Các nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong hoạt động đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng qua các vụ tranh chấp

MỤC LỤC


Lời mở đầu
Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế và đẩy mạnh đầu tư quốc tế, Việt Nam đã và
đang dần hoàn thiện hệ thống chính sách pháp luật, tạo môi trường và điều kiện thuận lợi
cho các nhà đầu tư cả trong và ngoài nước. Hiến Pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt
Nam chỉ rõ: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cá
nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp
phần xây dựng đất nước. Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh
được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa”. Điều này cho thấy sự quan tâm rõ rệt và
định hướng đúng đắn của nhà nước trong giai đoạn này về đầu tư quốc tế.
Tuy nhiên, về mặt khách quan, đầu tư quốc tế phát sinh rất nhiều rủi ro cho cả nhà
đầu tư và chính phủ của nước nhận đầu tư. Từ đó, các nước nhận đầu tư dần hình thành
những sự bảo hộ nhất định, bao gồm cả các rào cản gia nhập nước đầu tư và các rào cản
trong nước nhằm bảo hộ trong một phạm vi nhất định cho các nhà đầu tư trong nước hay bảo
đảm sự cân đối giữa các ngành nghề đầu tư. Tuy nhiên, những biện pháp, rào cản này là
những con dao hai lưỡi, khi mà nó cũng chính là những cơ sở để các nhà đầu tư nước ngoài
khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư khi những quốc gia này không đảm bảo được sự đối
xử công bằng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, cũng như giữa những nhà đầu tư đến từ
những quốc gia khác nhau
Với lí do nêu trên, chúng em đã lựa chọn đề tài “ Các nguyên tắc cấm phân biệt đối
xử và thực tiễn áp dụng trong các tranh chấp đầu tư quốc tế” để làm đề tài nghiên cứu của
nhóm.
Tiếu luận của chúng em được chia làm 3 chương:
Chương 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các quy định cấm phân biệt đối xử
Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp
trong đầu tư quốc tế
Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam trong bối cảnh đầu tư quốc tế
được đẩy mạnh

2


CHƯƠNG 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các quy định cấm phân biệt
đối xử
1.1 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ QUỐC GIA (NT)
1.1.1 Nguyên tắc chung
Các bên tham gia trong quan hệ kinh thương mại cam kết dành cho hàng hóa, công
dân hoặc công ty nước kia những ưu đãi trên thị trường nội địa giống như những ưu đãi dành
cho hàng hóa, công dân hoặc công ty nước mình.
Đối tượng được hưởng lợi ích trong điều khoản NT là nhà đầu tư, khoản đầu tư thuộc
phạm vi áp dụng của IIA. Một số IIA chỉ dành NT cho khoản đầu tư và không nhắc tới nhà
đầu tư. Các quyền lợi nhà đầu tư hưởng chủ yếu xuất phát từ những quy định bảo hộ khoản
đầu tư của họ. Nhà đầu tư có quyền riêng biệt về thủ tục như khởi kiện ra trọng tài quốc tế.
Vì thế một số hiệp định không đưa nhà đầu tư vào yếu tố hưởng lợi trong nghĩa vụ NT.
Nghĩa vụ NT bảo đảm nhà đầu tư và khoản đầu tư nước ngoài được đối xử không kém thuận
lợi hơn so với sự đối xử mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước.
Ví dụ, một điều khoản NT điển hình có thể tìm thấy ở Điều 1102 của Hiệp định
NAFTA như sau:
“Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kém
thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của nước mình, trong cùng một hoàn
cảnh tương tự như nhau trong việc thiết lập, mua lại, mở rộng, hoạt động, quản lí, suy trì, sử
dụng, thu lợi và bán hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư khác.”
Một số ít IIA hạn chế nghĩa vụ NT bằng cách quy định chế độ đối xử quốc gia phụ
thuộc vào nội dung cụ thể trong pháp luật của nước nhận đầu tư. Ví dụ, khoản 3 Điều 4, BIT
giữa Ấn Độ và Indonexia nêu: “Mỗi bên ký kết sẽ, tùy theo pháp luật và quy định của mình,
dành cho đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với
sự đối xử dành cho khoản đầu tư của các nhà đầu tư của nước mình” 1
Với cách quy định này, nếu nước nhận đầu tư không cam kết nghĩa vụ NT trong nội
luật thì IIA cũng không bảo đảm nhà đầu tư và khoản đầu tư được hưởng sự đối xử quốc gia.

Ngược lại, nếu nước nhận đầu tư quy địh rõ trong pháp luật của mình sự dối xử bình đẳng
cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài nhưng thực tế lại không thực hiện điều đó thì có
thể sẽ vi phạm điều khoản trên. Nói cách khác, những điều khoản như trên cấm phân biệt đối
1 Điều 4(3) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ấn Độ và Indonexia ký ngày 10-02-1999, có hiệu lực ngày
22-01-2004, hết hiệu lực ngày 07-4-2016 theo thông báo đơn phương của Indonexia

3


xử trong thực tiễn (de facto discrimination) nhưng không cấm phân biệt đói xử quy định
trong pháp luật của nước nhận đầu tư (de jure discrimination)
1.1.2 Ngoại lệ của nguyên tắc NT
Những ngoại lệ chung nhằm loại trừ áp dụng nguyên tắc NT có thể được kể đến như
sau:
−

Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế được đưa ra để nước nhận đầu tư có
thể điều tiết, kiểm soát hay hạn chế đầu tư nước ngoài trong một số lĩnh vực, ngành hay
hoạt động kinh tế có ý nghĩa, tầm quan trọng chiến lược chính chị, xã hội hay kinh tế đối
với nước đó. Điển hình, BIT giữa Việt Nam và Nhật bản năm 2003 nêu rõ trong phụ lục
của BIT Việt Nam không áp dụng chế độ đối xử quốc gia trong một số lĩnh vực (ví dụ
như: phát thanh, truyền hình, sản xuất và chế biến các sản phẩm văn hóa, khai thác gỗ

rừng tự nhiên, sản xuất chất nổ, vũ khí, trò chơi có thưởng...)2
− Loại trừ những vấn đề như mua sắm, trợ cấp và hỗ trợ chính phủ… khỏi phạm vi điều
khoản NT. Ví dụ BIT giữa Anh và Việt Nam năm 2002 quy định ở Khoản 3 Điều 3 và
phụ lục Hiệp định như sau: “Những ngoại lệ về việc áp dụng đối xử quốc gia với các
khoản đầu tư và thu nhập của công dân và công ty Vương quốc Anh và Bắc Ailen
2- Các vấn đề:
2.1. Sở hữu, sử dụng đất đai và nhà ở

2.2. Trợ cấp và hỗ trợ của Chính phủ dành cho doanh nghiệp trong nước.
2.3. Giá, phí một số hàng hóa, dịch vụ do Nhà nước quản lí:
a) Kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, chính phủ Việt Nam: (i) KHông áp đặt các loại
giá, phí mang tính phân biệt đối xử mới hoặc nặng hơn; và (ii) Xóa bỏ các giá và
phí mang tính phân biệt đối xử cho việc lắp đặt điện thoại, dịch vụ viến thông (trừ
giá thuê bao điện thoại nội hạt), nước và các dịch vụ du lịch;
b) Trong vòng hai (02) năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam

từng bước xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho việc đăng ký xe
có động cơ, phí cảng quốc tế và cước thuê bao điện thoại nội hat..”
− Nước nhận đầu tư tiếp tục duy trì các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT mà
nước này đã ban hàng hay sẽ ban hành. Ví dụ, Nghị định thư của BIT giữa Trung Quốc
và Cộng hòa Liên bang Đức năm 2003 quy định Điều 3 Khoản 2 và Điều 3 Khoản 2
không áp dụng đối với:“ Bất kỳ biện pháp không phù hợp nào hiện nay đang được duy
trì trên lãnh thổ của mình ... Trung Quốc sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp để loại trừ
dần các biện pháp không phù hợp”.
2 Phụ lục I – Những lĩnh vực hoặc vấn đề ngoại trừ tại Điều 2 và Điều 4, BIT giữa Việt Nam và Nhật bản năm 2003

4


−

Ngoại lệ về các liên minh thuế quan hoặc khu vực thương mại tự do. Ví dụ, khoản 2 Điều
2, BIT giữa Việt Nam và Phần Lan năm 1993 quy định: “Mặc dù có những quy định tại
khoản 1 Điều này, một bên ký kết mà đã ký kết một Hiệp định về việc thành lập liên minh
thuế quan hoặc khu thương mại tự do thì sẽ được phép tùy ý đối xử thuận lợi hơn cho
những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc nước hoặc các nước là thành viên ký kết các
Hiệp định đã nêu trên hoặc những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc một số nước đó” 3

1.2 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN)
1.2.1 Các cách thức quy định
Cách quy định nghĩa vụ MFN trong IIA thường giống như cách quy định nghĩa vụ
NT, chỉ khác về đối tượng so sánh. Đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài được bảo
đảm không bị đối xử kém thuận lợi hơn đầu tư và nhà đầu tư nước thứ ba, không phải là bên
kí kết IIA đó. Một số IIA, hai chế độ NT và MFN đưa ra trong 1 điều khoản. Ví dụ Điều 4
của BIT giữa Anh và Mehico năm 2006 quy định như sau:
“1) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với các khoản đầu tư
hoặc thu nhập các các nhà đầu tư thuộc bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên
ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba
nào trong hoàn cảnh tương tự.
2) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử với nhà đầu tư thuộc bên ký
kết kia kém thuận lợi hươn sự đối xủ mà bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình hoặc
công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lí, duy trì, sử
dụng thừa hưởng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự”4.
Một số IIA chỉ chứa đựng nghĩa vụ MFN. Ví dụ khoản 1 Điều 3 của BIT Việt Nam và
Cuba năm 1995 nêu:
“Mỗi bên ký kết, trong phạm vi lãnh thổ của mình, sẽ dành cho các đầu tư được thực
hiện và các thu nhập của các nhà đầu tư của bên ký kết kia một sự đối xử không kém thuận
lợi hơn sự đối xử mà bên ký kết đó dành cho các nhà đầu tư được thực hiện và các thu nhập
của nhà đầu tư của bất kỳ một nước thứ ba nào”5.

3 Điều 2 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại về đầu tư giữa Việt Nam và Phần Lan 1993
4 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư có đi có lại giữa Anh và Mehico ký ngày 12-5-2006, có hiệu lực ngày
25-7-2007
5 Khoản 1 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Cuba ký ngày 12-10-1995, cố hiệu lực
ngày 1-10-1996

5

Một số IIA thêm cụm từ “tất cả các vấn đề thuộc Hiệp định này” để chỉ phạm vi áp
dụng nghĩa vụ MFN. Ví dụ BIT giữa Tây Ban Nha và Achentina năm 1991 quy định:
“Trong tất cả các vấn đề thuộc Hiệp định này, sự đối xử sẽ không kém thuận lợi hơn sự đối
xử mà mỗi Bên ký kết dành cho đầu tư trên lãnh thổ của mình bởi nhà đầu tư của một nước
thứ ba”6.
Một số ít các IIA giới hạn phạm vi áp dụng của nghĩa vụ MFN trong các tiêu chuẩn
bảo hộ cụ thể. Ví dụ giữa BIT Việt Nam và Trung Quốc năm 1992 quy định chế độ MFN chỉ
áp dụng đối với vấn đề bảo vệ an ninh và đối xử công bằng và thỏa đáng. Khoản 1 và 2 Điều
3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Trung quốc năm 1992 nêu:
“ 1.Những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của mỗi
Bên ký kết sẽ được đối xử công bằng, thỏa đáng và được bảo hộ trên lãnh thổ của Bên ký kết
kia.
2.Sự đối xử và bảo hộ nêu ở khoản 1 của Điều này sẽ không kém thuận lợi hơn so với
sự đối xử đối với những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư nước
thứ ba”7
1.2.2 Ngoại lệ của nguyên tắc MFN
Các ngoại lệ thường gặp của điều khoản MFN tương tự như ngoại lệ của điều khoản
NT, tùy từng IIA cụ thể, có thể bao gồm những loại sau:
−
−

Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế
Ngoại lệ về các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ MFN mà nước nhận đầu tư đã

hay sẽ ban hành
− Ngoại lệ về liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do với bên thứ ba. Ví dụ BIT
giữa Việt Nam và Trung Quốc năm 1992 với nghĩa vụ MFN trích dãn ở trên nêu
ngoại lệ tại khoản 3 Điều 3 là: “sự đối xử và bảo hộ như nêu ở khoản 1 và 2 của Điều
này không bao gồm bất kỳ sự đối xử ưu đãi nào của Bên ký kết kia dành cho những

đầu tư của các nhà đầu tư của nước thứ ba trên cơ sở liên minh thuế quan, khu vực
thương mại tự do, liên minh kinh tế, Hiệp định tránh đánh thuế trùng hoặc mậu dịch
biên giới”.
− Ngoại lệ về các hiệp định thuế
6 Khoản 2 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Tây Ban Nha và Achentina ký ngày 03-10-1991, có
hiệu lực ngày 01-9-1993
7 Khoản 1 và 2 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Trung Quốc ký ngày 02-12-1992, có
hiệu lực ngày 01-9-1993

6


Ngoài ra một ngoại lê gần đây được đưa vào IIA là ngoại lệ về các vấn đề thủ tục giải
quyết tranh chấp. Ví dụ, Hiệp định ACIA nêu rõ điều khoản MFN: “sẽ không áp dụng đối
với các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước quy định trong các Hiệp
định mà một nước thành viên là Bên ký kết”
1.3 NGHĨA VỤ KHÔNG GÂY TỔN HẠI BẰNG CÁC BIỆN PHÁP TÙY TIỆN VÀ/
HOẶC PHÂN BIỆT
Nghĩa vụ này yêu cầu các Bên ký kết không được bằng các biện pháp “tùy tiện, vô lý
và/hay phân biệt” gây tổn hại đến hoạt động, quản lí, duy trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng
hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư. Ví dụ khoản 2 Điều 3 giữa Hunggari và Bồ Đào
Nha quy định: “Không Bên ký kết nào gây tổn hại đến việc sử dụng, thu lợi, quản lý, duy trì,
định đoạt hay giải thể đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình thông
qua các biện pháp tùy tiện và phân biệt”.8
Nghĩa vụ này áp dụng đối với đầu tư và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư,
không áp dụng cho nhà đầu tư. Khác với nghĩa vụ NT và MFN, nghĩa vụ này cấm các biện
pháp, không phải sự đối xử và chỉ xác định vi phạm khi có tổn hại xảy ra cho đầu tư. Trong
vụ CMS kiện Achentina, Hội đồng trọng tài đã kết luận không có vi phạm vì biện pháp bị
kiện không gây ra tổn hại cho hoạt động và việc quản lí đầu tư. 9
Một số Hội đồng trọng tài giải thích nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)

cũng có nội dung cấm các biện pháp tùy tiện, phân biệt. Như thế, hai nghĩa vụ bảo hộ đầu tư
cấm các biện pháp có cùng tính chất. Tuy nhiên, quy định cấm gây tổn hại bằng các biện
pháp tùy tiện, phân biệt có nội hàm hẹp hơn tiêu chuẩn FET vì FET không yêu cầu phải có
tổn hại mới cấu thành vi phạm.

8 Xem thêm vụ Dan Cake kiện Hunggari, ICSID Case No.ARB/12/9, Phán quyết về thẩm quyền và trách nhiệm pháp lí
ngày 24-8-2015
9 Xem CMS Gas Transimission Company kiện Achentina, Phán quyết ngày 12-5-2005, đoạn 292

7


Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp
đầu tư quốc tế
2.1 Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)
2.1.1 Vụ Myers kiện Canada
Tóm tắt vụ Myers kiện Canada (trọng tài ad hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL
1976), phán quyết một phần ngày 13-11-200010
Năm 1998, công ty S.D. Myers, Inc. (gọi tắt là Myers) của Hoa Kỳ kiện Canada vi
phạm NAFTA, trong đó có nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 1102.
Công ty Myers kinh doanh trong lĩnh vực xử lý và tiêu hủy rác PCB. Ngày 16-11-1995, Bộ
trưởng Môi trường Canada ký Lệnh cấm tạm thời (Interim Order), theo đó, cấm xuất khẩu
rác PCB từ Canada sang Hoa Kỳ. Lệnh cấm ảnh hưởng tới việc vận chuyển rác từ Canada để
xử lý, tiêu hủy tại một cơ sở của Myers ở Hoa Kỳ. Theo Myers, lệnh cấm xuất khẩu PCB
của Canada không nhằm mục đích bảo vệ sức khỏe hay môi trường mà có mục tiêu và kết
quả là bảo hộ và thúc đẩy thị phần của các nhà sản xuất Canada. Vì vậy, lệnh cấm vi phạm
nghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều 1102 NAFTA. Canada cho rằng, lệnh cấm tạm thời này
không mang tính phân biệt vì được áp dụng cho tất cả các công ty ở Canada.
Phân tích của Hội đồng trọng tài về Lệnh cấm tạm thời (các đoạn 238, 240-256,
Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000)

Theo Điều 1102 (3) NAFTA cần phải so sánh cách đối xử của cơ quan địa phương
dành cho khoản đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài với sự đối xử tốt nhất mà khoản đầu tư
hoặc nhà đầu tư ở địa phương đó (đoạn 240, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu
tiên ngày 13-11-2000). Điều 1102 (1) NAFTA yêu cầu so sánh sự đối xử trong những “hoàn
cảnh tương tự” (đoạn 243, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-112000).
Theo cơ quan xét xử của WTO, khi xác định “các hàng hóa tương tự nhau”, yếu tố “tương
tự” chỉ là tương đối, không có định nghĩa chính xác và cần phải dựa trên hoàn cảnh của Hiệp
Định GATT, bao gồm Điều XX (Các ngoại lệ chung). Sau khi tìm ra hàng hóa tương tự, cơ
quan xét xử phải xác định xem có tồn tại sự phân biệt đối xử trong hoàn cảnh tương tự đó
hay không và có cơ sở biện minh cho cách đối xử đó không (đoạn 244, 246, Myers kiện
Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000).
10 />fbclid=IwAR3qODPhYg4bPdxPjJNUOIWKmWAHMkIXLbXqXf88e8aDL_X7sL2Nh00Mn0g

8


Để giải thích cụm từ “hoàn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần lưu ý ngữ
cảnh pháp lý của nó (đoạn 245, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 1311-2000). Trong vụ việc này, ngữ cảnh pháp lý của Điều 1102 NAFTA bao gồm các điều
khoản trong NAFTA, Hiệp định hợp tác môi trường NAAEC và các nguyên tắc của
NAAEC. Theo đó các quốc gia có quyền thiết lập mức độ bảo vệ môi trường cao, không cần
phải thỏa hiệp các tiêu chuẩn về môi trường để phù hợp với lợi ích kinh tế, chính trị của
quốc gia khác và cần tránh gây ra sự méo mó về thương mại (đoạn 247, Myers kiện Canada,
phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000). Theo thực tiễn của OECD, tổ chức mà cả
ba nước thành viên NAFTA đều tham gia, cần xem xét mục tiêu chính sách công khi đánh
giá “hoàn cảnh tương tự” giữa các doanh nghiệp. “Hoàn cảnh tương tự” có nghĩa là các
doanh nghiệp ở trong cùng lĩnh vực (same sector), bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic
sector) và lĩnh vực kinh doanh (business sector) (đoạn 248, Myers kiện Canada, phán quyết
từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000). Ngoài ra, trong vụ Andrews, Tòa án Tối cao Canada
kết luận rằng, để xác định sự phân biệt đối xử cần xem xét hoàn cảnh áp dụng biện pháp đó
trong từng tranh chấp (đoạn 249, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000).
Do vậy, Hội đồng trọng tài kết luận việc giải thích cụm từ “hoàn cảnh tương tự” theo
Điều 1102 NAFTA cần xem xét ngữ cảnh của NAFTA, trong đó có sự quan tâm đến môi
trường và yêu cầu tránh bóp méo thương mại mà không biện minh bằng sự quan tâm đến
môi trường hay các lợi ích công khác. “Hoàn cảnh tương tự” nghĩa là nhà đầu tư nước ngoài
kinh doanh trong cùng lĩnh vực kinh tế, kinh doanh với nhà đầu tư trong nước (đoạn 250,
Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000). Trong vụ kiện này, rõ
ràng Myers và các doanh nghiệp Canada cùng cung cấp dịch vụ xử lý rác PCB, cạnh tranh
với nhau và có hoàn cảnh tương tự (đoạn 251, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần
đầu tiên ngày 13-11-2000).
Cuối cùng, Hội đồng trọng tài đánh giá vai trò của ý định bảo hộ trong việc xác định
vi phạm nghĩa vụ NT. Để đánh giá một biện pháp có trái với nguyên tắc NT hay không, cần
xét: (1) Về tác động thực tế, biện pháp có gây ra sự chênh lệch lợi ích giữa nhà đầu tư trong
nước và nước ngoài hay không; và (2) Về hình thức, biện pháp có rõ ràng ưu tiên nhà đầu tư
trong nước hơn hay không (đoạn 252, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên
ngày 13-11-2000). Ý định bảo hộ nhà đầu tư trong nước của nước nhận đầu tư không đóng
vai trò quyết định trong việc xác định vi phạm. Việc tồn tại ý định như vậy không đủ chứng
9


minh có vi phạm Điều 1102 NAFTA nếu biện pháp không gây tác động tiêu cực cho nhà đầu
tư nước ngoài. Cụm từ “sự đối xử” cho thấy Điều 1102 NAFTA bị vi phạm khi nước nhận
đầu tư áp dụng một biện pháp gây ra tác động thực tế thay vì chỉ mới thể hiện ý định phân
biệt đối xử (đoạn 254, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-112000). Trong vụ việc này, mục tiêu của Canada là nhằm bảo đảm sức mạnh nền kinh tế, duy
trì khả năng xử lý PCB trong nước. Đây là mục tiêu chính đáng và có nhiều cách thỏa đáng
mà Canada đủ khả năng thực hiện. Tuy nhiên, lệnh cấm không cấu thành vi phạm nghĩa vụ
NT trong NAFTA (đoạn 255, 256, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày
13-11-2000).
2.1.2 Vụ Công ty Archer Daniels Midland (ADM) kiện Mêhicô
Tóm tắt vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients

Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11200711.
Công Ty Archer Daniels Midland (ADM) và Tập đoàn nguyên liệu Hoa Kì Tate &
Lyle (TLIA)là hai công ty Hoa Kỳ, sở hữu và quản lí ALMEX- công ty Mêhicô sản xuất siro
từ bắp cao phân tử ( High Fructose Corn – HFCS).
Ngày 04-8-2004, (ADM) và (TLIA) nộp đơn lên trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợ
kiện Mêhicô vi phạm Chương 11 về đầu tư trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ
(NAFTA) với cáo buộc: Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 1102
NAFTA.
Năm 2002, Mêhicô áp thuế 20% ad valorem đối với các đồ uống chứa chất làm ngọt
không phải là đường mía bao gồm HFCS. ADM cho rằng việc đánh thuế này vi phạm Điều
1102 NAFTA về nghĩa vụ đối xử quốc gia khi nó nhằm vào việc bảo hộ các nhà sản xuất
đường mía trong nước và loại trừ các nhà sản xuất HFCS ra khỏi thị trường chất làm ngọt đồ
uống.
Ngược lại, Mêhicô cho rằng thuế áp dụng không vi phạm Điều 1102 NAFTA về nghĩa
vị đối xử quốc gia vì:
i.
ii.

ALMEX và các nhà sản xuất đường mía ở Mêhicô có hoàn cảnh khác nhau.
Biện pháp thuế không mang tính phân biệt mà là biện pháp trả đũa đối với
hạn chế mà Chính phủ Hoa Kỳ đặt ra cho sản phẩm đường của Mêhicô.

11 />
10


Tóm tắt phân tích của Hội đồng trọng tài về biện pháp thuế của Mêhicô (đoạn 196213, Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện
Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)
Theo Điều 1102 NAFTA, Hội đồng trọng tài sẽ:
i.

ii.
iii.

Xác định các đối tượng liên quan để so sánh
Xem xét sự đối xử mà đối tượng nhận được
Xem xét yếu tố có thể biện minh cho sự phân biệt đối xử nếu có.
Trước tiên, xem xét Công ty ALMEX và ác nhà sản xuất mía đường của Mêhicô có

trong hoàn cảnh tương tự hay không. Theo Điều 1102 (1) và 1102(2) NAFTA, để xác định “
hoàn cảnh tương tự”, cần xem xét nghĩa thông thường của từ ngữ, đặt trong ngữ cảnh, và
xem xét đối tượng và mục tiêu của Điều 1102 (đoạn 197, Archer Daniels Midland Company
and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05),
phán quyết ngày 21-11-2007).
“Hoàn cảnh tương tự” nghĩa là : hai nhà đầu tư cùng trong một lĩnh vực ( lĩnh vực
kinh tế và lĩnh vực kinh doanh), quan hệ cạnh tranh ( đoạn 198,199,200 Archer Daniels
Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case
No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007).
Trong vụ việc này, hội đồng trọng tài nhận thấy, các nhà sản xuất mía đường của
Mêhicô ở trong hoàn cảnh tương tự và là đối tượng so sánh với công ty ALMEX bởi cả hai
cạnh tranh trực tiếp trong cung cấp chất tạo ngọt cho thịt trường đồ uống, đồng thời không
có công ty sản xuất HFCS nội địa giống hệt ALMEX tại Mêhicô.
Một số bằng chứng được xem xét như năm 1997, theo đơn khiếu nại của Sugar
Chamber, chính quyền Mêhicô đã tiến hành điều tra việc bán phá giá HFCS; theo báo cáo
hằng năm 1993-1994, Uỷ ban cạnh tranh Mêhicô từng khẳng định HFCS có thể thay thế
đường mía và cả hai đều cạnh tranh trong cùng thị trường ( đoạn 201, Archer Daniels
Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case
No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)
Tiếp theo, Hội đồng trọng tài đánh giá xem có sự phân biệt đối xử giữa ALMEX và
các nhà sản xuất mía đường Mêhicô hay không.
Theo điều 1102 NAFTA, ALMEX và các nhà đầu tư trong nước ở hoàn cảnh tương tự

( gồm các nhà sản xuất mía đường nội địa) nhận được đối xử như nhau. ( đoạn 205, vụ

11


Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô
(ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007).
Mêhicô áp thuế 20% ad valorem lên đồ uống có chứa chất làm ngọt khác mía đường
bao gồm HFCS. Như vậy, biện pháp thuế này tạo ra sự phân biệt đối xử kém thuận lợi hơn
cho công ty sản xuất HFCS so với các công ty sản xuất đường mía tại Mêhicô, trong khi cả
hai cùng hoàn cảnh (đoạn 206,207 vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle
Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày
21-11-2007).
Trong vụ việc này, cả ý định và ảnh hưởng thực tế của biện pháp thuế đều cho thấy
tính chất phân biệt đối xử. Hội đồng trọng tài phân tích ở đoạn 209 (vụ Archer Daniels
Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case
No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)_ như sau: “Khi xác định liệu biện pháp
thuế có tạo ra sự đối xử “kém thuận lợi hơn” cho nguyên đơn hay không, các Hội đồng
trọng tài trước đã dựa trên tác động tiêu cực của biện pháp đối với các nhà đầu tư liên quan
và các khoản đầu tư của họ hơn là dựa vào ý định của nước nhận đầu tư. Trong vụ kiện này,
cả ý định và tác động của biện pháp thuế đều cho thấy tính chất phân biệt của nó.”
Cụ thể, lĩnh vực sản xuất HFCS tại Mêhicô hoàn toàn do nhà đầu tư Hoa Kỳ thâu
tóm. Vì thế, Mêhicô loại trừ đường mía khỏi thuế 20% ad valorem cho thấy Mêhicô có mục
đích bảo hộ nền công nghiệp đường mía khỏi sự cạnh tranh của nhà sản xuất HFCS ( đoạn
208, vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện
Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007). Ý định này cũng
phù hợp với mục tiêu trả đũa của Mêhicô trong khuôn khổ WTO ( đoạn 210,212 vụ Archer
Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID
Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)
Hội đồng trọng tài kết luận biện pháp thuế trên của Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử

quốc gia theo điều 1102 NAFTA ( đoạn 213, vụ Archer Daniels Midland Company and Tate
& Lyle Ingredients Americas,Inc. Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán
quyết ngày 21-11-2007)
2.1.3 Thực tiễn áp dụng
Để xác định có xảy ra vi phạm điều khoản đối xử quốc gia hay không, các hội đồng
trọng tài thường tiến hành phân tích theo ba bước. Bước thứ nhất là tìm đối tượng trong
nước để so sánh với đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài. Một số IIA chỉ dẫn rõ là các
12


đối tượng so sánh phải “ở trong hoàn cảnh tương tự” hay “ở trong tình huống tương tự”.
Theo các hội đồng trọng tài, đối tượng so sánh là các công ty hoạt động trong cùng một lĩnh
vực kinh doanh, sản xuất, cung cấp hàng hóa, dịch vụ tương tự hoặc hàng hóa cạnh tranh,
thay thế trực tiếp loại hàng hóa mà công ty nước ngoài sản xuất.
Bước thứ hai, là đánh giá chế độ đối xử dành cho hai đối tượng so sánh để xác định
xem đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài có bị đối xử kém thuận lợi hơn đầu tư, nhà
đầu tư trong nước hay không. Theo cách quy định phổ biến, điều khoản NT bảo đảm sự đối
xử bình đẳng cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài trong quy định của pháp luật cũng
như trong thực tiễn áp dụng các quy định đó. Một số điều khoản NT có thêm cụm từ “phụ
thuộc vào pháp luật trong nước” thì nước nhận đầu tư có quyền phân biệt đối xử theo quy
định của nội luật. Chỉ trong trường hợp, cách đối xử của nước nhận đầu tư trên thực tế tạo ra
sự phân biệt trái với nội luật của nước này mới cấu thành vi phạm điều khoản NT.
Bước thứ ba, nếu tồn tại sự phân biệt đối xử bất lợi cho đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư
nước ngoài, hội đồng trọng tài sẽ xác định xem có cơ sở chính đáng nào biện minh cho sự
phân biệt đó hay không. Ví dụ, có hội đồng trọng tài cho rằng, nếu nước nhận đầu tư áp
dụng các biện pháp để bảo vệ lợi ích công cộng mà phải đối xử với nhà đầu tư nước ngoài và
nhà đầu tư trong nước khác nhau thì có thể không bị xem là vi phạm chế độ đối xử quốc
gia12. Sự đối xử kém thuận lợi có thể được cho phép nếu thuộc ngoại lệ của điều khoản NT.
Một số hội đồng trọng tài xem xét thực tiễn xét xử liên quan tới chế độ đối xử quốc gia trong
WTO13. Tuy nhiên, các hội đồng trọng tài khác cho rằng điều khoản NT trong các hiệp định

của WTO sử dụng từ ngữ khác, áp dụng cho đối tượng khác với các hiệp định đầu tư nên
không thể tham khảo được14. Một câu hỏi đặt ra là liệu khi nước nhận đầu tư không có ý
định phân biệt đối xử giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước nhưng biện pháp tiến
hành lại tạo ra kết quả như vậy thì có vi phạm điều khoản NT hay không? Các hội đồng
trọng tài thường khẳng định yếu tố ý định không đóng vai trò quyết định15.

12 Myers kiện Canada, Phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-12-2000, đoạn 250.
13 Ví dụ, Feldman kiện Mehicô, Phán quyết ngày 16-12-2002, đoạn 165; Corn Products kiện Mehicô, Phán quyết ngày
15-01-2008, đoạn 122.
14 Ví dụ, Methanex kiện Hoa Kỳ, Phán quyết ngày 03-8-2005, Phần IV, Chương B, đoạn 35,37.
15 Siemén kiện Áchentina, Phán quyết ngày 06-02-2007, đoạn 321; Bayindir kiện Pakixtan, phán quyết này 27-8-2009,
đoạn 309.

13


2.2 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN)
2.2.1 Vụ việc Maffezini kiện Tây Ban Nha
Tóm tắt vụ Emilio Agustín Maffezini kiện Tây Ban Nha (ICSID Case No.
ARB/97/7), Quyết định đối với các phản đối về thẩm quyền, ngày 25-01-200016
Ngày 18-7-1997, ông Emilio Agustin Maffezini, quốc tịch Áchentina, nộp đơn lên
trọng tài ICSID kiện Tây Ban Nha vi phạm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫn
nhau giữa Áchentina và Tây Ban Nha ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 28-9-1992.
Năm 1989, Emilio Maffezini thành lập công ty sản xuất hóa chất EAMSA tại Tây
Ban Nha để đầu tư vào một dự án sản xuất và phân phối các sản phẩm hóa học ở vùng
Galicia, Tây Ban Nha và lien doanh với công ty SODIGA, SODIGA có chức năng khuyến
khích phát trieerncoong nghệ ở Galicia và đã cho EAMSA vay một khoản lớn với mức lãi
suất ưu đãi. Trong quá trình phát triển, EAMSA gặp phải khó khăn về tài chính, phải tìm
kiếm các khoản vay bổ sung, bao gồm khoản vay 30 triệu đồng Pesetas từ tài khoản cá nhân
của Maffezini tại một ngân hang Tây Ban Nha. Cuối cùng, Maffezini phải dung toàn bộ các

công trình, sa thải mọi nhân viên, và đề nghị bán tất cả tài sản của EAMSA cho SODIGA
với điều kiện SODIGA xóa mọi khoản nợ của EAMSA, SODIGA từ chối lời đề nghị.
Maffezini cho rằng Tây Ban Nha, qua các biện pháp của SODIGA khiến EAMSA phá sản, vi
phạm BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha. Trong quyết định về thẩm quyền, Hội đồng
trọng tài kết luận rằng, điều khoản tối huệ quốc MFN trong Hiệp định giữa Áchentina và
Tây Ban Nha cho phép Maffezini được dựa vào quy định thuận lợi của BIT giữa Chile và
Tây Ban Nha, theo đó vụ kiện không đưa ra giải quyết tại tòa án quốc gia trong vòng 18
tháng như BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha.
Tóm tắt phân tích của Hội đồng trọng tài về điều khoản tối huệ quốc (MFN)
Khoản 2 Điều IV BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha được đặt tiếp sau quy định về
đối xử công bằng và thỏa đáng cho nhà đầu tư nêu rõ: “Trong mọi vấn đề thuộc Hiệp định,
sự đối xử này sẽ không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử được mỗi bên dành cho các
khoản đầu tư thiết lập trong lãnh thổ nước mình bởi các nhà đầu tư của nước thứ ba” (đoạn
38). Cũng theo BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha, trước khi sử dụng hình thức trọng tài,
các bên phải đưa ra tranh chấp ra tòa án trong nước để giải quyết trong vòng 18 tháng. Trong
khi đó, Điều 10(2) BIT giữa Chile và Tây Ban Nha không đặt ra điều kiện như vậy, cho phép
nhà đầu tư lựa chọn trọng tài sau khi kết thúc 6 tháng đàm phán (đoạn 39).
16 />
14


Theo Hội đồng trọng tài, nhà đầu tư được phép viện dẫn điều khoản MFN để hướng
sự đối xử ưu đãi hơn được quy định trong Hiệp định ký với bên thứ ba chỉ khi vấn đề được
hưởng sự ưu đãi hơn đó cũng được quy định trong hiệp định MFN. Nếu Hiệp định với bên
thứ 3 liên quan tới một vấn đề không thuộc hiệp định MFN thì theo nguyên tắc res inter alios
acta, vấn đề đó không lien quan tới lợi ích nhà đầu tư (đoạn 45). Tiếp theo, cần xác định liệu
các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong hiệp định với bên thứ 3 có được xem là lien
quan tới sự đối xử công bằng thỏa đáng và vì vậy thuộc các vấn đề điều chỉnh bới điều
khoản MFN hay không.
Trong vụ Ambatielos, Hội đồng trọng tài khẳng định rằng vì việc “thi hành công lý”

lien quan tới sự bảo vệ quyền của thương nhân nên cũng thuộc các vấn ddeeff nêu trong các
Hiệp định thương mại và hang hải. Việc thi hành công lý không nhất thiết bị loại trừ khỏi
phạm vi áp dụng của điều khoản MFN. Thay vào đó phải dựa vào việc giải thích BIT để xác
định ý định của các bên (đoạn 49). Trên cơ sở này, Hội đồng trọng tài nhận định dù Hiệp
định không nêu rõ điều khoản MFN có thể dẫn chiếu tới việc giải quyết tranh chấp, các cơ
chế giải quyết tranh chấp liên quan chặt chẽ tới việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài (đoạn 54).
Trọng tài quốc tế vè các hình thức giải quyết tranh chấp khác có vai trò thiết yếu đối với việc
bảo vệ các quyền theo Hiệp định, có liên hệ chặt chẽ tới các khía cạnh nội dung của việc đối
xử đối với người nước ngoài. Nhà đầu tư cho rằng, hình thức trọng tài quốc tế bảo đảm tốt
hơn quyền vè lợi ích của họ so với tòa án trong nước (đoạn 55). Tóm lại, phù hợp với
nguyên tắc ejusdem generis, theo điều khoản MFN, nếu hiệp định với bên thứ 3 chứa đựng
các điều khoản về giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn cho sự bảo đảm quyền và lợi ích của
nhà đầu tư thì các điều khoản giải quyết tranh chấp đó có thể được áp dụng cho nhà đầu tư
thuộc phạm vi áp dụng của BIT có điều khoản MFN (đoạn 56).
Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản MFN có một số giới hạn xuất phát từ vấn đề
chính sách công của mỗi quốc gia (đoạn 56). Để xác định cụ thể các vấn đề về chính sách
công đó, Hội đồng trọng tài xem xét quá trình đàm phán điều khoản MFN, thực tiễn của Tây
Ban Nha về ký kết hiệp định đầu tư và ngữ cảnh của điều khoản MFN.
Trong quá trình đàm phán BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha, Acshen tina luôn yêu
cầu các bên phải sử dụng hết các biện pháp trong nước, còn Tây Ban Nha ửng hộ việc cho
phép nhà đầu tư kiện trực tiếp lên trọng tài. Sau đó các bên đi đến thỏa thuận cuối cùng là sử
dụng tòa án trong nước trong một khoảng thời gian trước khi đưa ra trọng tài (khác với yêu

15


cầu sử dụng hết các biện pháp trong nước). Như vậy, Áchentina đã từ bỏ chính sách trước
đó của mình và chấp nhận cho phép kiện trực tiếp ra trọng tài (đoạn 57).
Các hiệp định đầu tư song phương khác của Tây Ban Nha thường cho phép sử dụng
trọng tài sau khoảng thời gian 6 hoặc 9 tháng tiến hành các biện pháp hữu nghị khác (đoạn

58,59). Ngoài ra, điều khoản MFN trong các BIT của Tây Ban Nha chỉ quy định “sự đối xử
này” mà không dung cụm từ “mọi vấn đề thuộc Hiệp định này” như điều IV(2) BIT giữa
Áchentina và Tây Ban Nha nên rõ rang chúng có phạm vi hẹp hơn (đoạn 60).
Phần lớn các hiệp định của Tây Ban Nha đều chứa điều khoản đối xử quốc gia NT.
Tiêu chuẩn đối xử quốc gia không chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Tây Ban Nha
mà còn áp dụng cho nhà đầu tư Tây Ban Nha tại nước ngoài. Vì vậy, nếu Tây Ban Nha muốn
nhà đầu tư nước mình tại nước ngoài được sử dụng một cơ chế giải quyết tranh chấp thuận
lợi nào đó, thì bản than Tây Ban Nha cũng phải trao cho nhà đầu tư nước ngoài tại nước
mình sự đối xử thuận lợi như vậy (đoạn 61).
Về ngữ cảnh của điều khoản MFN, có thể có một số quy định thể hiện mục tiêu chính
sách công của quốc gia và vì vậy, sẽ giới hạn phạm vi của điều khoản này (đoạn 62). Ví dụ,
điều kiện sử dụng hết các biện pháp trong nước trước khi sử dụng trọng tài; điều khoản “ngã
rẽ giữa đường” (fork in the road) cho phép chỉ được lựa chọn giữa hình thức tòa án quốc gia
hoặc trọng tài quốc tế và khi đã lựa chọn thì không thể đảo ngược; quy định sử dụng một cơ
chế cụ thể ví dụ như ICSID; hoặc quy định sử dụng một hệ thống trọng tài đã được thể chế
hóa với thủ tục tố tụng chính xác. Bới các quy định này phản ánh ý định rõ rang cụ thể của
các bên nên không thể thay thế bằng việc viện dẫn điều khoản MFN tới một quy định khác.
Tuy nhiên, BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha không có các quy định như vậy (đoạn 63).
Theo hội đồng trọng tài, điều khoản MFN trong BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha
áp dụng quy định về giải quyết tranh chấp. Vì thế dựa vào cơ chế thuận lợi hơn trong BIT
giữa Chile và Tây Ban Nha và chính sách Tây Ban Nha áp dụng cho nhà đầu tư Tây Ban
Nha tại nước ngoài, Hội đồng trọng tài quyết định: nguyên đơn có quyền đệ trình tranh chấp
hiện tại lên trọng tài mà không cần phải sử dụng tòa án Tây Ban Nha trước đó (đoạn 64).
2.2.2 Vụ Impregilo kiện Argentina
Tóm tắt vụ Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán
quyết cuối cùng ngày 21-6-201117

17 />
16

Công ty Impregilo của Italia kiện Argentina vi phạm hiệp định khuyến khích và bảo
hộ đầu tư giữa Italia và Argentina ký ngày 22-5-1990, có hiệu lực ngày 14-10-1993.
Impregilo thành lập công ty Aguas del Gran Buenos Aires (“AGBA”) để kinh doanh dịch vụ
cung cấp và xử lý nước tại Buenos Aires, Argentina. Ngày 07-12-1999, chính quyền tình
Buenos Aires và AGBA ký Hợp đồng cho phép AGBA được độc quyền cung cấp và xử lý
nước trong vòng 30 năm. Tuy nhiên, sau một vài năm hoạt động, do khủng hoảng kinh tế tại
Argentina, chính quyền tỉnh và liên bang áp dụng một loạt biện pháp (bao gồm chuyển loại
tiền tệ dùng để tính giá nước từ đôla Mỹ sang đồng peso Argentina, cấm không được dừng
cung cấp dịch vụ đối với những khách hàng quá hạn thanh toán…), gây ảnh hưởng tiêu cực
đến việc kinh doanh và khoản đầu tư của Impregilo.
Theo Điều 8(3) BIT giữa Italia và Argentina, nếu sau 18 tháng kể từ ngày đệ trình
tranh chấp lên các tòa án tư pháp hoặc hành chính có thẩm quyền của nước nhận đầu tư mà
tranh chấp không giải quyết được, thì khi đó các bên có thể đệ trình tranh chấp lên trọng tài
quốc tế (ví dụ như trọng tài ICSID). Ngoài ra, Điều 3(1) về chế độ đối xử tối huệ quốc MFN
quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ, trong lãnh thổ của mình, trao cho các khoản đầu tư của nhà
đầu tư của Bên ký kết còn lại… sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho…
các nhà đầu tư đến từ các bên thứ ba”. Trong khi đó, BIT giữa Argentina và Hoa Kỳ không
yêu cầu khoảng thời gian 18 tháng sử dụng tòa án trong nước trước khi sử dụng trọng tài
quốc tế. Impregilo sử dụng điều khoản MFN trong BIT giữa Italia và Argentina, dẫn chiếu
tới BIT giữa hoa Kỳ và Argentina để bỏ qua yêu cầu trên và sử dụng trọng tài ICSID. Trong
ý kiến đồng tình và phản đối của mình, trọng tài viên Brigitte Stern đã giải thích tại sao
trong trường hợp các bên không thể hiện rõ ý định trong văn bản điều ước, điều khoản MFN
áp dụng với “mọi vấn đề” không thể được dùng để đưa cơ chế giải quyết tranh chấp từ một
BIT này vào một BIT khác.
Tóm tắt lập luận của Giáo sư Brigitte Stern
Đầu tiên cần phải lưu ý rằng , trong pháp luật quốc gia, song song với quyền thực
chất luôn có công cụ tư pháp để đảm bảo quyền đó. Nhưng trong luật pháp quốc tế, phần lớn
các quyền thực chất không thể được đảm bảo thực thi thông qua quá trình tố tụng, Vì vậy,
quy định tố tụng không gắn liền mà hoàn toàn tách biệt với quy định về tiêu chuẩn đối xử

thực chất (đoạn 45, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán
quyết cuối cùng ngày 12-6-2011).

17


Mặt khác, các vấn đề trong một hiệp định đầu tư bao gồm quyền thực chất, các điều
kiện để được hưởng quyền thực chất, quyền tố tụng và các điều kiện để được hưởng quyền
tố tụng. Giáo sư Brigitte Stern cho rằng điều khoản MFN liên quan đến các quyền thực chất
và quyền tố tụng nhưng không hề thay đổi những điều kiện để hưởng các quyền đó (đây
cũng là quan điểm của bà Ustor - Báo cáo viên đặc biệt của Ủy ban Luật quốc tế về điều
khoản MFN). Bà Ustor nhận định:
“47… có 2 loại điều khoản khác nhau cơ bản trong các BIT cần được phân biệt trong
phạm vi cụm từ “mọi vấn đề”... điều khoản về các quyền và các điều kiện cơ bản để được
hưởng các quyền đó. Nói cách khác, có những quy tắc về quyền thực chất và tố tụng cho các
nhà đầu tư nước ngoài về các khoản đầu tư của họ và có các quy tắc về điều kiện nhà đầu tư
được hưởng các quyền thực chất và tố tụng theo hiệp định gốc, Tôi cho rằng một điều khoản
MFN chỉ có thể áp dụng cho các quyền mà một nhà đầu tư có thể hưởng nhưng không thể
thay đổi điều kiện để được hưởng các quyền đó”...
Cụ thể, các điều kiện để được hưởng quyền thực chất bao gồm: ratione personae,
ratione materiae, ratione temporis (đoạn 51, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case
No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Các điều kiện này không thể được
mở rộng hay thay đổi bởi điều khoản MFN (đoạn 57, 58, Impregilo S.p.A. kiện Argentina
(ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Ví dụ, nếu Hiệp định
giữa hai bên chỉ áp dụng đối với đầu tư trong nông nghiệp, điều khoản MFN trong Hiệp định
đó không thể được sử dụng để thay đổi điều kiện ratione materiae, dẫn chiếu tới một Hiệp
định có áp dụng với đầu tư trong công nghiệp (đoạn 67, Impregilo S.p.A. kiện Argentina
(ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Chúng ta có thể đưa
ra lập luận tương tự đối với các điều kiện còn lại.
Các điều kiện để được hưởng quyền tố tụng bằng trọng tài bao gồm: ratione

personae, ratione materiae, ratione temporis và ratione voluntatis. Trong đó, theo điều kiện
ratione voluntatis, nước nhận đầu tư phải đồng ý với thủ tục cho phép nhà đầu tư kiện trực
tiếp nước nhận đầu tư ra cơ quan trọng tài quốc tế và sự đồng ý đó phải được nêu rõ trong
Hiệp định (đoạn 52, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán
quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Việc một quốc gia đồng ý trao các quyền thực chất cho
nhà đầu tư của nước kia không có nghĩa là quốc gia này tự động đồng ý cho phép nhà đầu tư
được kiện trực tiếp ra trọng tài quốc tế (đoạn 53, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID
Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011). Điều khoản MFN không thể
18


thay đổi các điều kiện ratione personae, ratione materiae, ratione temporis (đoạn 61,
Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày
12-6-2011). Tương tự, điều kiện ratione voluntatis để hưởng quyền tố tụng cũng không thể
bị thay đổi.
Hội đồng trọng tài kết luận, điều khoản MFN có thể được viện dẫn để sử dụng quy
định tố tụng trong BIT khác, nhưng không thể đưa vào các điều kiện để hưởng quyền tố
tụng. Khi muốn sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp từ BIT khác thông qua điều khoản
MFN, các điều kiện để được hưởng quyền tố tụng đó phải được thỏa mãn (ở đây là trọng tài
ICSID) (đoạn 79, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No. ARB/07/17), phán quyết
cuối cùng ngày 12-6-2011). Nếu không, nhà đầu tư không thể sử dụng trọng tài ICSID, kể cả
có điều khoản MFN (đoạn 80, Impregilo S.p.A. kiện Argentina (ICSID Case No.
ARB/07/17), phán quyết cuối cùng ngày 12-6-2011).
2.2.3 Thực tiễn áp dụng
Tuy cách quy định của điều khoản MFN khác giống với điều khoản NT nhưng thực
tiễn áp dụng có một số khác biệt chính.
Thứ nhất, nhà đầu tư thường cáo buộc nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ NT vì mục
đích bảo hộ đầu tư trong nước. Trong khi đó, nước nhận đầu tư ít khi phân biệt đối xử giữa
đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch khác nhau vì chính sách thu hút tối
đa nguồn vốn từ bên ngoài, bất kể từ quốc gia nào. Đối với một số đối tác có quan hệ hay

liên kết kinh tế sâu rộng hơn, nước nhận đầu tư thường bảo lưu quyền đối xử khác biệt thông
qua quy định về ngoại lệ của điều khoản MFN.
Thứ hai, điều khoản MFN được viện dẫn trong hai trường hợp:
Trường hợp thứ nhất là nước nhận đầu tư áp dụng các biện pháp vi phạm điều khoản
MFN. Khi đó, Hội đồng trọng tài áp dụng các bước phân tích tương tự như nghĩa vụ NT và
xác định thiệt hại do vi phạm điều khoản MFN này để yêu cầu nước nhận đầu tư bồi thường
và bãi bỏ biện pháp cấu thành vi phạm;
Trường hợp thứ hai là nhà đầu tư nước ngoài yêu cầu được hưởng các quy định thuận
lợi hơn từ một hiệp định đầu tư khác biệt với hiệp định mà nhà đầu tư thuộc phạm vi áp
dụng (còn gọi là hiệp định gốc). Khi đó, Hội đồng trọng tài sẽ xác định xem quy định của
hiệp định gốc có kém thuận lợi hơn quy định của hiệp định giữa nước nhận đầu tư và bên
thứ ba hay không. Nói cách khác, nhà đầu tư của bên thứ ba có được hưởng các quy định
pháp lý thuận lợi hơn trong hiệp định giữa nước nhận đầu tư và bên thứ ba đó hay không.
19


Nếu có, quy định thuận lợi hơn sẽ được áp dụng thay thế cho quy định của hiệp định gốc.
Trong thực tiễn, nghĩa vụ MFN đã được nhà đầu tư nước ngoài viện dẫn để yêu cầu được
hưởng các bảo hộ như được cấp giấy phép cần thiết (vụ MTD kiện Chilê) hay đối xử công
bằng và thỏa đáng (vụ Bayindir kiện Pakixtan). tiêu chuẩn bồi thường theo giá trị thị trường
(vụ CME kiện SÉC) (Dolze, 211), thủ tục giải quyết tranh chấp rút gọn, được quyền khởi
kiện ra tòa trọng tài nhanh hơn (vụ Maffezini kiện Tây Ban Nha) (Dolze, 271).
Một nguyên tắc giải thích điều khoản MFN là chỉ so sánh các quy định về cùng một
vấn đề, nội dung đối xử, còn gọi là nguyên tắc ejusdem generis. Nếu một IIA không có cơ
chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước nhận đầu tư thì nhà đầu tư
nước ngoài không thể viện dẫn điều khoản MFN để được sử dụng cơ chế như vậy ở IIA
khác vì hai hiệp định không quy định về cùng một vấn đề. Tuy nhiên, trường hợp hai IIA đều
có cơ chế này, nhiều hội đồng trọng tài đã kết luận mâu thuẫn nhau về yêu cầu áp dụng điều
khoản MFN của nhà đầu tư.
Một số hội đồng trọng tài khẳng định chế độ đối xử tối huệ quốc chỉ áp dụng với

những nghĩa vụ bảo hộ thực chất, không áp dụng với điều khoản về thủ tục 18. Những hội
đồng trọng tài khác lại áp dụng điều khoản MFN với các quy định về giải quyết tranh chấp 19.
Các giải thích không nhất quán như vậy có thể tránh được nếu IIA làm rõ phạm vi áp
dụng của điều khoản MFN. Vài hiệp định đầu tư nêu rõ điều khoản MFN áp dụng với quy
định bảo hộ thực chất và cả quy định thủ tục. Ví dụ, Điều 3 BIT giữa Bốtxnia và
Hécxêgôvina và Anh năm 2002 nêu:
“1. Không Bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với các khoản đầu tư
hoặc thu nhập của các nhà đầu tư thuộc Bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên
ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba
nào trong hoàn cảnh tương tự.
2. Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với nhà đầu tư thuộc
bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình
hoặc công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lý, duy trì,
sử dụng, thừa hưởng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự.
18 Xem Plama Consortium Limited kiện Bulgari, Quyết định về thẩm quyền ngày 09-02-2005, Telenor Mobile
Communications A.S. kiện Hunggari, Phán quyết ngày 13-9-2006, Vladimir Berschader and Moise Berschader kiện
Nga, Phán quyết ngày 21-4-2006.
19 Xem Vụ Emilio Agustin Maffezini kiện Tây Ban Nha, Quyết định đối với các phản đối về thẩm quyền ngày 25-012000; Salini Costruttori S.p.A and Italstrade S.p.A kiện Gioocđani, Quyết định về thẩm quyền ngày 29-11-2004;
RosInvestCo UK Ltd. Kiện Nga Quyết định về thẩm quyền tháng 10-2007.

20


3. Để chắc chắn, xác nhận rằng sự đối xử quy định ở đoạn (1) và (2) ở trên sẽ áp
dụng đối với Điều 1 và Điều 11 của Hiệp định”20.
Các điều khoản từ Điều 1 đến Điều 11 BIT này bao gồm nghĩa vụ bảo hộ thực chất và
cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư (Điều 8).
Các IIA gần đây bổ sung quy định làm rõ loại trừ vấn đề giải quyết tranh chấp khỏi
phạm vi áp dụng của điều khoản MFN. Ví dụ, khoản 4 Điều 5 Hiệp định đầu tư giữa
ASEAN và Trung Quốc năm 2009 nêu rõ nghĩa vụ MFN: “Không bao gồm yêu cầu một Bên

ký kết phải áp dụng các thủ tục giải quyết tranh chấp khác với các quy định trong Hiệp định
này cho nhà đầu tư của Bên ký kết khác”21.
2.3 Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện và/hoặc phân biệt
Tóm tắt vụ Nykomb Syysnergetics Tecnology Holding AB kiện Látvia (Case No.
118/2001), phán quyết ngày 16-12-2003.
Ngày 11-12-2001, Tập đoàn công nghệ Nykomb Synergetics của Thụy Điển nộp đơn
lên Trung tâm Trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (SCC) kiện Látvia vi phạm
Hiệp ước hiến chương năng lượng (ECT) kí ngày 17-12-1994, có hiệu lực ngày 16-4-1998.
Nykomb sở hữu toàn phần Windau, một công ty Látvia từ năm 2000. Trước đó, vào ngày,
Windau đã kí hợp đồng với Latvenergo, một công ty điện lực của Látvia. Theo hợp đồng,
Windau xây dựng một nhà máy nhiệt điện từ khí tự nhiên tại Bauska. Latvenergo ,ua lượng
điện được sản xuất và phân phối ra toàn quốc, chính quyền Bauska mua và phân phối lượng
nhiệt. Mức giá mà Latvenergo phải trả được tính dựa vào công thức tính chung cho giá bán
điện trung bình theo kWh (do cơ quan quản lý quy định) và hệ số nhân (theo luật và quy
định của Látvia). Ngày 28-2-2000, nhà máy điện tại Bauska bắt đầu chuyển điện tới
Latvenergo với mức giá được nêu trong thỏa thuận tạm thời ngày 10-3-2000. Nykomb cho
rằng mức giá được trả theo thỏa thuận tạm thời thấp hơn quy định trong hợp đồng. Cụ thể,
Nykomb cho rằng, trong 8 năm đầu hoạt động, hệ số nhân sẽ là 2 (tức là gấp đôi mức giá).
Nhưng Latvenergo cho rằng hệ số nhân chỉ là 0.75 mức giá.
Trong đơn khởi kiện đệ trình lên SCC, Nykomb cho rằng Latvenergo từ chối trả mức
giá theo hợp đồng cho Windau (gấp đôi công thức tính giá chung), trong khi vẫn trả hai công
ty khác là Latelektro - Gulbene và Liepãjas Siltums mức giá gấp đôi khi mua lượng điện
năng dư. Nykomb cáo buộc đây là một biện pháp phân biệt đối xử, vi phạm điều 10(1) ECT.
20 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Bốt xnia và Hécxêgôvina và Anh ký ngày 25-7-2003
21 Điều 5 (4), Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Trung Quốc ký ngày 15-8-2009, có hiệu lực ngày 01-01-2010.

21


Látvia khẳng định rằng trường hợp của Widau và hai công ty đó không giống nhau. Látvia

đưa ra một danh sách chi tiết về 28 nhà máy hiệt điện ở nước này và khảng định các nhà
máy có nhiều điểm khác biệt nên được áp dụng các công thức tính giá khác nhau. Việc hai
nhà máy được trả mức giá gấp đôi, trong khi nhà máy tại Bauska thì không, không cho thấy
sự phân biệt đối xử.
Tóm tắt phân tích của Hội đồng Trọng tài về việc Látvia trả giá theo hợp đồng.
Điều 10(1) ETC quy định: “Không bên kí kết nào theo bất kì cách nào thông qua các
biện pháp tùy tiện và phân biệt gây tổn hại đến hoạt động, quả lý, duy trì, sử dụng, thu lợi,
mua, mở rộng hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư...” Theo Hội đồng trọng tài, để xác
định có sự phân biệt đối xử hay không, chỉ nên so sánh các đối tượng tương tự với nhau.
Danh sách các công ty sản xuất nhiệt điện ký caccs hộp đồng với công thức giá khác nhau
mà Látvia cung cấp không cho thấy các tiêu chí hoặc phương pháp rõ ràng mà Latvenergo
sử dụng để xác định hệ số nhân, hoặc mức độ mà Latvenergo được phép áp dụng các hệ số
nhân. Các thông tin mà Hội đồng Trọng tài có được đều cho thấy ba công ty trên tương tự
nhau, được điều chỉnh bởi pháp luật và quy định giống nhau. Látvia có nghĩa vụ chứng minh
không có sự phân biệt đối xử xảy ra. Hội đồng Trọng tài thấy rằng Látvia đã không chứng
minh được điều đó nên kết luận Windau đã bị đối xử phân biệt và Látvia vi phạm điều 10(1).

22


Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam
Tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài phát sinh ngày càng
phổ biến trong tiến trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi hoạt động đầu
tư nước ngoài ngày càng phát triển cả về quy mô, phạm vi và tính chất. Hiện tượng nói trên
cũng đang đặt ra cho Việt Nam nhiều vấn đề về hoàn thiện cơ chế để giải quyết hiệu quả loại
hình tranh chấp này.
Ở Việt Nam, cơ chế giải quyết đối với loại hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
giữa Chính phủ và nhà đầu tư được luật hóa rất muộn. Năm 1987, Việt Nam mới có luật về
đầu tư nước ngoài sau khi tham gia mở cửa kinh tế. Năm 1996 chúng ta có luật đầu tư nước
ngoài tại Việt Nam thay thế cho luật năm 1987 còn nhiều thiếu sót. Nhưng có lẽ phải đến

năm 2005 khi bộ Luật Đầu tư ra đời thì chúng ta mới có một cơ chế giải quyết tranh chấp đối
với tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài một cách cụ thể hơn cả.
Nhưng trong bối cảnh sự đa dạng và phức tạp ngày càng mở rộng của nội dung cũng như đối
tượng cạnh tranh đã đặt ra cho Việt Nam nhiều vấn đề.
3

3.1 Chính phủ Việt Nam sẽ phải đối mặt với những vụ kiện bị đưa ra xét xử tại các tổ
chức trọng tài quốc tế.
Cho đến nay, Việt Nam đã ký kết hơn 60 hiệp định về khuyến khích và bảo đảm đầu
tư với các nước và trong mỗi hiệp định, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ nước
nhận đầu tư với các nhà đầu tư nước ngoài được quy định rất khác nhau nhưng đều cho phép
các nhà đầu tư nước ngoài, nếu thương lượng bất thành, được quyền khới kiện Chính phủ ra
các tổ chức trọng tài quốc tế. Điều này cho thấy một thực tế là Chính phủ Việt Nam có thể sẽ
là bị đơn trong các vụ tranh chấp về đầu tư do các tổ chức trọng tài quốc tế giải quyết. Trong
khi đó, nhiều cơ quan quản lý của Việt Nam còn rất xa lạ với các tổ chức trọng tài này, nhiều
cán bộ được giao nhiệm vụ quản lý nhà nước về đầu tư nước ngoài chưa phân biệt được sự
khác nhau giữa Trung tâm Trọng tài ICSID với trọng tài xét xử theo quy tắc trọng tài của
UNCITRAL hoặc với Tòa án trọng tài của ICC.; Nhiều chuyên gia, luật sư chưa nắm được
quy định của các tổ chức trọng tài quốc tế về thủ tục và quy trình giải quyết tranh chấp tại
trọng tài. Trong khi đó, thực tiễn giải quyết tranh chấp về thương mại quốc tế bằng trọng tài
cho thấy rằng việc thiếu sự hiểu biết dẫn đến những sai sót không đáng có về thủ tục trọng
tài có thể đẩy Chính phủ vào rủi ro do thua kiện. Giải pháp cho vấn đề này là cần có những
luật sư cũng như chuyên gia với kiến thức đầy đủ và vững vàng trong lĩnh vực giải quyết
23


tranh chấp này. Để làm được điều đó thì cần nhiều môi trường hơn cho các luật sư và chuyên
gia phát triển kiến thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ví dụ như: tổ chức các cuộc tọa
đàm chia sẻ hoặc các cuộc với những tình huống cụ thể để giúp các luật sư có thể hiểu rõ
hơn về loại tranh chấp này…

3.2 Vấn đề về việc hiện nay Việt Nam chưa có cơ quan có đủ năng lực chuyên môn để
tham gia vào các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế
Với thực tại tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài
thường rất phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực như chứng khoán, đất đai, môi trường, xây
dựng cơ sở hạ tầng, bồi thường liên quan đến quốc hữu hóa... Kỹ thuật tranh tụng phức tạp
vì liên quan đến việc áp dụng nhiều văn bản pháp luật với thời hạn kéo dài và chi phí tốn
kém. Việc cơ quan chức năng có thẩm quyền có quyền được giải quyết tranh chấp giúp các
tổ chức có thể tham gia trợ giúp chính phủ. Đó là thuận lợi lớn nhưng cũng đòi hỏi Việt Nam
phải có đội ngũ luật sư tranh tụng có kỹ năng đạt chuẩn quốc tế, có các luật gia giỏi và các
nhà tư vấn dày dạn kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư để tư vấn cho Chính phủ khi cần thiết.
Để làm được việc này, cần phải có một cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu
tư.
Nhiều nước trên thế giới đã giao nhiệm vụ của cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp
quốc tế về đầu tư cho các cơ quan quản lý nhà nước, ví dụ như ở Hoa Kỳ là Cơ quan đại
diện thương mại, ở Canada là Bộ Ngoại giao và Thương mại Quốc tế, ở Trung Quốc là Bộ
Thương mại, ở Nhật Bản là Bộ Kinh tế và Công thương . Vì vậy Việt Nam cũng cần phải có
một cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư nhằm tập hợp mọi nguồn lực để
sẵn sàng trợ giúp Chính phủ trong trường hợp Chính phủ Việt Nam bị các nhà đầu tư nước
ngoài khởi kiện. Hiện nay, Bộ Tư pháp là cơ quan đóng vai trò “đại diện pháp lý” cho chính
phủ trong các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, thế nhưng chất lượng chuyên môn và trình độ
nghiệp vụ của đội ngũ này vẫn chưa thực sự hoàn thiện. Do đó, vấn đề cần thiết hiện nay là
cần phải đào tạo một đội ngũ luật sư công thật sự năng động, chuyên môn cao để có thể đảm
đương vai trò này một cách tốt nhất. Ngoài ra, đây không phải nhiệm vụ của riêng nhà nước
mà là nhiệm vụ của tất cả các cá nhân, đặc biệt là các doanh nghiệp trong ngành nghề lĩnh
vực đầu tư đáng quan tâm. Các doanh nghiệp đóng vai trò là bên hiểu rõ thị trường, nhìn
thấy điểm tích cực và tiêu cực trong chính sách đầu tư, đảm bảo nhiệm vụ cung cấp thông tin
cho các cơ quan có thẩm quyền. Vì vậy, nhà nước cần đẩy mạnh sự phối hợp chặt chẽ giữa

24

các cơ quan ban ngành và các doanh nghiệp nhằm hoàn thiện tốt nhất một cơ quan đầu mối
có thể chuyên đảm nhận các
vụ tranh chấp đầu tư quốc tế mà Việt Nam tham gia.
3.3 Vấn đề về việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi
Theo đánh giá của WTO, hiện nay Việt Nam vẫn chưa được xem là một thị trường có
“điều kiện thương mại thông thường” theo hiệp định GATT 1995 và các hiệp định có liên
quan. Vì vậy, điều này vô hình chung đã tạo nên một trở ngại rất lớn cho các nhà đầu tư
nước ngoài khi muốn tham gia vào thị trường Việt Nam. Theo nhận định của Hội đồng Gatt,
do sự bảo hộ mạnh mẽ của nhà nước đối với các doanh nghiệp và các nhà đầu tư trong nước,
đối với các ngành nghề được cho là trọng điểm, vì vậy, Việt Nam bị xem là một nước có nền
kinh tế phi thị trường. Vấn đề này ít nhiều gây khó khăn cho nước nhà trong việc thu hút đầu
tư, đảm bảo môi trường đầu tư thuận lợi do tâm lý e ngại của các nhà đầu tư nước ngoài. Bảo
hộ quá mức của chính phủ có thể dẫn đến việc vi phạm các nghĩa vụ đối xử quốc gia (NT),
là một trong những vấn đề mà các nước đang phát triển hay gặp phải.
Trong bối cảnh này, Việt Nam cần từng bước gỡ bỏ sợi dây ràng buộc và chiếc ô bảo
hộ đối với các doanh nghiệp và nhà đầu tư trong nước, nới lỏng các quy định về đầu tư nước
ngoài, giảm bớt những thủ tục hành chính rườm rà, dần dần xóa bỏ hàng rào thuế quan và
phi thuế quan, giảm nhẹ các rào cản gia nhập thị trường, đầu tư xây dựng hạ tầng cơ sở,
hoàn thiện hệ thống chính sách đầu tư nhằm tạo môi trường đầu tư cạnh tranh lành mạnh,
thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài.
3.4 Vấn đề về việc vấn đề đảm bảo nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử
Tính đến hiện nay, chưa có báo cáo thống kê nào thể hiện vấn đề Việt Nam vi phạm
các nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử theo các hiệp định đầu tư quốc tế. Tuy nhiên điều đó
không đồng nghĩa với việc hệ thống chính sách đầu tư và áp dụng các chính sách này trong
thực tế là hoàn toàn phù hợp. Một sự phân biệt đối xử có thể không phải phân biệt đối xử
theo luật (de jure) nhưng vẫn có thể là sự phân biệt đối xử trên thực tế (de facto). Điều này
tiềm ẩn rủi ro rất cao, đó là việc khi ban hành các văn bản quy phạm pháp luật có thể vi
phạm nghĩa vụ cam kết không phân biệt đối xử theo quy tắc NT hay MFN, dù cho là trên
luật hay áp dụng trong thực tế.

Để đề phòng thực trạng này xảy ra, nhà nước cần có một cơ quan cụ thể nhằm rà soát
các quy định pháp luật mới được ban hành trên góc nhìn phù hợp với các hiệp định đầu tư
mà Việt Nam tham gia. Việc rà soát này phải đảm bảo rằng quy định pháp luật được ban
25