Pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai và thực tiễn thi hành trên địa bàn thành phố hà nội

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHÙNG THỊ SAO

PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN
THI HÀNH TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Định hướng ứng dụng

HÀ NỘI – 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHÙNG THỊ SAO

PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ THỰC TIỄN
THI HÀNH TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

Chuyên ngành

: Luật kinh tế, định hướng ứng dụng

Mã số

: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Định hướng ứng dụng

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Hữu Nghị

HÀ NỘI – 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn
đúng theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHÙNG THỊ SAO


LỜI CẢM ƠN
Trong quá trình học tập cũng như nghiên cứu luận văn, bên cạnh sự cố gắng,
nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được nhiều sự quan tâm giúp đỡ nhiệt tình trên
nhiều phương diện của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè và đồng nghiệp.

Lời đầu tiên, với lòng kýnh trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin được chân thành
cảm ơn PGS. TS. Phạm Hữu Nghị - người thầy giáo đã hết lòng giúp đỡ, tận tình
chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực hiện đề tài luận văn
của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám hiệu,
toàn thể quý thầy cô là giảng viên, cán bộ trong Khoa Sau đại học, Khoa Pháp luật
Kinh tế và các cán bộ thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện
thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập tại trường cũng như trong thời gian
nghiên cứu và hoàn thành luận văn này.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn tới gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã luôn động
viên, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu luận văn.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm luận
văn đã dành cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn thành luận văn này.
Luận văn là kết quả nghiên cứu bước đầu của tác giả, mặc dù đã cố gắng hết
sức, song quá trình nghiên cứu cũng không thể tránh được những thiếu sót. Tôi rất
mong nhận được sự đóng góp ý kiến chân tình và quý báu của các thầy cô để hoàn
thiện và nâng cao hiểu biết của bản thân về đề tài này.
Kính chúc các thầy cô luôn mạnh khỏe và đạt nhiều thành tựu trong công việc!
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHÙNG THỊ SAO


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
VIẾT TẮT

VIẾT ĐẦY ĐỦ

BĐS

Bất động sản

BLDS

Bộ luật dân sự

CĐT

Chủ đầu tư
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở

Giấy chứng nhận

hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

KDBĐS

Kinh doanh bất động sản

LKDBĐS

Luật kinh doanh bất động sản


MỤC LỤC
Trang
MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1
1.

Lý do chọn đề tài .............................................................................................. 1

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài............................................................................. 2

3.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu .................................................................. 4

4.

Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu ............................................... 5

5.

Phƣơng pháp nghiên cứu ................................................................................. 6

6.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ....................................................... 6

7.

Bố cục của luận văn .......................................................................................... 7

Chƣơng 1 .................................................................................................................... 8
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG
SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI.......................................................... 8
1.1. Lý luận bất động sản hình thành trong tƣơng lai và kinh doanh bất động
sản hình thành trong tƣơng lai ................................................................................. 8

1.1.1.

Khái niệm bất động sản ................................................................................ 8

1.1.2.

Khái niệm và đặc điểm của bất động sản hình thành trong tương lai....... 9

1.1.3.

Khái niệm kinh doanh bất động sản .......................................................... 15

1.1.4.

Khái niệm kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai ............ 18

1.2. Khái niệm và nội dung pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành
trong tƣơng lai.......................................................................................................... 19

1.2.1. Khái niệm pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong
tương lai .................................................................................................................... 19
1.2.2. Nội dung pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương
lai ........... .............................................................................................................. 21
1.3. Các yếu tố ảnh hƣởng đến pháp luật về kinh doanh bất động sản hình
thành trong tƣơng lai ............................................................................................... 22
Chƣơng 2 .................................................................................................................. 26
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƢƠNG LAI ............................................................................ 26

2.1. Thực trạng pháp luật về quyền kinh doanh bất động sản hình thành trong
tƣơng lai ................................................................................................................... 26
2.2. Thực trạng pháp luật về điều kiện tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động
sản hình thành trong tƣơng lai .............................................................................. 27
2.2.1.

Điều kiện về tư cách pháp nhân ................................................................ 27

2.2.2.

Điều kiện về vốn pháp định ........................................................................ 31

2.3. Thực trạng pháp luật về các hình thức kinh doanh bất động sản hình
thành trong tƣơng lai .............................................................................................. 32
2.3.1.

Hoạt động bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. ... 32

2.3.2. Hoạt động cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong
tương lai .................................................................................................................... 34
2.4. Thực trạng pháp luật về những loại bất động sản đƣợc phép đƣa vào kinh
doanh dƣới hình thức kinh doanh bất động sản hình thành trong tƣơng lai ........ 35
2.5. Thực trạng pháp luật về điều kiện của bất động sản hình thành trong
tƣơng lai đƣợc đƣa vào kinh doanh ....................................................................... 36
2.6. Thực trạng pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tƣơng lai .............................................................................................. 37
2.7. Thực trạng pháp luật về thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động
sản hình thành trong tƣơng lai .............................................................................. 38
2.8. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán,
thuê mua bất động sản hình thành trong tƣơng lai ............................................. 43

2.8.1. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của bên mua, bên thuê mua
bất động sản hình thành trong tương lai ................................................................ 43
2.8.2. Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của bên bán, bên cho thuê
mua bất động sản hình thành trong tương lai ........................................................ 45
2.9. Thực trạng pháp luật về hợp đồng và chuyển nhƣợng hợp đồng mua bán,
thuê mua nhà ở hình thành trong tƣơng lai ......................................................... 47
2.9.1. Thực trạng pháp luật về hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai .......................................................................................................... 47
2.9.2. Thực trạng pháp luật về chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai............................................................................ 49


2.10. Thực trạng pháp luật về xử lý vi phạm trong hoạt động kinh doanh bất
động sản hình thành trong tƣơng lai. .................................................................... 51
Chƣơng 3 .................................................................................................................. 54
THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN
HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HÀ
NỘI; GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT
ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI VÀ NÂNG CAO HIỆU
QUẢ THI HÀNH TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI ................................................... 54
3.1. Một vài nét về thị trƣờng kinh doanh bất động sản trên địa bàn thành
phố Hà Nội những năm gần đây ............................................................................ 54
3.2. Những vấn đề phát sinh từ thực tiễn thi hành pháp luật về kinh doanh bất
động sản hình thành trong tƣơng lai trên địa bàn thành phố Hà Nội ............... 56
3.2.1. Chủ đầu tư tìm cách “lách” hình thức mua bán bất động sản hình thành
trong tương lai bằng nhiều loại hợp đồng không thuộc điều chỉnh của Luật kinh
doanh bất động sản và chỉ ký với bên mua các thỏa thuận dân sự ....................... 57
3.2.2.

Chủ đầu tư mở bán khi dự án chưa làm móng ......................................... 57

3.2.3.

Chủ đầu tư né tránh, chưa thực hiện đầy đủ nghĩa vụ về bảo lãnh ........ 59

3.2.4. Thực trạng một dự án được đem ra làm tài sản bảo đảm cho nhiều hợp
đồng thế chấp ........................................................................................................... 60
3.2.5.

Nhiều dự án nhà ở hình thành trong tương lai bàn giao chậm tiến độ .. 60

3.2.6.

Chủ đầu tư bàn giao không đúng thiết kế, quảng cáo .............................. 63

3.3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành
trong tƣơng lai và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hà Nội. .............. 66
3.3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật pháp luật về kinh doanh bất động sản
hình thành trong tương lai. ..................................................................................... 66
3.3.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về kinh doanh bất động
sản hình thành trong tương lai tại thành phố Hà Nội ........................................... 71
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 75
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 76


1

MỞ ĐẦU
Lý do chọn đề tài
Đất đai nói riêng và bất động sản (BĐS) nói chung là một trong những yếu tố

đầu vào không thể thiếu đối với bất kỳ hoạt động sản xuất – kinh doanh nào. Ở Việt
1.

Nam trong những năm gần đây, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường
gắn liền quá trình hội nhập kinh tế thế giới, các giao dịch về BĐS ngày càng được
phát triển về tốc độ cũng như đa dạng về hình thức giao dịch. Đặc biệt, lĩnh vực đầu
tư KDBĐS dần trở thành một trong những lĩnh vực kinh doanh quan trọng và có tác
động mạnh mẽ tới sự phát triển chung của nền kinh tế - xã hội. Vì đó không chỉ là
lĩnh vực kinh doanh đặc thù với đối tượng là BĐS - loại tài sản gắn với đất đai – tài
sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là chủ sở hữu, có ý nghĩa lớn về quốc
phòng an ninh, có giá trị kinh tế cao, yêu cầu vốn đầu tư vào lớn mà sản phẩm do
hoạt động kinh doanh này tạo ra sẽ đáp ứng nhu cầu về nơi ở, nhu cầu sử dụng mặt
bằng cho các hoạt động kinh doanh, sản xuất cũng như các hoạt động xã hội khác.
Nói cách khác, giao dịch về BĐS là một trong những giao dịch mang tính chất nền
tảng và định hướng cho những hoạt động kinh tế - xã hội.
Một trong những phân khúc thị trường quan trọng của hoạt động KDBĐS hiện
nay là hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai. Thực tế ở nước ta hiện nay,
nhu cầu về BĐS luôn gia tăng cùng sự phát triển của nền kinh tế, sự gia tăng dân số
và đô thị hóa dẫn đến gia tăng nhu cầu về nơi ở, đặc biệt là tại các đô thị lớn, trong
khi quỹ đất lại có hạn, đã làm cho giá trị của BĐS ngày càng tăng cao, và cao hơn
rất nhiều so với thu nhập bình quân đầu người. Trong điều kiện đó, BĐS hình thành
trong tương lai góp phần quan trọng vào giải quyết nhu cầu về BĐS cho những đối
tượng mong muốn sở hữu BĐS trong khi nguồn vốn tự có còn có hạn, đồng thời
cũng giảm bớt áp lực của CĐT khi không phải tự bỏ ra 100% vốn cho hoạt động
kinh doanh này.
Trong hoàn cảnh đó, pháp luật về KDBĐS nói chung và KDBĐS hình thành
trong tương lai nói riêng ra đời như một nhu cầu tất yếu nhằm tạo ra hành lang pháp
lý cho các hoạt động KDBĐS, ngăn ngừa tình trạng kinh doanh bừa bãi, trái phép,
kém hiệu quả hoặc những tiêu cực, tham những trong quản lý kinh doanh BĐS...
Các chế định về KDBĐS hình thành trong tương lai từ Luật kinh doanh bất động

sản (LKDBĐS) năm 2006 cho đến hiện nay là LKDBĐS năm 2014 và các văn bản
pháp luật có liên quan khác, ngày càng được sửa đổi, bổ sung để phù hợp với yêu


2

cầu thực tiễn của công cuộc đổi mới và hội nhập kinh tế. Tuy nhiên, quá trình thực
thi pháp luật KDBĐS hình thành trong tương lai vẫn gặp những khó khăn, trở ngại
và gây ra nhiều hệ lụy nghiêm trọng. Bên cạnh những thành tựu nổi bật là việc các
dự án đầu tư KDBĐS hình thành trong tương lai được triển khai hiệu quả, đã tạo ra
một diện mạo mới cho đất nước, giải quyết nhu cầu về nơi ở, mặt bằng kinh
doanh... góp phần thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển thì những năm gần đây, tình
trạng đầu cơ BĐS, các dự án KDBĐS hình thành trong tương lai khi đi vào triển
khai không đúng với thiết kế phê duyệt ban đầu, bàn giao BĐS không đúng như chủ
đầu tư (CĐT) quảng cáo, và đặc biệt là tình trạng bàn giao chậm tiến độ, thậm chí
nhiều dự án CĐT không thể bàn giao được cho bên mua vẫn diễn tra tràn lan, gây
ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống kinh tế, xã hội cũng như gây hoang mang cho
người dân đối với loại hình kinh doanh này.
Hà Nội là đô thị lớn thứ hai và cũng là thủ đô, trung tâm kinh tế, xã hội, văn
hóa, chính trị của cả nước. Hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai những
năm gần đây trên địa bàn thành phố Hà Nội diễn ra sôi động, mạnh mẽ với sự gia
tăng của các dự án nhà ở thương mại, không chỉ ở các quận trung tâm mà còn mở
rộng ra hầu hết các quận, huyện trong thành phố, đặc biệt là về phía Tây. Thực
trạng KDBĐS hình thành trong tương lai tại thành phố Hà Nội phần nào phản ánh
được tình trạng chung của lĩnh vực này trong phạm vi cả nước.
Trong bối cảnh trên, việc đi sâu vào nghiên cứu đề tài “Pháp luật về kinh
doanh bất động sản hình thành trong tương lai và thực tiễn thi hành trên địa bàn
thành phố Hà Nội” là rất cần thiết và có giá trị thực tiễn cao. Việc nghiên cứu
chuyên sâu và đánh giá về thực trạng hệ thống pháp luật về KDBĐS hình thành
trong tương lai cũng như thực tiễn thi hành trên địa bàn thành phố Hà Nội, sẽ góp

phần tìm ra nguyên nhân của những hạn chế, bất cập và đề xuất các phương án hạn
chế các tiêu cực cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này.
Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai là một trong những chế định
quan trọng của Luật KDBĐS. Tuy nhiên, do lĩnh vực này còn khá mới mẻ nên kể từ
khi hình thành đến nay, không có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu về pháp
luật về KDBĐS hình thành trong tương lai. Phần lớn các công trình mới chỉ nghiên
cứu chung về KDBĐS hoặc một khía cạnh của BĐS hình thành trong tương lai. Một
vài công trình nghiên cứu, tác phẩm, kỷ yếu có thể kể đến như:
2.


3

Luận án: “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh
bất động sản ở Việt Nam”, luận án tiến sĩ luật học của Nguyễn Thị Hồng Nhung
(2012). Từ việc phân tích và làm rõ được khái niệm, đặc điểm của KDBĐS theo
pháp luật hiện hành, phân biệt được đặc thù của KDBĐS so với các hoạt động kinh
doanh khác; làm rõ khái niệm quyền sử dụng đất; khái niệm, đặc điểm của chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, Luận án đã nghiên cứu, phân tích và đánh giá được khá
sâu sắc thực trạng pháp luật Việt Nam về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong
KDBĐS.
Về luận văn, có thể kể đến một vài luận văn điển hình như: “Giao dịch dân sự
đối với nhà ở là tài sản hình thành trong tương lai”, luận văn thạc sĩ luật học của
Đỗ Phương Thúy (2017), “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm
cho hợp đồng tín dụng”, luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Vân Anh (2017), “Thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo LKDBĐS năm 2014”, luận văn thạc sĩ
luật học của Nguyễn Trần Huyền Trang (2016), “Thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng”, luận văn thạc sĩ
luật học của Phan Ngọc Trâm (2016); “Hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở hình

thành trong tương lai”, luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thu Trang (2016);
“Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, một số vấn đề lý luận và
thực tiễn”, luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Huyền Trang (2015), “Pháp
luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam” luận văn thạc sĩ luật học của
Phạm Hoàng Anh (2015); “Giao dịch dân sự đối với tài sản hình thành trong tương
lai”, luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thị Kim Huế (2012)... Các luận văn đã
nghiên cứu được một vài khía cạnh cụ thể trong hệ thống những quy định của pháp
luật về KDBĐS hình thành trong tương lai mà điển hình là về việc thế chấp nhà ở,
BĐS hình thành trong tương lai để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng
tín dụng. Tuy nhiên, cũng chưa có luận văn nào nghiên cứu chuyên sâu và tổng quát
các quy định của pháp luật nói chung về KDBĐS hình thành trong tương lai.
Về sách, báo, tạp chí và các bài viết có: “Thế chấp bất động sản hình thành
trong tương lai - Bất cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật” của Vũ Thị Hồng Yến
đăng trên tạp chí Luật học, trường Đại học Luật Hà Nội, số 3/2017. Bài viết làm rõ
những bất cập về khái niệm và các thủ tục pháp lý liên quan đến thế chấp tài sản là
BĐS hình thành trong tương lai, từ đó đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế
chấp BĐS hình thành trong tương lai; “Bảo vệ quyền lợi của bên mua, người thuê
mua khi bảo lãnh mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, của Châu


4

Thị Khánh Vân đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Viện nghiên cứu lập pháp,
số 7/2018. Bài viết luận giải, phân tích các quy định về bảo lãnh nghĩa vụ tài chính
của CĐT đối với khách hàng mua nhà ở hình thành trong tương lai, đối tượng,
phạm vi bảo lãnh; “Bình luận về hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành
trong tương lai” của Phạm Quang Huy đăng trên Nghiên cứu lập pháp - Văn phòng
Quốc hội, số 6/2014...
Nhìn chung, tất cả các công trình nghiên cứu khoa học, bài viết trên đã mang
đến cho tác giả một cái nhìn khá toàn diện về hệ thống pháp luật Việt Nam về

KDBĐS, cũng như BĐS hình thành trong tương lai. Các bài viết đề cập đến từng
khía cạnh khác nhau của hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai đã giúp cho
tác giả có cái nhìn chi tiết cho từng khía cạnh, từ đó đi sâu vào phân tích tổng quát
quy định của pháp luật về hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai tại Việt
Nam.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu:
Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực
tiễn của pháp luật về BĐS hình thành trong tương lai, từ đó có cái nhìn tổng quát về
hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động kinh doanh này, giúp nhận định
và phân biệt được từng loại giao dịch cụ thể trong KDBĐS hình thành trong tương
lai cũng như những điều kiện thực hiện giao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên,
trách nhiệm quản lý của Nhà nước và các cơ quan có thẩm quyền trong từng loại
giao dịch đó.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn xác định những nhiệm vụ nghiên
cứu cụ thể như sau:
Một là, phân tích những vấn đề lý luận pháp luật pháp luật về kinh doanh
bất động sản hình thành trong tương lai thông qua phân tích khái niệm và điểm của
bất động sản, bất động sản hình thành trong tương lai, kinh doanh bất động sản và
kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai, pháp luật về kinh doanh bất
động sản và pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai.
Hai là, phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về kinh doanh bất động
sản hình thành trong tương lai tại Việt Nam qua các khía cạnh: Điều kiện tổ chức,
cá nhân kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai; Các hình thức kinh


5

doanh bất động sản hình thành trong tương lai; Các loại BĐS được phép đưa vào

kinh doanh dưới hình thức kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai;
Điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh;
Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; Thanh toán
trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai; Quyền và nghĩa
vụ của các bên trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai;
Hợp đồng và chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai; Vấn đề xử lý vi phạm trong hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành
trong tương lai.
Ba là, trình bày và đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về kinh doanh bất
động sản hình thành trong tương lai trên địa bàn thành phố Hà Nội, qua đó đưa ra giải
pháp hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai và
nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hà Nội.
4. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là hệ thống các quy phạm pháp luật điều
chỉnh hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai, trong đó tác giải tập trung
phân tích quy định của LKDBĐS năm 2006, LKDBĐS năm 2014 và các văn bản
hướng dẫn thi hành quy định về hoạt động này, cũng như các quy định tại các văn
bản liên quan như Luật Nhà ở nă 2014, Luật Đất đai năm 2013, Luật Đầu tư năm
2014... Ngoài ra, luận văn còn nghiên cứu thực tiễn thi hành pháp luật KDBĐS hình
thành trong tương lai trên địa bàn thành phố Hà Nội thông qua nghiên cứu chung về
tình hình kinh doanh BĐS hình thành trong tương lai tại địa phương này trong
những năm gần đây, nghiên cứu một vài CĐT, các văn bản nội bộ của CĐT, tình
hình triển khai một vài dự án điển hình trên địa bàn thành phố Hà Nội.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai theo
LKDBĐS năm 2014 và các văn bản hướng dẫn. Trong khuôn khổ của luận văn, tác
giả chủ yếu nghiên cứu pháp luật về kinh doanh BĐS hình thành trong tương lai với
đối tượng BĐS hình thành trong tương lai là các dự án nhà ở thương mại.
Bên cạnh đó, luận văn cũng tổng quát và phân tích về thị trường BĐS hình

thành trong tương lai trên địa bàn thành phố Hà Nội những năm gần đây, phân tích
và đánh giá tình hình thực hiện pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai


6

thông qua một vài dự án cụ thể trên địa bàn thành phố Hà Nội, qua đó làm rõ những
thành tựu cũng như hạn chế của thị trường KDBĐS hình thành trong tương lai tại
địa phương này, phân tích nguyên nhân của những hạn chế và đề xuất phương án
khắc phục.
Phƣơng pháp nghiên cứu
Trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận văn, tác giả đã vận dụng các
phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác – Lê Nin
5.

và tư tưởng Hồ Chí Minh.
Phương pháp duy vật lịch sử được tác giả sử dụng để đánh giá khái quát quá
trình phát triển của các chế định cụ thể trong lịch sử lập pháp Việt Nam khi phân
tích từng khái niệm trong luận văn.
Bên cạnh đó, phương pháp so sánh luật học được tác giả sử dụng khi đánh giá
các khái niệm được quy định trong pháp luật Việt Nam với pháp luật một vài nước
trên thế giới.
Phương pháp thống kê, khái quát giúp tác giả có cái nhìn chung về thực tiễn
thi hành các quy định của pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai trên địa
bàn thành phố Hà Nội.
Các phương pháp quy nạp, diễn giải cũng được sử dụng để làm sáng tỏ từng
nội dung của đề tài.
Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Từ việc nghiên cứu tổng thể quy định của pháp luật về KDBĐS hình thành
trong tương lai và thực tiễn thi hành tại một địa phương điển hình là thành phố Hà

Nội, luận văn hoàn thành có ý nghĩa khoa học và thực tiễn.
Về mặt khoa học, luận văn đem đến cái nhìn tổng quan nhất về hệ thống pháp
luật Việt Nam quy định về hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai. Từ việc
6.

nghiên cứu lý luận chung về các vấn đề cơ bản như BĐS, BĐS hình thành trong
tương lai, KDBĐS và KDBĐS hình thành trong tương lai, làm sáng tỏ đặc điểm của
hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai cũng như các yếu tố ảnh hưởng đến
pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai, chỉ ra thực trạng pháp luật Việt
Nam về KDBĐS hình thành trong tương lai, phân tích về từng quy định chi tiết như:
quy định về chủ thể kinh doanh, các hình thức kinh doanh, đối tượng, điều kiện của
BĐS hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh, quyền và nghĩa vụ của
các bên trong hoạt động kinh doanh.


7

Về mặt thực tiễn, luận văn giúp chỉ ra những ưu điểm, hạn chế của những quy
định của pháp luật về KDBĐS hình thành trong tương lai cũng như những thuận lợi,
khó khăn trong quá trình hiện thực hóa các quy định đó vào đời sống, từ đó đưa ra
các kiến nghị mang tính định hướng về các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về
KDBĐS hình thành trong tương lai tại Việt Nam, góp phần tạo hành lang pháp lý
cho các hoạt động KDBĐS hình thành trong tương lai diễn ra hiệu quả và tích cực.
7.

Bố cục của luận văn
Bám sát vào đề tài, ngoài mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội

dung của luận văn được thể hiện trong ba chương như sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận pháp luật về kinh doanh bất động sản hình

thành trong tương lai
Chương 2: Thực trạng pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành trong
tương lai tại Việt Nam
Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành
trong tương lai trên địa bàn thành phố Hà Nội; giải pháp hoàn thiện pháp luật về kinh
doanh bất động sản hình thành trong tương lai và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành
phố Hà Nội.


8

Chƣơng 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BẤT ĐỘNG
SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI
1.1. Lý luận bất động sản hình thành trong tƣơng lai và kinh doanh bất động
sản hình thành trong tƣơng lai
1.1.1. Khái niệm bất động sản
Theo Bách khoa toàn thư mở - Wikipedia thì BĐS có ý nghĩa bao gồm đất
đai và những gì dính liền vĩnh viễn với mảnh đất1. Việc tài sản được phân loại thành
“bất động sản” và “động sản” có nguồn gốc từ Luật cổ La Mã. Theo đó, BĐS không
chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất mà còn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao
động của con người trên mảnh đất. BĐS bao gồm các công trình xây dựng, mùa
màng, cây trồng... và tất cả những gì liên quan, hay gắn liền với đất đai, những vật
trên mặt đất cùng với những bộ phận cấu thành lãnh thổ2.
Hiện nay, mặc dù có những quan điểm khác nhau về BĐS song các tác giả đều
thống nhất quan điểm coi BĐS là đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai,
không thể di chuyển được.
Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đều thống nhất ở chỗ coi BĐS gồm đất
đai và những tài sản gắn liền với đất đai. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật của mỗi
nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại và tiêu chí

phân loại BĐS. Ví dụ: ở In-đô-nê-xi-a, BĐS được xác định bao gồm đất và bất cứ
tài sản nào gắn liền với đất. Ở Cộng hòa Liên bang Đức, BĐS được xác định bao
gồm đất đai và công trình xây dựng trên đất. Ở Thái Lan, BĐS được quy định là đất
đai và những vật gắn liền với đất hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai, bao
gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai. Ở Pháp, Bộ luật dân sự Pháp đưa
ra ba tiêu chí để xác định một tài sản là BĐS, bao gồm: BĐS do bản chất, BĐS do
mục đích sử dụng và BĐS do đối tượng gắn liền với đất.
Như vậy, quan điểm chung của pháp luật các nước trên đây là đều coi đất đai
là BĐS và lấy đất đai làm nền tảng để xác định các tài sản được gọi là BĐS. Các
BĐS khác được hình thành dựa trên cơ sở đất đai và gắn bó chặt chẽ, thống nhất
hữu cơ, không thể tách rời với đất đai. Tuy nhiên, điểm khác biệt là các tài sản gắn
1

/>
2

/>

9

liền với đất đai ở mỗi quốc gia lại được hiểu và liệt kê khác nhau. Pháp luật Việt
Nam không có định nghĩa thế nào là BĐS mà chỉ đưa ra quan điểm về BĐS dựa trên
cơ sở liệt kê những tài sản được coi là BĐS. Điều 107 Bộ luật dân sự (BLBD) năm
2015 quy định:
“ 1. Bất động sản bao gồm:
a) Đất đai;
b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai;
c) Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng;
d) Tài sản khác theo quy định của pháp luật.”
Không chỉ đến BLDS năm 2015 mà trước đó, BLDS năm 1995 và BLDS năm

2005 đều đã có quy định khá chi tiết về BĐS và liệt kê các tài sản được coi là BĐS.
Cách liệt kê trên cho thấy sự tương đồng trong quan điểm về BĐS của pháp luật
Việt Nam so với đa số các quốc gia khác trên thế giới: Đều coi BĐS gồm đất đai và
các tài sản gắn liền với đất đai. BLDS năm 1995 khẳng định “Bất động sản là các
tài sản không di, dời được”3. Quy định này mặc dù đã phần nào hình thành nên khái
niệm căn bản về BĐS nhưng lại mang tính gò bó, hạn chế BĐS chỉ ở tính “không
thể di dời được”. Khắc phục hạn chế này, BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 chỉ
liệt kê các tài sản được coi là BĐS, trên cơ sở kế thừa BLDS năm 1995. Tuy nhiên,
hiện nay, đây vẫn là quy định còn để mở khi phạm trù “tài sản khác theo quy định
của pháp luật” trong nhóm các tài sản được liệt kê là BĐS còn chưa được xác định
rõ.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của bất động sản hình thành trong tương lai
Để hiểu thế nào là BĐS hình thành trong tương lai, trước hết cần hiểu về khái
niệm tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là một
khái niệm tương đối mới của pháp luật Việt Nam, mới chỉ xuất hiện trong những
năm gần đây, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường. Khái niệm tài sản
hình thành trong tương lai xuất hiện lần đầu tiên trong Nghị định số 165/1999/NĐCP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, trong đó quy định: “Tài
sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm
ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi,
lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác

3

Khoản 1 điều 181 Bộ luật dân sự năm 1995.


10

mà bên bảo đảm có quyền nhận”4. Đây là quy định còn khá sơ khai và chỉ giới hạn
trong giao dịch bảo đảm. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được kế thừa

trong BLDS năm 2005 như sau: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất
động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết”5. Khác với BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005,
tài tài sản hình thành trong tương lai được định nghĩa rõ ràng, nhưng lại chỉ giới hạn
trong các giao dịch bảo đảm cho và liên quan đến các bên trong giao dịch bảo đảm,
thì đến BLDS năm 2015, tài sản hình thành trong tương lai tuy không được nêu lên
một như một định nghĩa cụ thể, nhưng lại được mở rộng về phạm vi tài sản cũng
như phạm vi của các giao dịch liên quan:
“Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời
điểm xác lập giao dịch”6
Theo quy định này thì đặc trưng rõ nét của tài sản hình thành trong tương lai
là: Chưa được hình thành, hoặc đã được hình thành nhưng chủ thể chưa xác lập
quyền sở hữu với tài sản đó. Tính chưa xác lập quyền sở hữu với tài sản đó là tính
cơ bản và quan trọng nhất để phân biệt tài sản có sẵn và tài sản hình thành trong
tương lai. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng góp phần áp dụng pháp luật một cách
rộng rãi và thống nhất. Khái niệm này không chỉ giới hạn nội hàm của tài sản hình
thành trong tương lai trong giao dịch bảo đảm mà còn được mở rộng ra cho tất các
cả lĩnh vực dân sự nói chung. Việc mở rộng nội hàm khái niệm cũng như nâng cao
tầm hiệu lực pháp lý của quy định tài sản hình thành trong tương lai đã phản ánh
được thực tế cũng như đáp ứng được nhu cầu có nền tảng pháp lý đối với một loại
tài sản đang ngày càng đóng vai trò quan trọng trong các quan hệ dân sự, kinh tế.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam không đưa ra quan niệm thế nào là BĐS
hình thành trong tương lai. Nhưng từ quy định về tài sản hình thành trong tương lai
và BĐS thì có thể khái quát, BĐS hình thành trong tương lai là BĐS chưa được
hình thành hoặc BĐS đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu đối với

4

Khoản 7 điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm.

5

Khoản 2 điều 310 Bộ luật dân sự năm 2005.

6

Khoản 2 điều 108 Bộ luật dân sự năm 2015.


11

BĐS đó sau thời điểm xác lập giao dịch. Trong khi đó, LKDBĐS năm 2014 có quy
định: “Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây
dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”7.
Từ quy định này có thể thấy, yếu tố “hình thành trong tương lai” của tài sản là nhà,
công trình xây dựng theo LKDBĐS năm 2014 có phần hẹp hơn yếu tố “hình thành
trong tương lai” của quy định về tài sản hình thành trong tương lai theo Bộ luật dân
sự năm 2015. Sự hẹp hơn thể hiện ở chỗ, BLDS năm 2015 nhận định tài sản hình
thành trong tương lai ngoài việc chưa được hình thành (hoặc đưa vào sử dụng) còn
gồm tài sản đã được hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu với tài sản đó
sau thời điểm xác lập giao dịch. Trong khi đó, theo LKDBĐS thì yếu tố “hình thành
trong tương lai” của nhà và công trình xây dựng chỉ được xác định theo tính hiện
hữu, hoàn thiện của nhà, công trình xây dựng là: chưa được đưa vào sử dụng.
Trong phạm vi của luận văn, tác giả chỉ xem xét khái niệm BĐS hình thành
trong tương lai giới hạn theo khái niệm tại LKDBĐS năm 2015. Và cũng chính vì là
đối tượng của một hoạt động kinh doanh, nên BĐS hình thành trong tương lai trong
luận văn được xem xét như một hàng hóa trong thị trường KDBĐS.
Từ việc phân tích khái niệm BĐS và BĐS hình thành trong tương lai ta có thể

rút ra BĐS hình thành trong tương lai có những đặc điểm như sau:
Trước hết, BĐS hình thành trong tương lai cũng mang những đặc điểm chung
của BĐS, đó là:
Thứ nhất, tính cá biệt và khan hiếm: Đặc điểm này của BĐS xuất phát từ tính
cá biệt và tính khan hiếm của đất đai. Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề
mặt trái đất là có hạn, trong khi dân số thế giới luôn gia tăng, nhu cầu sử dụng đất
đai vào sinh hoạt, phát triển kinh tế, xã hội ngày càng lớn. Tính khan hiếm cụ thể
của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa
phương, lãnh thổ v.v.. Chính vì tính khan hiếm, tính cố định và không di dời được
của đất đai nên BĐS có tính cá biệt. Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai BĐS
cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau. Trên thị trường BĐS khó tồn tại
hai BĐS hoàn toàn giống nhau vì chúng có vị trí không gian khác nhau kể cả hai
công trình cạnh nhau và cùng xây theo một thiết kế. Ngay trong một toà cao ốc thì
các căn phòng cũng có hướng và cấu tạo nhà khác nhau. Ngoài ra, chính các nhà

7

Khoản 4 điều 3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014.


12

đầu tư, kiến trúc sư đều quan tâm đến tính dị biệt hoặc để tạo sự hấp dẫn đối với
khách hàng hoặc thoả mãn sở thích cá nhân v.v..
Thứ hai, tính cố định, mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã
hội: Nói đến BĐS nói chung thì không thể không nhắc đến tính cố định. Các hàng
hoá khác, người bán, bên mua có thể dễ dàng đem hàng hoá về nơi nào tuỳ ý nhưng
với BĐS thì không thể di dời được. Chủ nhân của nó phải chuyển đến nơi có BĐS.
Hàng hoá BĐS không thể đem ra thị trường (siêu thị – chợ) để trưng bày như các
loại hàng hoá khác mà phải giới thiệu thông qua mô tả bằng mô hình, hình ảnh, bản

vẽ, hoặc các mô tả khác. Tính cố định còn tạo hàng hoá BĐS mang “tính địa điểm”
và “tính địa phương” rất cao. Cùng một loại BĐS nhưng ở những địa điểm khác
nhau thì có giá trị khác nhau. Đó là lý đo vì sao có những dự án của cùng một CĐT,
một đơn vị quản lý vận hành, với thiết kế và tiện ích giống nhau nhưng đặt ở vị trí
khác nhau thì dự án được đặt tại trung tâm, nội thành sẽ luôn có giá cao hơn, thậm
chí cao hơn rất nhiều so với dự án được xây dựng tại ngoại thành.
Bên cạnh đó, BĐS còn mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã hội.
Hàng hoá BĐS chịu sự chi phối của các yếu tố này mạnh hơn các hàng hoá thông
thường khác. Nhu cầu về BĐS của mỗi vùng, mỗi khu vực, mỗi quốc gia là rất khác
nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người dân sinh sống tại đó. Yếu tố tâm lý
xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tôn giáo, tâm linh v.v.. chi phối nhu cầu
và hình thức BĐS.
Thứ ba, tính bền lâu: Do đất đai là tài sản do thiên nhiên ban tặng, một loại tài
nguyên được xem như không thể bị huỷ hoại, trừ khi có thiên tai, xói lở, vùi lấp.
Đồng thời, các vật kiến trúc và công trình xây dựng trên đất sau khi xây dựng hoặc
sau một thời gian sử dụng được cải tạo nâng cấp có thể tồn tại hàng trăm năm hoặc
lâu hơn nữa. Vì vậy, tính bền lâu của BĐS là chỉ tuổi thọ của vật kiến trúc và công
trình xây dựng. Cần phân biệt “tuổi thọ vật lý” và “tuổi thọ kinh tế” của BĐS. Tuổi
thọ kinh tế chấm dứt trong điều kiện thị trường và trạng thái hoạt động bình thường
mà chi phí sử dụng BĐS lại ngang bằng với lợi ích thu được từ BĐS đó. Tuổi thọ
vật lý dài hơn tuổi thọ kinh tế khá nhiều vì nó chấm dứt khi các kết cấu chịu lực chủ
yếu của vật kiến trúc và công trình xây dựng bị lão hoá và hư hỏng, không thể tiếp
tục an toàn cho việc sử dụng. Trong trường hợp đó, nếu xét thấy tiến hành cải tạo,
nâng cấp BĐS thu được lợi ích lớn hơn là phá đi và xây dựng mới thì có thể kéo dài
tuổi thọ vật lý để “chứa” được mấy lần tuổi thọ kinh tế. Thực tế, các nước trên thế
giới đã chứng minh tuổi thọ kinh tế của BĐS có liên quan đến tính chất sử dụng của


13

BĐS đó. Trung bình, tuổi thọ kinh tế của nhà ở, khách sạn, nhà hát là trên 40 năm;
của tuổi thọ kinh tế nhà xưởng công nghiệp, nhà ở phổ thông là trên 45 năm v.v..
Chính vì tính chất lâu bền của hàng hoá BĐS là do đất đai không bị mất đi, không
bị thanh lý sau một quá trình sử dụng, lại có thể sử dụng vào nhiều mục đích khác
nhau, nên hàng hoá BĐS rất phong phú và đa dạng, không bao giờ cạn.
Thứ tư, tính chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau: BĐS chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau rất
lớn, giá trị của một BĐS này có thể bị tác động của BĐS khác. Đặc biệt, trong
trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ
đẹp và nâng cao giá trị sử dụng của BĐS trong khu vực đó. Trong thực tế, việc xây
dựng BĐS này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của BĐS khác là hiện tượng khá
phổ biến. Có rất nhiều công trình xây dựng, dự án nhà ở hình thành trong tương lai
sau khi được đưa vào sử dụng giá trị đã tăng dần theo thời gian, do bên cạnh các
công trình đó ngày càng mọc lên những công trình khác có tính bổ sung cho tiện
ích, tôn vinh giá trị sử dụng của công trình. Cũng có nhiều CĐT xây dựng các dự án
cạnh các khuôn viên yêu thích như công viên, hồ nước nhằm làm tăng giá trị sản
phẩm nhà ở bán ra của mình.
Thứ năm, tính thích ứng: Lợi ích của BĐS được sinh ra trong quá trình sử
dụng. BĐS trong quá trình sử dụng có thể điều chỉnh công năng mà vẫn giữ được
những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêu cầu sử dụng của người tiêu
dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất - kinh doanh và các hoạt động
khác. Ví dụ như có những dự án nhà ở ban đầu được khách hàng mua với mục đích
là để ở, nhưng sau đó do thay đổi về kinh tế - xã hội, khu vực có tòa nhà đó và các
khu lân cận có nhiều người nước ngoài sinh sống, làm việc, và tất nhiên kéo theo
nhu cầu của người nước ngoài là thuê nhà ở, thì rất nhiều hộ gia đình trong những
dự án nhà ở đó dần chuyển sang cho người nước ngoài thuê và tìm đến ở một vị trí
khác phù hợp hơn. Vì giá cho người nước ngoài thuê nhà thường rất cao. Họ có thể
coi đó là một hoạt động kinh doanh thu lời để đầu tư nhà ở tại một khu vực khác,
thậm chí là thuê nhà ở tại một khu vực khác.
Thứ sáu, tính phụ thuộc vào năng lực quản lý: “Quản lý bất động sản là việc
thực hiện một, một số hoặc tất cả hoạt động về quản lý, khai thác và định đoạt bất

động sản theo ủy quyền của chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng hoặc người có
quyền sử dụng đất”8. Hàng hoá BĐS đòi hỏi khả năng và chi phí quản lý cao hơn so
8

Khoản 5 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014.


14

với các hàng hoá thông thường khác. Việc đầu tư xây dựng BĐS rất phức tạp, chi
phí lớn, thời gian dài. Do đó, BĐS đòi hỏi cần có khả năng quản lý thích hợp và
tương xứng. Song song với việc tạo nên các dự án nhà ở, văn phòng chất lượng, các
CĐT cũng cần phải chú trọng tới công tác quản lý, vận hành, xem đó như một giá
trị gia tăng thêm cho dự án. Để có được sự tín nhiệm của CĐT và cư dân, các đơn vị
cung cấp dịch vụ quản lý BĐS cần không ngừng chuyên nghiệp hóa, với những dịch
vụ tối ưu để tạo nên sự khác biệt.
Ngoài những đặc điểm của BĐS nói chung thì BĐS hình thành trong tương lai
(theo quy định tại LKDBĐS năm 2014) còn có những đặc trưng sau:
Thứ nhất, tính chưa hiện hữu: Đúng với tên gọi: hình thành trong tương lai, tại
thời điểm hiện tại thì BĐS đó chưa hiện hữu đầy đủ, chưa hình thành và chưa thể
chắc chắn 100% nó có được hình thành đúng tiến độ hay không. Chính vì đặc điểm
này mà tính rủi ro đối với các giao dịch có đối tượng là BĐS hình thành trong tương
lai cao hơn so với các giao dịch có đối tượng là BĐS có sẵn. Tại thời điểm giao
dịch, do BĐS chưa được hình thành nên việc định giá BĐS sẽ gặp khó khăn và có
thể định giá cũng không được chính xác. Bên mua tiếp cận BĐS hình thành trong
tương lai cũng không phải bằng tài sản đã hiện hữu mà thông qua hồ sơ, sơ đồ, bản
vẽ, hình ảnh phối cảnh... mà những hồ sơ này lại do phía CĐT cung cấp nên đôi khi
còn thiếu tính khách quan, do CĐT luôn muốn quảng cáo sản phẩm của mình ở mức
độ tốt nhất, hoàn hảo nhất khi chào bán ra thị trường.
Thứ hai, về tính chất, tại thời điểm hiện tại thì quyền của chủ sở hữu đối với

BĐS hình thành trong tương lai đó thực chất là một loại quyền tài sản phát sinh từ
hợp đồng chứ không phải là quyền được sở hữu BĐS hình thành trong tương lai đó.
Chủ sở hữu chỉ được hoàn toàn sở hữu BĐS hình thành trong tương lai đó khi chủ
sở hữu và CĐT hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng giữa hai bên, nghĩa là Chủ
sở hữu (bên mua, thuê mua) hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với CĐT và CĐT
bàn giao BĐS cho chủ sở hữu đồng thời chủ sở hữu được cấp Giấy chứng nhận đối
với BĐS đó. Cũng chính vì lẽ đó, mà quyền của chủ sở hữu đối với BĐS hình thành
trong tương lai đó tại thời điểm hiện tại là chưa đầy đủ các quyền của một chủ sở
hữu (quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt) mà chỉ có các quyền
như: dùng quyền tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự (phát sinh từ hợp đồng và
được bên nhận bảo đảm, CĐT đồng ý); nhận BĐS để xác lập quan hệ sở hữu khi
hoàn thành các nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng; chế ước quyền đối với CĐT và
bên thứ ba (ví dụ CĐT không thể tự do định đoạt đối với BĐS hình thành trong


15

tương lai đã thỏa thuận bán cho người khác trước đó); chuyển nhượng lại quyền tài
sản đã xác lập theo hợp đồng cho bên thứ ba khi có nhu cầu và đáp ứng đầy đủ các
yêu cầu của pháp luật cũng như thỏa thuận với CĐT tại hợp đồng)...
Thứ ba, tính chuyển hóa về mặt bản chất: Nghĩa là BĐS hình thành trong
tương lai sau khi được hoàn thành và được bàn giao, đưa vào sử dụng sẽ thành BĐS
có sẵn và mang đặc điểm của BĐS có sẵn. Quyền của bên mua, thuê mua sẽ được
chuyển hóa từ quyền tài sản sang quyền sở hữu với tài sản. Thời điểm bên mua
được xác lập đầy đủ quyền sở hữu với BĐS hình thành trong tương lai là thời điểm
nhận bàn giao nhà, thời điểm bên thuê mua được xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối
với BĐS hình thành trong tương lai là khi kết thúc thời hạn thuê mua và bên thuê
mua được bên cho thuê mua bàn giao Giấy chứng nhận đối với BĐS đó.
Từ những đặc điểm nêu trên cho thấy, BĐS hình thành trong tương lai là một
loại tài sản, hàng hóa có tính đặc thù, giao dịch đối với loại hàng hóa này là giao

dịch phức tạp và có tính rủi ro cao. Chính vì vậy, để quản lý được các giao dịch liên
quan đến BĐS hình thành trong tương lai nói chung và hoạt động kinh doanh BĐS
hình thành trong tương lai nói riêng, góp phần tạo lập lên một thị trường BĐS minh
bạch và tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh này
thì yêu cầu trước tiên là hệ thống pháp luật đối với thị trường này phải đầy đủ, rõ
ràng, thống nhất và ổn định. Sự thống nhất và rõ ràng của hệ thống pháp luật sẽ tạo
môi trường pháp lý rõ ràng và bình đẳng, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể
tham gia kinh doanh và cạnh tranh lành mạnh.
1.1.3. Khái niệm kinh doanh bất động sản
Ở bất kỳ quốc gia nào, đặc biệt là các quốc gia có nền kinh tế thị trường thì
hoạt động KDBĐS luôn đóng vai trò quan trọng trong quá trình phát triển của toàn
bộ nền kinh tế, thúc đẩy sự phát triển bên trong của các hoạt động khác. Việc tạo
khuôn khổ pháp lý cho hoạt động này diễn ra và phát triển là yêu cầu tất yếu đối với
mỗi quốc gia và cũng là thể hiện vai trò quản lý, điều tiết của Nhà nước đối với hoạt
động KDBĐS.
Ở nước ta, ngay từ khi LKDBĐS đầu tiên ra đời năm 2006, hoạt động KDBĐS
đã được ghi nhận và định nghĩa rõ ràng trong văn bản này. LKDBĐS năm 2006 ghi
nhận: “Hoạt động kinh doanh bất động sản bao gồm kinh doanh bất động sản và
kinh doanh dịch vụ bất động sản”9. Sau đó, Điều 4 luật này cũng giải thích cụ thể:
9

Khoản 1 điều 4 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006.


16

“Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tư, tạo lập, mua, nhận chuyển
nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho
thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”. Và “Kinh doanh dịch vụ bất
động sản là các hoạt động hỗ trợ kinh doanh bất động sản và thị trường bất

động sản, bao gồm các dịch vụ môi giới bất động sản, định giá bất động sản,
sàn giao dịch bất động sản, tư vấn bất động sản, đấu giá bất động sản, quảng
cáo bất động sản, quản lý bất động sản”.
Khác với LKDBĐS năm 2006, LKDBĐS năm 2014 không tách riêng hoạt
động KDBĐS thành KDBĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS mà chỉ quy định thế nào
là KDBSĐS, nhưng theo khái niệm này, KDBĐS có nội hàm lại bao gồm cả hoạt
động kinh doanh dịch vụ BĐS. Khoản 1 điều 3 LKDBĐS năm 2014 quy định rằng:
“Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn vào để thực hiện hoạt động xây
dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê
lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch
vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất
động sản nhằm mục đích sinh lời”.
Từ quy định trên cho thấy, LKDBĐ năm 2014 cũng định nghĩa KDBĐS dựa
trên hai yếu tố căn bản nhất của một hoạt động kinh doanh bất kỳ đó là: đầu tư vốn
và mục đích sinh lời. Yếu tố mục đích sinh lời chính là yếu tố căn bản để phân biệt
được hoạt động KDBĐS với các giao dịch BĐS thông thường trong các quan hệ
dân sự.
Bóc tách quy định trên, KDBĐS sẽ bao gồm hai mảng rõ ràng như sau:
Kinh doanh trực tiếp BĐS, gồm: đầu tư vốn vào để thực hiện hoạt động xây
dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho
thuê mua BĐS. Đối tượng của hoạt động kinh doanh này chính là BĐS, hay nói
cách khác thì hàng hóa mà bên mua, người bán hướng tới chính là BĐS. Chủ thể
thực hiện hoạt động KDBĐS này sẽ làm hai công việc, hai giai đoạn chính của hoạt
động kinh doanh đó là: xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng và hoạt động: bán,
chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS. Kết quả và mục đích
mong muốn của hoạt động này là mục đích sinh lời.


17

Kinh doanh dịch vụ BĐS, là các hoạt động hỗ trợ cho hoạt động KDBĐS, đối
tượng của hoạt động này không phải đích danh BĐS mà là một công việc, một dịch
vụ liên quan đến BĐS. Các hoạt động này gồm10:
Dịch vụ môi giới BĐS: Làm trung gian cho các bên trong mua, bán, chuyển
nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS;
-

Sàn giao dịch BĐS: Là nơi diễn ra các giao dịch về mua bán, chuyển nhượng,
cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS;

-

Dịch vụ tư vấn BĐS: Hoạt động trợ giúp về các vấn đề liên quan đến KDBĐS
theo yêu cầu của các bên;

-

Quản lý BĐS: Là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động về quản
lý, khai thác và định đoạt BĐS theo ủy quyền của chủ sở hữu nhà, công trình
xây dựng hoặc người có quyền sử dụng đất.

So với những lĩnh vực kinh doanh khác, KDBĐS có những đặc trưng cơ bản
như sau:
Thứ nhất, KDBĐS là ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Do đối tượng của
hoạt động kinh doanh là BĐS, loại tài sản có đặc thù là có giá trị lớn, thậm chí là rất
lớn, việc triển khai các dự án đầu tư KDBĐS đòi hỏi chủ thể tham gia phải có các
điều kiện về tư cách pháp lý, cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có vốn pháp định, vốn dự án;
những người tham gia hoạt động kinh doanh dịch vụ BĐS cũng phải đòi hỏi có trình
độ chuyên môn nhất định mới được hoạt động theo quy định của LKDBĐS.
Thứ hai, đối tượng của hoạt động KDBĐS là một loại hàng hóa đặc biệt, là

BĐS.
Thứ ba, KDBĐS đòi hỏi nhu cầu về vốn rất lớn. Doanh nghiệp đầu tư KDBĐS
phải có nhiều vốn, có tiềm lực tài chính vững mạnh, có khả năng dễ dàng huy động
vốn từ nhiều nguồn vốn đầu tư, trong khi đó việc thu hồi vốn thường chậm, kéo dài
nhiều năm, quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh trải qua nhiều giai đoạn, phức
tạp. Tuy nhiên, khác với các lĩnh vực khác, trong KDBĐS, các CĐT lại thường huy
động được vốn từ ngân hàng và các tổ chức tín dụng dễ dàng hơn do CĐT có thể
thế chấp chính BĐS đó để vay vốn.
Thứ tư, hoạt động KDBĐS là hoạt động kinh doanh mạo hiểm, lợi nhuận lớn
nhưng rủi ro cũng nhiều. Có những rủi ro mà CĐT cũng khó có thể lường trước

10

Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014.