cố các đồ quý. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong
Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên). Tuy vậy, khi nghiên cứu
bản chất, khái niệm cầm cố và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không
kể đến vai trò của Luật La Mã. Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy

định là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho
đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên đi
vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay,
thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm cố. Nếu bên đi
vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển
từ bên cho vay sang bên đi vay.
Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu.
Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides). Chính vì
đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản
cầm cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội,
đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế,
14


thương mại. Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh
các quan hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng
của tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ.
Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các
nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam.
Ở Việt Nam, trước Bộ luật dân sự, khái niệm cầm cố được quy định tại
khoản 2 Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “ … trao động sản thuộc quyền sở hữu của
mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tài sản trong
trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …”.
Điều 329 Bộ luật dân sự 1995 quy định “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa
vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để đảm bảo
thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên
có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”.
BLDS 1995 đã đặt ra vấn đề là chỉ cầm cố tài sản là động sản nhưng việc

giải thích thế nào là động sản thì vẫn còn rất nhiều bất cập, hạn chế trong thực tiễn
áp dụng pháp luật.
1.1. Khái niệm “Cầm cố”:
Theo pháp luật Việt Nam, khái niệm “cầm cố” được quy định tại điều 326BLDS Việt Nam 2005: “ cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm
cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm
cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Theo đó, khi cầm cố tài sản, người cầm
cố phải chuyển tài sản đó để cho người nhận cầm cố quản lý và sử dụng. Việc cầm
cố tài sản thường được đặt ra bên cạnh một hợp đồng dân sự nhưng cũng có thê
được đặt ra bên cạnh một nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Bất luận ở trường hợp nào,
cầm cố tài sản đều là kết quả của sự thỏa thuận từ hai phái và với mục đích: bên có
nghĩa vụ phải chuyển giao tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đó
trước bên có quyền.
Với những phân tích trên, ta có thể hiểu cầm cố tài sản là sự thảo thuận giữa các
chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ. Trong đó, bên có nghĩa vụ phải giao cho bên
có quyền một tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ
15


dân sự, và sau khi tài sản được chuyển giao thì một số quyền đối với tài sản cũng
được chuyển giao.
Ví dụ: anh Nguyễn Mạnh Hùng và anh Trần Sĩ Hiển giao kết một hợp đồng
trong đó anh Hùng vay 200 triệu đồng từ anh Hiển. Trong bản hợp đồng vay tài sản
này có ghi nhận việc anh Hùng cầm cố chiếc ô tô Honda Civic để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho anh Hiển 200 triệu đồng.
1.2. Chủ thể và đối tượng của cầm cố tài sản:
1.2.1. Đối tượng của cầm cố tài sản:
BLDS 1995 quy định đối tượng của cầm cố là một động sản hoặc quyền tài
sản được phép giao dịch bởi theo các nhà làm luật thì chỉ có động sản (di dời được)
mới có việc giao nhận giữa bên cầm cố với bên nhận cầm cố. Tuy nhiên, BLDS
2005 không quy định động sản là đối tượng của cầm cố. Tuy nhiên, dù đó là động

sản hay là bất động sản thì trong quan hệ cầm cố, việc chuyển giao đối tượng cầm
cố là điều kiện bắt buộc để xác lập quan hệ cầm cố, do đó, việc giữ tài sản đảm bảo
của bên nhận cầm là mang tính bắt buộc.
Đối tượng của cầm cố tài sản là những tài sản mà người có nghĩa vụ đã dùng
nó để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Với tư cách là đối tượng của nghĩa
vụ dân sự nói chung, đối tượng cầm cố phải đáp ưng đầy đủ các điều kiện được
quy định tại điều 282 BLDS 2005.
Ngoài ra, theo quy định tại điều 326 BLDS 2005 thì đối tượng của cầm cố
phải đáp ứng đầy đủ các yêu cầu sau:
Phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố
Khi người có nghĩa vụ giao tài sản cầm cố cho người có quyền, từ thời điểm
họ bị hạn chế một số quyền năng đối với tài sản của mình. Bên nhận cầm cố chiếm
hữu tài sản đó, đồng thời có quyền định đoạt nó khi đến thời hạn thực nghĩa vụ mà
bên cầm cố không thực hiện hoặc không đúng nghĩa vụ (nếu có theo thỏa thuận).
Vì vậy tài sản là đối tượng của cầm cố phải thuộc sở hữu của người cầm cố. Nếu
tài sản thuộc sở hữu chung của nhiều người thì việc cầm cố tài sản đó phải được sự
đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu.
Đối tượng của cầm cố phải là 1 tài sản( vật , quyền tài sản)
16


Bản chất của cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sang
người nhận cầm cố.
Trước hết đối tượng của nó phải là tài sản có thể di chuyển được .
Đối tượng của cầm cố có thể là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể là một
phần giá trị của vật đó.
- Đối tượng của cầm cố có thể là bất động sản, trường hợp này người cầm cố sẽ
trực tiếp giữ bất động sản đó.
Ví dụ: bên nhận cầm cố có thể trực tiếp quản lí ngôi nhà của bên cầm cố.
- Bộ luật dân sự đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là quyền tài sản tham gia

với tư cách là đối tượng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng có thể
được thế chấp)
Đối tượng của cầm cố có thể là các quyền tài sản (Đ 322 BLDS). Tuy nhiên
các quyền tài sản này phải được trị giá được bằng tiền, không bị tranh chấp (tại
thời điểm cầm cố) và được phép giao dịch.
- Đối tượng của cầm cố có thể là các tài sản hiện có nhưng cũng có thể là tài sản sẽ
hình thành trong tương lai. Trong một số trường hợp đối tượng của cầm cố có thể
là bất động sản ( vd : thụ lí nhà xây dở…).
Trong đời sống xảy ra trường hợp người có nghĩa vụ dân sự phải dùng nhiều
tài sản để cầm cố đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự. Trong trường
hợp đó thì mỗi tài sản đều được xác định là để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ,
trừ khi các bên đã thỏa thuận mỗi tài sản đảm bảo thực hiện một phần nghĩa vụ.
1.2.2. Chủ thể:
Chủ thể của quan hệ cầm cố tài sản là những người tham gia vào quan hệ
cầm cố, bao gồm: bên cầm cố và bên nhận cầm cố. Trước đây, trong bộ luật dân sự
1995 có quy định còn có cả chủ thể thứ 3 là bên giữ tài sản cầm cố; nhưng trong
BLDS 2005 thì không quy định chủ thể này.
Trong cầm cố tài sản, chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa
vụ gọi là bên cầm cố. Bên được giữ tài sản để bảo đảm quyền lợi của mình gọi là
bên nhận cầm cố.
17


Các bên trong quan hệ cầm cố có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thể khác
nhưng phải thỏa mãn các yếu tố của chủ thể. Nếu tài sản thuộc sở hữu chung thì
việc cầm cố phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các đồng sở hữu chủ.
1.3. Hình thức và thời hạn cầm cố:
-Hình thức: Trong cầm cố tài sản pháp luật quy định ý chí của các chủ thể cầm cố
phải thể hiện thông qua một hình thức duy nhất: văn bản. Về nguyên tắc không cần
có chứng nhận hay chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. (điều 327

BLDS năm 2005).
-Thời hạn cầm cố: được quy định trong Điều 329 BLDS năm 2005. Theo đó, thời
hạn của cầm cố tài sản bao giờ cũng là một khoảng thời gian nhất định. Khoảng
thời gian đó dài hay ngắn phụ thuộc vào thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính. Thời
hạn thực hiện nghĩa vụ chính được tính từ thời điểm nghĩa vụ được xác lập đến
thời điềm nghĩa vụ phải thực hiện xong.
1.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên:
1.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố:
a, Quyền của bên nhận cầm cố.
Quyền của bên nhận cầm cố tài sản được quy định tại Điều 333 BLDS 2005.
b, Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản.
Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản được quy định tại Điều 332 BLDS năm
2005.
1.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố:
a, Quyền của bên cầm cố tài sản.
Quyền của bên cầm cố tài sản được quy định trong điều 331 BLDS năm 2005.
b, Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản.
Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định tại Điều 330 BLDS năm 2005.

18


2. Thế chấp
2.1 Khái niệm
Theo khoản 1 điều 342 BLDS:
Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau
đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế
chấp.
Với khái niệm về biện pháp thế chấp tài sản được quy định trong khoản 1

điều 342 BLDS năm 2005 đã chỉ ra được điểm khác biệt cơ bản giữa 2 biện pháp
bảo đảm: thế chấp và cầm cố . Nếu theo quy định BLDS năm1995 (điều 344) thì
phân loại này dựa vào việc phân loại tài sản bảo đảm là bất động sản hay động sản
thì BLDS năm 2005 lại là ở việc bên đảm bảo có giao tài sản đảm bao cho bên
nhận đảm bảo hay không.
Nghĩa là đối với BLDS năm 2005 việc phân loại càm cố và thế chấp dựa vào
việc giao nhận tài sản của bên bảo đảm với nhận bảo đảm: nếu như biện pháp cầm
cố,bên có quyền (bên nhận cầm cố) đc bên cầm cố giao tài sản và sẽ giữ tài sản bảo
đảm, còn ở biện pháp thế chấp thì bên nhân thế chấpchỉ giữ giấy tờ chứng nhận
quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp.
Còn đối với BLDS năm 1995 việc phân loại này lại dựa vào đối tượng thế
chấp. Nếu BLDS năm 1995 xác định biện pháp thế chấp được áp dụng đối với bât
động sản thì theo quy định của BLDS năm 2005 đối tượng của thế chấp có thể là
bất động sản và cũng có thể là động sản
Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi,đối tượng của
thế chấp thường có giá trị tương đối lớn và thường được đảm bảo cho các nghĩa vụ
trả nợ vay tại các ngân hàng tín dụng
2.2 Đặc điểm của thế chấp:
- Không có sự chuyển giao tài sản.
- Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể.
- Chứa đựng rủi ro cho bên nhận cao hơn cầm cố.
19


- Tài sản thế chấp có thể thay đổi trong thời hạn thế chấp nên dễ xảy ra xung
đột về lợi ích.
2.3 Chủ thê và đối tượng
2.3.1.Chủ thể
Chủ thể của thế chấp bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Bên nhận thế
chấp là chủ thể mang quyền và mang nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ

Ngoài 2 chủ thể trên còn có thể có người thứ ba gữ tài sản thế chấp
2.3.2.Đối tượng
Đối tượng của thế chấp có thể là :
*Động sản
Bên thế chấp có thể dùng toàn bộ hoặc một phần tài sản là động sản thuộc sở hữu
của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự
*Bất động sản
(đất đai, nhà cửa.....)
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cá nhân không có quyền sở hữu với
đất đai nhưng có quyền sử dụng đất. Họ được dùng quyền sử dụng đất để thế chấp
bảo đảm thự hiện nghĩa vụ
Điều kiện để tài sản để có thể trở thành đối tương của biện pháp bảo đảm nói
chung và của thế chấp nói riêng đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp
(bên có nghĩa vụ). Tuy nhiên quy định này luôn tạo ra sự bất lợi cho bên có quyền
vì có thể biện pháp bảo đảm bị vô hiệu hóa trong trường hợp khi xác lập quan hệ
thế chấp tài sản thế chấp không thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ. Dù đối tượng
của thế chấp là động sản hay bất động sản thì cũng cần lưu ý một số vấn đề:
Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật
phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì
vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
20


Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.
Theo điều 345 BLDS năm 2005 thì tài sản cho thuê và hoa lợi, lợi tức thu
được từ việc cho thuê tài sản cũng có thể được dùng để thế chấp
Theo điều 346. Thế chấp tài sản được bảo hiểm
Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm
cũng thuộc tài sản thế chấp.

2.4 Qyền và nghĩa vụ các bên
2.4.1 Quyền của bên thế chấp
Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp
hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp hoặc do việc khai thác công dụng mà
tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất hay bị giảm sút giá trị
Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Bên thế chấp có thể đầu
tư trực tiếp hoặc cho phép người thứ ba đầu tư để làm tăng giá trị của tai sản thế
chấp và bên nhân thế chấp không được hạn chế quyền này
Trong trường bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng tài sản tăng
thêm do đầu tư để đảm bao thực hiện nghĩa vụ khác , hoặc ngời thứ ba đầu tư vào
tài sản thế chấp và nhận thế chấp thế chấpằng chính phần tài sản tăng lên do đầu tư
sẽ được giải quyết theo quy định tại điều 27 nghị định 163/2006/ND-CP được sửa
đổi thế chấpổ sung thế chấpới Nghị định 11/2012/NDCP
a) Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà
không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tài
sản đó trước khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà
mình nhận bảo đảm để xử lý.
b) Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản thế
chấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa vụ. Thứ tự ưu tiên
thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký
c, Trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp nhưng
không dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để thế chấpảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự thì được giải quyết:
21


Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư có thể tách rời khỏi tài sản thế
chấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá
trị của tài sản đó trước khi đầu tư thì khi xử lí tài sản bao đảm người đã đầu tư vào
tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thế

chấp , trừ trường hợp có thỏa thuận khác
Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản
thế chấp hoặc tách tách rời sẽ làn mất giá trị của tài sản thế chấp thì người đã đầu
tư vào tài sản thế chấp sẽ không được tách phân tài sản tăng thêm đó nhưng khi xử
lý tài sản thế chấp thì người đã đầu tư vào tài sản thế chấp được ưu tiên thanh toán
phần gia strij tăng thêm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác
2.4.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp
(Theo quy định tại Điều 348 BLDS 2005)
Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;
Vì tài sản thế chấp không được giao cho bên nhện thế chấp mà bên thế chấp
có quyền giữ tài sản trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận giao cho người thứ ba
giữ . Vì vậy trong thời gian thế chấp thì bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ bao
quản,giữ gìn tài sản thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả
phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà
tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;
Quy định nghĩa vụ nêu trên của bên thế chấp giữ tài sản thế chấp không chỉ
đối với trường hợp mất, giảm sút giá trị tài sản thế chấp do khai thác công dụng mà
còn đối với thế chấpất kì trường hợp do nguyên nhân khách quan nào đó dẫn đên
nguy cơ mất, giảm sút giá trị tài sản thế chấp. Vd: do mưu bão,hỏa hoạn
Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài
sản thế chấp, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có
quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì
hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp
Ví dụ : thông báo về quyền của chủ sở hữu thế chấpất động sản liền kề đối với bất
động sản được làm tài sản thế chấp

22


Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại

khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này
2.4.3 Quyền bên nhận thế chấp
Theo Điều 351.
Bên nhận thế chấp tài sản có các quyền sau đây:
1. Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp trong trường hợp quy định
tại khoản 5 Điều 349 của Bộ luật này phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp,
nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;
2. Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản
trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;
Để đảm thực hiện các quyền của bên nhận thế chấp quy định tại điều 351 thì bên
nhận thế chấp phải theo dõi sát sao việc sử dụng và khai thác công dụng của bên
thế chấp hoặc người thứ ba đang khai thác công dụng của tài sản thế chấp
Bên thế chấp được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp trưtớc khi ký kết
giao dịch thế chấp hoặc khi thế chấp tài sản đang tồn tại. Mục đích của việc xem
xét, kiểm tra này nhằm mục đích tìm hiểu thực trạng,công dụng của tài sản cũng
như khả năng của tài sản bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị
3.Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế
chấp;
Bên nhận thế chấp có quyền yêu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực
trạng tài sản thế chấp. Các thông tin này có thể bao gồm các thông tin về quyền của
người thứ ba đối với tài sản thế chấp , các thông tin về tài sả có được thế chấpảo
hiểm hay không….
4. Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản,
giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của
tài sản do việc khai thác, sử dụng;
5. Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản
đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;
23

Đây là quyền thu giữ tài sản thế chấp đảm bảo để xử lý tài sản trường hợp
đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ
6. Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế
chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai;
7. Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3
Điều 324 của Bộ luật này và được ưu tiên thanh toán
Điều 336. Xử lý tài sản cầm cố
Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản cầm cố được
xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy
định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán
từ số tiền bán tài sản cầm cố.
Điều 338. Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố
Tiền bán tài sản cầm cố được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận
cầm cố sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có
liên quan để xử lý tài sản cầm cố; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là
khoản vay thì thanh toán cho bên nhận cầm cố theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt,
tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm
cố; nếu tiền bán còn thiếu thì bên cầm cố phải trả tiếp phần còn thiếu đó
Như vậy ta thấy thế chấp có cách thức xử lý tài sản khi bên có nghĩa vụ
không thực hiện đứng nghĩa vụ có nhiều nét tương đồng với cầm cố
Trong thời gian chờ hoàn thành các thủ tục để tiến hành xử lý tài sản, người
nhận thế chấp có quyền khai thác, sử dụng tài sản thế chấp. Hoa lợi, lợi tức có
được từ việc khai thác tài sản thế chấp sẽ được dùng để thanh toán nghĩa vụ
2.4.4. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
Theo điều 350 về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản
Bên nhận thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:
24

1. Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài
sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài
sản thế chấp;
2. Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá
đăng ký trong các trường hợp quy định tại các điều 355, 356 và 357 của Bộ luật
này
2.5. So sánh cầm cố tài sản và thế chấp tài sản
- Cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình
cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
- Thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
 Giống nhau:
- Đều là các quan hệ đối nhân, dùng TS để bảo đảm trong giao dịch dân sự
- Về hình thức: phải lập thành VB (có thể là VB độc lập hoặc là một điều khoản
trong hợp đồng chính)
- Về thời hạn: do các bên thỏa thuận, nếu các bên không thỏa thuận về thời hạn
cầm cố/ thế chấp TS thì thời hạn cầm cố/thế chấp TS được tính cho đến khi chấm
dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố/thế chấp.
- Về TS cầm cố/thế chấp:
Đều có thể là động sản
Phải được phép giao dịch và bảo đảm giá trị thanh toán cao
Do bên nhận cầm cố/ thế chấp giữ hoặc bên thứ 3. Bên cầm cố hoặc bên thế chấp
có trách nhiệm báo cáo với bên nhận cầm cố hoặc bên nhận thế chấp về các quyền
của người thứ 3 đối với TS của người giao dịch (nếu có)
Có thể cầm cố/thế chấp nhiều TS để bảo đảm thực hiện 1 nghĩa vụ

25